Судьи в разных странах благосклонны к этой аргументации. Вместе с тем они отбрасывают крайние подходы и продолжают придавать значение такому критерию, как намерение законодателя. Однако если оно не обнаруживается в самом тексте закона и его приходится искать в законоподготовительных работах, то судья уже не чувствует себя абсолютно связанным. Таково положение даже в тех странах (Австрии, Италии), где закон предписывает судьям толковать нормы права в соответствии с намерением законодателя.

Французская судебная практика. Председатель Кассационного суда Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в 1904 году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал отказаться от исторического метода толкования кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине. "Если императивная норма ясна и точна, не вызывает сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей... Но если в тексте обнаруживаются неясности, то появляются сомнения в смысле и пределах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или, наоборот, более широком значении. Я полагаю, что в этих случаях судья управомочен на самое широкое толкование. Он не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы кодекса сто лет назад при составлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой бы была эта статья, если бы авторы кодекса формулировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, происшедших за сто лет в идеях, нравах, институтах, экономическом и социальном состоянии Франции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни".

На примере гражданско-правовой ответственности легко убедиться в том, что развитие в последующие десятилетия полностью отразило эти установки. Судебная практика вложила совершенно новый смысл в несколько слов, содержащихся в ст. 1384 Гражданского кодекса, причем таких - и это можно утверждать с уверенностью,- каким создатели кодекса не придали какого-либо специального значения. Именно таким путем была безгранично расширена ответственность за причинение вреда "вещами, которые находятся под надзором лица". Создатели кодекса понимали под этим вред, причиненный животными и строениями, принадлежащими лицу. Своим широким толкованием судебная практика восполнила пассивность законодателя, который своевременно не занялся решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, и в частности резким увеличением числа транспортных происшествий. Однако то, что произошло в сфере деликтной ответственности, не является всеобщим правилом. Более того, ситуация здесь отличается от общей тенденции французской судебной практики. Если намерения законодателя ясны, а условия, создавшиеся после издания закона, не породили совсем новой проблемы, французский судья обычно учитывает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги из других стран романо-германской правовой семьи.

Использование общих формул. Немецкая судебная практика. Существует и другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не связанный с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его - в нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем.

Лучшие образцы использования этого способа демонстрирует немецкая судебная практика. После вступления в силу 1 января 1900 года германского Гражданского уложения страна вскоре оказалась в состоянии кризиса, и здесь более остро, чем где бы то ни было, возникла потребность приспособления права к новым условиям. Судебная практика должна была заменить при этом во многом бессильного законодателя. Но поскольку Гражданское уложение вступило в силу недавно, суды остерегались давать его конкретным нормам толкование, прямо противоречащее установке законодателя. Немецкие суды продолжали поэтому толковать нормы ГГУ в том же плане, какой им был придан авторами уложения. Но когда возникала особая необходимость, они нейтрализовали действие конкретных норм путем обращения к общим принципам, также сформулированным авторами уложения.

Этот способ использовался уже до первой мировой войны. Ссылаясь на требование уважать добрые нравы , содержащиеся в 826 ГГУ, высшая судебная инстанция - рейхсгерихт - не побоялась внести ряд изменений в систему деликтной ответственности. Рейхсгерихт признал обязанность возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, хотя 823 достаточно ясно исключает такую возможность. Суд запретил лицу совершать любые действия, нарушающие интересы другой страны и в тех случаях, когда закон возлагал на это лицо лишь обязанность возместить вред.

Судебная практика такого рода окончательно утвердилась после первой мировой войны в исключительных условиях инфляции, охватившей страну. Опорным стал теперь 242 ГГУ, который требовал от сторон договора-уважения к "доброй совести". Рейхсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики, для того чтобы избежать тех грубых несправедливостей, к которым привели бы классические способы толкования. В 1920 году суд признал отклонявшуюся им ранее теорию изменившихся обстоятельств; был решен в пользу собственника спор, существо которого состояло в том, что собственник обязался топить сданный им в наем дом, но стоимость отопления за два года достигла суммы, равной наемной плате за десять лет. В 1923 году был сделан еще один решительный шаг. Суд отказался от принципа номинализма ("марка равняется марке") и не согласился с тем, что должник по денежному обязательству может исполнить его, уплатив кредитору в обесцененных марках номинальную сумму долга. Требование "доброй совести", сформулированное в 242 ГГУ, возобладало над специальными нормами, аналогичными ст. 1895 французского ГК, согласно которой если до срока платежа денежная единица увеличилась или уменьшилась, то должник обязан возвратить данную взаймы номинальную сумму и обязан лишь отдать эту сумму в денежных единицах, имеющих хождение в момент платежа.

Скандинавские страны. На первый взгляд может показаться, что идея преобладания некоторых общих формул над специальными предписаниями закона нашла свое подтверждение в Швеции и Финляндии.

Официальные, ежегодно публикуемые сборники шведских законов предваряли до 1950 года так называемые правила для судей, что связано с очень старой традицией. Эти правила для судей, упоминавшиеся еще в Законе Вестготии в XIII веке (существовало сорок три правила), были отредактированы приблизительно в 1550 году известным деятелем реформации Олаусом Петри. Хотя они никогда не имели силу закона, тот факт, что в течение более чем двух веков они включались в официальные собрания шведских законов, заслуженно привлекает к ним внимание. Некоторые из правил дают судьям широкие полномочия в процессе применения права. В правилах, например, записано: "Закон, который окажется вредным, перестает быть законом", "Сознание честного человека - это высший закон"; "Хороший судья всегда умеет решать в соответствии с обстоятельствами"; "В качестве закона рассматривается все, что наиболее соответствует благу человека, даже если буква писаного закона как бы устанавливает иное".

Не вытекает ли из подобных принципов большая свобода судей по отношению к закону? Такой вывод был бы ошибкой. Наряду с процитированными изречениями в правилах встречаются, например, и такие: "Право, доведенное до крайности, превращается в бесправие"; "Не должен быть судьей тот, кто не знает закона и его смысла". С установлением демократических режимов судьи в северных странах, так же как и на континенте, стали считать, что их полномочия по выработке права ограниченны и что они должны, каковы бы ни были их личные настроения, применять нормы, сформулированные законодателем. Толкование закона в том виде, как оно осуществляется в северных странах, подчиняется с некоторыми нюансами тем же принципам, что и в других странах Европейского континента'.

Критическая оценка. Метод, о котором речь шла выше,- нейтрализация специальных норм путем ссылок на общие формулы, содержащиеся в законе,- на первый взгляд основан на уважении намерений законодателя. Используя этот метод, говорят, что норма закона потеряла смысл. Сама процедура толкования имеет характер чисто логический: при наличии двух норм, предлагающих разное решение дела, предпочтение отдают той, которая ведет к наилучшему в сегодняшних условиях решению. Однако это ложная аргументация. Редакторы германского Гражданского уложения не предполагали, что созданные ими конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. Общие формулы создавались ими лишь для того, чтобы помогать толкованию конкретных норм и в исключительном случае дополнять их, но не для того, чтобы исправлять эти нормы и даже совсем отменять их действие. Использовать общие формулы против конкретных - это значит перевернуть принцип "специальный закон имеет преимущество перед общим". Это в свою очередь чревато риском поставить под угрозу правопорядок в целом, заменить судебную практику, основанную на толковании закона судебной практикой, руководствующейся несколькими весьма общими нормами'. Гораздо лучше откровенно признать, что предписания закона, подобно статьям договора, привязаны к определенным условиям, и, если сложилась совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требований справедливости, отказаться от его применения. Такой подход соответствует традиции романо-германской правовой системы.

Культ закона, господствовавший в доктрине XIX века, заставляет прибегать к такого рода хитростям для сохранения традиции, от которой не смогли отказаться. Аскарелли писал: "Толкование - это больше чем научная деятельность, это проявление мудрости. Наша задача, чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке".

Общие принципы толкования. Во всех странах романо-германской правовой семьи практика в конечном счете следует средним путем, который носит эмпирический характер, и изменяется в зависимости от судей, эпохи и отрасли права. Законодательные тексты часто рассматриваются преимущественно как своего рода путеводители в поисках справедливого решения, а не как строгие приказы толковать и решать определенным образом. Везде в этих странах, безусловно, предпочитается грамматическое и логическое толкование и подчеркивается подчинение законодателю до тех пор, пока, по мнению суда, это приводит к справедливому результату. Однако уже само логическое толкование предоставляет выбор между решениями, которые могут основываться на аналогии, или, наоборот, на противопоставлении или же на комбинации различных методов. Историческое толкование, раскрывая содержание акта путем обращения к периоду его возникновения и намерениям законодателя, может быть использовано и для исправления акта. В этих целях может быть применено понятие "смысл или дух закона". Несмотря на неизвестность текста закона, дух его может по-разному проявляться в разные эпохи.

Во всех странах романо-германской правовой семьи отправной точкой всякого юридического рассуждения являются акты "писаного права". К ним в настоящее время относятся тексты кодексов, законов и декретов, тогда как в прошлом к ним относились тексты римского права и иные официальные или частные компиляции. Но повсюду эти тексты являются лишь основой. В отличие от некоторых философских течений мы видим в них не систему норм, а скорее более или менее точные рамки юридических конструкций, которые следует дополнять путем толкования.

Толкователь действительно суверенен и располагает известной свободой действий - так как решения высшей судебной инстанции не могут быть обжалованы. Но он любит маскировать свою творческую роль в выработке права и создавать впечатление, что его роль сводится лишь к применению норм, созданных кем-то другим. Оба эти качества проявляются по-разному в зависимости от эпохи, страны, отрасли права и, наконец, от судебного органа, о котором идет речь. Трудно провести здесь какое-либо серьезное сравнение, так как практика по этому вопросу слабо обобщена наукой, да и сама практика нередко плохо отдает себе отчет в том, какой же метод она применяет. Авторы часто придают особое значение тому виду толкования, который они изучают, вместо того, чтобы проанализировать действительно используемые методы.

Французские судьи нарушают принципы гражданской ответственности, установленные Гражданским кодексом, хотя полагают, что добросовестно применяют ст. 1382- 1386 кодекса. Некоторые из них признаются, что они вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в праве. Другие с негодованием отрицают такой метод, считая, что это противоречит их судейской совести.

Такое же положение существует и в других странах романо-германской правовой семьи. Но по причинам исторического или социологического характера в той или иной стране при принятии конкретного решения может больше проявляться забота о сохранении видимости подчинения закону. Может случиться также, что в ту или иную эпоху либо в той или иной отрасли права эта видимость будет соответствовать действительности, так как закон покажется юристам правильным и для его применения не потребуется никаких усилий.

Среди соображений исторического или социологического характера, которые могут играть определенную роль, следует отметить различия, рожденные традицией. Так, немецкие судьи и юристы никогда не были столь независимой кастой, как французские судьи, которых при старом режиме охраняла возможность продажи судебных должностей и право передачи их в порядке наследования. Кроме того, в Германии большое влияние на практику оказывали доктрины профессоров и различные философские течения.

Однако не станем придавать чрезмерное значение факторам, принадлежащим прошлому. Немецкое право сегодня - это уже не "профессорское право" , как его называл Кошакер, противопоставляя его "праву юристов". Более того, представляется, что право ФРГ сегодня не только догнало, но и перегнало французское право по той роли, которую играет в его развитии - во всяком случае, в ряде отраслей - судебная практика.

Италия, где господствует ярко выраженная догматическая тенденция, несомненно, в настоящее время еще дальше от практикуемых во Франции гибких методов толкования. Разрыв между преподаванием права и судебной практикой, постоянно существующий в этой стране, затрудняет понимание иностранцами того, как судьи и практики Италии толкуют свои законы. Даже знакомство с судебными решениями обманчиво, предостерегает нас один итальянский профессор, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.

Аналогичные замечания можно сделать в отношении испанского и португальского права, а также права стран Латинской Америки. Здесь также сильны традиционные установки и свою главную задачу судьи видят в справедливости решения, хотя у многих теоретиков этих стран в почете те течения политической философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль закона. Переход судебной практики в Аргентине от экзегетического к прогрессивным способам толкования закона сделал ненужным коренной пересмотр Гражданского кодекса этой страны2. Советские авторы с возмущением клеймят буржуазное лицемерие , которое они видят в независимости, проявляемой судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются. Само существование судебной власти и вследствие этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью. Она ведет к тому, что право по традиции ставится выше политики. Хорошо это или плохо? Ответ на данный вопрос зависит от выбора между двумя концепциями социального порядка, противостоящими друг другу в современном мире.

Различные страны романо-германской, правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом. Тем не менее здесь можно 'отметить и известные различия, существующие между этими странами. Мы показали некоторые из них, касающиеся конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона. Эти различия, несомненно, имеют определенную значимость.

Однако более важным, чем они, представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего значительной роли, отведенной закону. Закон как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что в действительности скрывается за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка; жизнь этому скелету придают в значительной степени иные факторы. Закон не следует рассматривать узко и текстуально, зачастую независимо от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины. Кодексы предстают лишь как отправная точка, а не завершение пути. Этим они четко отличаются от компиляций (консолидации, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от отредактированных обычаев или кодексов периода до Французской революции. Современные кодексы являются на деле наследниками римского права и трудов юристов-романистов, а не дореволюционных французских обычаев или кодексов. Мы убедимся в этом, проанализировав роль, которую играют в романо-германской семье иные, чем закон, источники права.

Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая.

По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Французские и немецкие юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала, после того как мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона. Они готовы подписаться под содержащейся в законодательстве Австрии и Италии формуле, согласно которой обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана. Подобная позиция, по-видимому, определяется традициями исторической школы, которая еще в XIX веке учила видеть в праве продукт народного духа. Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, как если бы закон являлся исключительным или почти исключительным источником права. При этом, однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд.

Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германско-го права. Поэтому напрасны стремления умалить ту значительную роль, которую выполняет обычай secundom legem (в дополнение к закону).

Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества. Современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль.

Роль обычая adversus legem (против закона) также, во всяком случае внешне, очень ограниченна, даже если он в принципе и не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.

По правде говоря, изучение обычая никогда не было проведено должным образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепенное значение римскому праву, а ныне - национальным кодексам. Обычай играл весьма важную роль в эволюции романо-германской системы, но представляется, что эта роль нуждается в определенной легитимации, подобно той, которую в средние века нашли в некоторых положениях Дигест особенно в высказываниях Юлиана (Д 1.111.32). До сих пор мы еще не освободились от римско-канонической концепции обычая и пытаемся вместить все обычаи в рамки закона, даже если для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в действительности восполняют пробелы или даже противоречат закону.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым.

Обычай, однако, не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи; его обязанности -критически относиться к обычаям, и в частности задавать себе вопрос: а разумны ли они?

Критерии для оценки роли судебной практики. Место, отводимое среди источников права судебным решениям, отличает романо-германские правовые системы, с одной стороны, от английского общего права, а с другой - также и от социалистического права. Путем показа этого отличия мы и постараемся выявить позицию романо-гер-манских правовых систем, внутренние различия между которыми затрагивают скорее детали, чем принципы.

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегаться готовых формул, 'которые, стремясь подчеркнуть исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране, как Франция или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики'. Они также неверны, хотя на первый взгляд может показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике.

Подобное отношение к судебной практике - чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор -на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей:

они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Предложенный выше метод оценки требует, однако, уточнения. Когда речь идет о некоторых странах, в частности малых, новых или слаборазвитых, значимость судебной практики не следует выводить лишь на основе числа публикуемых в стране сборников. Может случиться, что там с необходимыми оговорками используют сборники судебной практики, существующие в других странах, право которых особенно схоже с национальным правом данной страны. Так, значение французской судебной практики не лимитировано границами Франции. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка, соседних или отдаленных. Это верно также и в отношении других европейских и неевропейских стран, входящих в романо-германскую правовую семью, где придают большое значение французской судебной практике в тех или иных областях права.

Подчинение судей закону. Роль судебной практики, в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, ^творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм.

Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть все. Ведь и в этих случаях в соответствии с принципом, закрепленным ст. 4 французского Гражданского кодекса, судья обязан вынести решение, он не может, подобно судье в Риме, уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось мертвой буквой; имели место даже такие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно не использовалась'. Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила в швейцарской практике. "Свободное научное исследование", провозглашенное Ф. Жени, не свергло с трона догмы полноты установленного законом правопорядка; было проще сохранить эту фикцию.

Если мы хотим выяснить степень участия судебной практики в развитии права, то нам следует для этого покориться необходимости искать его где-то на втором плане, за подлинным или фиктивным толкованием закона. Судебная практика играет творческую роль в той степени, 'в какой в каждой стране можно в этом процессе удаляться от простого толкования. Мы уже пытались показать, каково в этом отношении положение в различных странах романо-германской правовой семьи.

Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию. права, этот вклад в странах романо-германской правовой семьи имеет иной характер, чем вклад законодателя. Последний, определяя в нашу эпоху рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику. Положению французского Гражданского кодекса (ст. 5), запрещающему судьям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответствуют аналогичные положения и в других романо-германских правовых системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно интересные, но не затрагивающие исходного принципа.

Значение права, создаваемого судебной практикой. Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. Можно ли все же полагать, что, несмотря на столь упорную скромность, на деле судьи создают правовые нормы?

Во всяком случае, между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия.

Первое связано с ролью тех и других в данной системе. Судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Значение права, создаваемого судебной практикой, уже в силу этого ограниченно, и положение в романо-германских правовых системах с этой точки зрения прямо противоположно положению, существующему в странах английского общего права.

Правовая норма - это второе из различий,- созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи - каждый судья - считают ее хорошей. Понятно, что в этих условиях трудно говорить о норме.

Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных .случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Предоставляется принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. В то же время формула, согласно которой судебная практика не является источником права, кажется нам неточной для этих стран. Но она отразит действительность, если, исправив ее, мы скажем, что судебная практика не является источником правовых норм. "Не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу".

Судебная организация. Сходство той роли, которую играет судебная практика во всех странах романо-германской правовой семьи, обусловлено не только традицией, но также принципами судебной организации, способом подготовки и подбора судей.

В рамках романо-германской семьи судоустройство, разумеется, варьируется от страны к стране, но вместе с тем имеет, как правило, общие характерные черты.

Повсюду судебная система построена по иерархическому принципу. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает Верховный суд. Это самая общая схема, в рамках которой немало значительных различий. В частности, весьма несходны суды первой инстанции; их может быть несколько видов в зависимости от характера споров. Существующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым делам, коммерческие суды и т. п. могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции в зависимости от их соотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а в других - как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права.

Кроме обрисованной выше общей судебной системы, в ряде стран имеются и другие независимые от нее юрисдикции, например, административная юрисдикция, которую мы видим во Франции (где систему административных судов венчает Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии, Финляндии, Италии, Швеции, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, странах Латинской Америки (Колумбии, Мексике, Панаме, Уругвае). В других странах также существуют административные юрисдикции, но они подконтрольны Верховному суду, где для этого имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). Наконец, есть страны, где нет административной юстиции; это Дания, Норвегия, Япония, Аргентина, Бразилия, Чили, Перу, Венесуэла.

Кроме административной юстиции, в ряде стран имеются и другие автономные судебные системы. В ФРГ существуют федеральные системы судов по трудовым делам, социальному обеспечению, финансовые суды; в Швейцарии -суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т. д.

Усложняющим фактором является федеральная структура некоторых государств. Правосудие здесь, как правило, отнесено к компетенции членов федерации, и лишь на вершине иерархии действует один или несколько федеральных судов. Такова ситуация в ФРГ, Швейцарии, Бразилии. Напротив, в Венесуэле существует лишь федеральная судебная система. В Аргентине и Мексике, подобно США, конкурируют две судебные системы - штатная (провинциальная), с одной стороны, федеральная (общегосударственная) - с другой. Впрочем, сходство с США здесь лишь внешнее, ибо компетенции этих систем разграничены по-разному, что в свою очередь зависит от сферы, охватываемой федеральными законами, которые компетентны применять лишь федеральные суды .

Судьи. Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. В этом смысле наблюдается отход от римской традиции;

как известно, судьи и преторы Рима не были, как правило, профессиональными юристами.

Общий принцип знает исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (сельские кантоны в Швейцарии, французские коммерческие суды). Некоторые уголовные дела рассматриваются с участием эшевенов или присяжных (французский суд ассизов). Реже это бывает в гражданских делах (Швеция). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Иной порядок - назначение на время - установлен в ряде стран для членов конституционных судов. В Швейцарии судьи Федерального суда избираются на шесть лет Союзным собранием2. В Латинской Америке члены верховных судов назначаются пожизненно лишь в Аргентине, Бразилии и Чили, а в остальных странах - на срок от трех до десяти лет, что, очевидно, отрицательно сказывается на правовых началах в жизни этих стран.

По общему правилу в странах романо-германской правовой семьи судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности. В отличие от стран общего права здесь очень редко должность судьи замещается опытными адвокатами. Поэтому у континентальных судей и иная психология. Университетская подготовка дает им возможность более широкого подхода к проблемам. Их видение права выходит за рамки конкретных дел, не столь ограничено юридической техникой и "масштабами острова", как у их английских коллег. Этому способствует наличие наряду с собственно судьями другой категории магистратов, с которой они тесно взаимосвязаны, а именно работников прокуратуры, также призванных охранять общественные интересы. Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой семьи, что следует отметить особо.

Общие черты, о которых речь шла выше, не исключают, естественно, вариаций. Не во всех странах судейский корпус имеет одинаковую организацию и традиции. То обстоятельство, что в прошлом во Франции судебные должности наследовались и продавались, а парламенты присвоили себе особую политическую роль, уже издавна превратило французских судей в особую касту, полностью независимую от административных чиновников. Такой ситуации не было в других странах, и соответственно в прошлом здесь была меньшей и независимость судей. Исторически это часто подчеркиваемое различие играло немалую роль, но ныне оно стерлось. Статус французских судей значительно сблизился со статусом чиновников, и идея о существовании подлинной судебной власти рассеялась в нашей стране. В других странах, наоборот, признали своеобразие судебной деятельности. У судей повсеместно развилось представление, что они ни в каком случае не могут получать каких-либо распоряжений от администрации и, наоборот, последняя во всевозрастающей мере должна быть поставлена под судебный контроль.

Следует отметить рост численности профессиональных судей в странах романо-германской правовой семьи в I сравнении со странами общего права. Она составляет примерно 15 тысяч в ФРГ, около 7 тысяч в Италии и 5 тысяч во Франции.

Сборники судебной практики. Роль, которую играет судебная практика в разных странах, отличается элементами самого различного характера. Среди них следует упомянуть, как мы уже отмечали выше, наличие и большее или меньшее совершенство сборников судебной практики, а также официальный характер, которые они могут иметь в отдельных странах.

Интересно в связи с этим отметить, что в течение последнего века произошли изменения, свидетельствующие о том, что сами сборники совершенствуются, а значение их возрастает. Эти изменения говорят также о том, что в наши дни за судебной практикой признается гораздо большая роль.

Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие названия судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть. Таково положение в Турции, где публикация лишь избранных решений должна помочь юристам ознакомиться с новым правом. Но таково же оно, хотя и более завуалировано, во Франции, где уголовная палата Кассационного суда признает авторитетным лишь те решения, которые опубликованы по ее собственному указанию. Сказанное относится также к ФРГ, где публикуются лишь принципиальные решения Федерального административного суда, и к Швейцарии, где решению предшествует короткое обобщение доктринального плана. Напротив, в Испании различие между решениями, публикуемыми и непубликуемыми в официальном сборнике, основано на ином критерии: публикуются лишь решения, относящиеся к компетенции Верховного суда или рассмотренные им в порядке обжалования.

Стиль решений. Другим заслуживающим внимания элементом является стиль судебных решений'. Они должны быть мотивированы. Так, впрочем, было не всегда. В течение долгого времени в решении видели властный приказ, не нуждающийся в обосновании. Практика мотивации решений складывалась постепенно, в Италии с XVI, а в Германии - с XVIII века. Как общее правило она была предписана судам во Франции в 1790-м и в Германии в 1879 году. Сегодня принцип обязательной мотивации решения утвердился повсеместно, а в Италии даже закреплен в Конституции. Этот принцип в наше время рассматривается как гарантия против произвольных решений, а в еще большей мере как гарантия того, что решения будут хорошо продуманы.

Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране. В некоторых странах привилась французская техника, происходящая, по-видимому, от стиля заключений стряпчих; судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаются лишь опытные юристы. Этой практике, помимо Франции, следуют в Европе Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия и северные страны, исключая недавно отказавшуюся от нее Швецию.

В других странах, напротив, судебное решение выносится в развернутом виде по определенной (различной в разных странах) жесткой схеме. Таково положение в ФРГ, Греции, Италии, Швейцарии и с недавнего времени - в Швеции. Судебные решения в этих странах часто содержат ссылки на предыдущие решения или на доктринальные произведения; такие ссылки, как правило, не встречаются в судебных решениях первой группы стран.

Решение судей, оставшихся в меньшинстве. Обратимся теперь к вопросу о допустимости или, наоборот, недопустимости решения судей, оставшихся в меньшинстве'. Этот институт встречает враждебное отношение во Франции, но отсюда не следует, что он характерен лишь для стран общего права. Многие страны романо-германской правовой семьи допускают его, в частности страны Латинской Америки. В Европе возможность особого мнения обеспечивается письменным характером процесса. Нередко оно используется просто как средство для очистки совести судей;

в этом случае голосование лица, оставшегося в меньшинстве, будет отражено в протоколе, но не получит огласки (ФРГ, Испания). Сама идея о том, что не должно быть известно, как голосовал судья, господствует не всюду даже в том случае, если публикуется лишь коллегиальное постановление. Процедура устного обсуждения, установленная в швейцарском Федеральном суде, позволяет узнать, каково мнение каждого из судей. Аналогичная практика недавно установилась даже во Франции в Кассационном суде.

В ФРГ закон 1970 года предоставил судьям Федерального конституционного суда право предать гласности их особое мнение, расходящееся с мнением большинства, принявшего решение.

Единообразие судебной практики. Используются различные методы для обеспечения стабильности права путем придания известного единообразия судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во многих странах, делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживается от признания ее в качестве источника права.

Судебную организацию, как правило, венчает Верховный суд. И если в теории его задачей является обеспечение точного применения закона, то на деле он зачастую обеспечивает единство судебной практики. Существование Верховного суда может практически оказаться скорее угрозой верховенству закона, чем его гарантией. Законодатель почти никогда не боится конкуренции местных судов, практику которых трудно обобщить. Напротив, Верховный суд, наделенный большим авторитетом и призванный рассматривать вопросы под более широким углом зрения (в частности, во Франции, где он рассматривает лишь вопросы права), неизбежно подвергнется искушению стать властью, дополняющей законодателя, если не его соперником.

В Англии концентрация судебной власти явилась условием и причиной развития права судебной практики, каковым является "общее право". Такой же эффект в отношении административного права имела во Франции концентрация административной юстиции в Государственном совете. Стабильность судебных решений, несомненно, увеличивает авторитет судебной практики, хотя и не гарантирует "правильного применения" закона.

Наличие Верховного суда само по себе часто недостаточно для единообразия судебной практики. Поэтому принимаются дополнительные меры, направленные, в частности, на то, чтобы обеспечить единство действий разных палат этого суда. Так, во Франции с 1967 года практикуются "смешанные" заседания палат, а на более высоком уровне пленарное заседание Кассационного суда решает разногласия между его палатами и нижестоящими судебными инстанциями. В ФРГ также предусмотрены специальные органы (Большой сенат и Объединенный большой сенат) на те случаи, когда одна из палат Федерального верховного суда отходит от практики другой палаты. Федеральный административный суд проводит пленарное заседание в тех случаях, когда одна из его палат отказывается следовать установкам ранее принятого и опубликованного решения этого суда. Отметим также, что в ФРГ требуемое по закону судебное разрешение на обжалование обязательно предоставляется в случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного суда.

Обязательные прецеденты. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами.

В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон. В Португалии авторитетом прецедента обладают решения Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе "Диариу да Република".

Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие "doctrina legal". В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена"doctrina legal"; имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда.

Понятие, аналогичное испанскому "doctrina legal", существует в Мексике по вопросам, затрагивающим публичные свободы (атраго). В Швейцарии подобное правило не утвердилось, но в этой стране, после того, как федеральный суд занял определенную позицию, повороты судебной практики происходят крайне редко. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве.

Административная практика. Наряду с судебной следует отметить и административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются "юрисдикциями" в техническом значении этого слова.

Разбор и обжалование споров в административном порядке практически в зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости от характера дела доверены или обычным судам, или специальным (административным) судам, или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что административное право, хотя оно более или менее и развито в различных странах, появилось недавно и нигде еще до сих пор не достигнутой степени зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.

Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры и инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов администрации, они тем не менее не носят нормативного характера и соответственно не рассматриваются сторонниками законодательного позитивизма в качестве источников права. Напротив, сторонники социологической школы считают, что здесь речь идет по преимуществу об источниках права, так как совершенно очевидно, что в огромном большинстве случаев чиновники следуют полученным ими инструкциям и лишь из них они зачастую узнают право.

Не менее очевидно также и то, что в подавляющем большинстве случаев граждане соглашаются с таким применением права, которое предусмотрено в административных циркулярах. И лишь тем фактом, что интересы юристов в странах романо-германской правовой семьи традиционно концентрируются на проблемах гражданского права, можно объяснить малое внимание, уделяемое этим циркулярам и инструкциям, практическая значимость которых стала сегодня, в век вмешательства государства, первостепенной в целом ряде областей. Глава IV. ДОКТРИНА

Первостепенная значимость доктрины. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье: именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона.

Поскольку это изменение произошло сравнительно недавно, а также если учесть, что закон на практике не то, что закон в теории, то с учетом этих двух факторов можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права. Эти формулы имеют смысл, лишь если допустить, как это делало господствовавшее во Франции в XIX веке мнение, что все право выражается в правовых нормах, исходящих от публичной власти. Однако подобное мнение противоречит всей романо-германской правовой традиции и представляется неприемлемым. Ведь сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя.

Можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права'. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми ^пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимают подготовленные ею предложения.

Речь никоим образом не идет о преуменьшении роли законодателя. Эта роль имеет в нашу эпоху первостепенное значение, и мы считаем ее сохранение в современных условиях прогрессом и подлинной необходимостью. Однако признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона. В действительности все гораздо более сложно.