Естественно, что при этих условиях первенствующая роль оказалась отведенной процессу. На континенте юристы уделяли основное внимание установлению прав и обязанностей субъектов (норм материального права). Английские юристы были сосредоточены на вопросах процедуры.

Средства судебной защиты предшествуют праву: процедура прежде всего. С самого начала общее право сводилось к определенному числу процессуальных форм (видов исков), в рамках которых можно было получить решение, но никогда нельзя было точно знать заранее, каким оно будет! Основная проблема состояла в том, чтобы королевский суд принял дело к рассмотрению, а затем уже довел его до конца сквозь дебри формализованной процедуры. Каково будет решение? На этот вопрос нельзя было дать сколько-нибудь точный ответ. Общее право лишь медленно и постепенно шло к выработке норм, определяющих права и обязанности каждого.

Современное значение исторических факторов. Условия, в которых формировалось общее право, представляют не только чисто теоретический интерес. По меньшей мере в четырех аспектах они в течение длительного времени сказывались на английском праве, в котором еще и сегодня можно обнаружить их влияние. Исторические факторы привели, во-первых, к тому, что английские юристы сосредоточивали свое внимание на процессе. Во-вторых, они определили многие категории английского права, повлияли на его понятийный фонд. В-третьих, благодаря этим факторам английское право не знает деления на публичное и частное. И в-четвертых, они воспрепятствовали рецепции категорий и понятий римского права. Рассмотрим более подробно все эти четыре аспекта.

Внимание на процессе. До XIX века для английских юристов важно было думать не о том, какое решение, по их мнению справедливое, должно быть вынесено по делу, а сконцентрировать свое внимание на различных процессуальных в высшей степени формализованных действиях по конкретным видам исков. Все эти процессуальные действия вели к одной цели, а именно: сформулировать те вопросы, которые будут поставлены перед жюри. Не следует забывать, что еще в 1856 году все иски в судах общего права рассматривались с участием жюри. Таким образом развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов. Английское право можно было упорядочивать и развивать только в рамках процессуальных форм, предоставленных королевскими судами в распоряжение тяжущихся сторон. Это право, по формуле Г. Мэна, "заключено в узкое русло процесса"'. Оно -конгломерат процессуальных форм, призванных обеспечить решение споров, число и виды которых все более увеличивались. Излагая английское право и его принципы, автор XII века Глэнвилл (1187-1189 годы), а затем автор XIII века Брэктон (1250 год) описали последовательно (на латыни) предписания, посредством которых можно было обратиться в Вестминстерские суды. Юридические хроники, написанные по-французски и известные под названием Ежегодников, знакомят нас с английским правом периода 1290- 1536 годов, концентрируя свое внимание на процедуре и часто забывая сообщить о решении, принятом по существу спора.

Примеры из договорного права. Для иллюстрации изложенного рассмотрим историю договорного права3. В XIII веке, то есть в то время, когда был принят Второй Вестминстерский статут, договоры подпадали под юрисдикцию, и церковную, и муниципальную, и торговую. Вестминстерские суды не рассматривали таких дел, за исключением двух случаев, которые, по правде говоря, были скорее связаны с правом собственности. Глэнвилл в конце XII века просто-напросто объявил: "Частные соглашения, как правило, не охраняются судами нашего короля". Не было никаких предписаний, никакой процедуры, касающихся договоров, на основании которых можно было бы обратиться в королевский суд. Как же выйти из положения?

Сначала в некоторых случаях прибегали к понятию собственности. Наниматель, займополучатель, хранитель, перевозчик оказывались в сфере судебной компетенции не в силу взятых ими на себя обязательств, а по тому фактическому обстоятельству, что они без должных оснований удерживают у себя вещь, принадлежащую другому лицу. Для этой ситуации существовал особый иск (writ of detinue). В других случаях обязанность выполнить обещанное обосновывалась формой взятого обязательства. Имелся иск о возврате долга (writ of debt), возможный при наличии формального документа абстрактного характера, из которого явствовало лишь, что данное лицо является должником. При этом не интересовались вопросом о том, стоит ли за этой долговой распиской реальное соглашение.

Однако оба названных иска не покрывали все встречающиеся ситуации, а предусмотренная ими процедура была неудовлетворительной. Поэтому юристы искали другие пути более широкого охвата договорного права. И такое средство они нашли в конце концов в иске, именуемом trespass. Это иск о правонарушении деликтного характера, имевший в виду противоправное посягательство на личность, землю или имущество истца. Все это не имеет ничего общего с договором. Однако тяжущиеся старались убедить суд, что при некоторых обстоятельствах, когда взятое лицом обязательство не было исполнено, можно рассматривать это таким образом, как будто имел место деликт.

Королевские суды постепенно восприняли это подход. Сначала они применяли его тогда, когда одна из сторон при исполнении договора совершила действие, причинившее ущерб персоне или имуществу своего контрагента (misfeasance). Однако прошло более века, прежде чем наряду с делами такого рода суды стали рассматривать и случаи, когда взявший на себя обязательство по договору явно не исполняет его (неисполнение обязательств - поп feasence). В дальнейшем под сферу действия иска подпали и те случаи, когда заключалось особое соглашение об исполнении обязательств (assumpsit -принятие на себя). Важной победой явилось решение 1602 года, которое установило, что такого рода соглашение подразумевается само собой, когда имеется обязательственное отношение. Потребовалось еще много времени и усилий, прежде чем иск assumpsit, возникший из деликтного иска, освободился от правил, связанных с его деликтным происхождением, как-то: недопустимости уступки требования, необходимости установить строго определенным способом сумму ущерба, причиненного неисполнением, и др.

Категории и понятия английского права. Формы исков были ликвидированы более ста лет назад, а нормы и категории английского права до сих пор в ряде случаев несут на себе отпечаток тех препятствий, которые благодаря процессуальным формам противостояли рациональному развитию институтов. "Мы ликвидировали формы иска,- сказал известный специалист по истории английского права Мэтланд,- но они правят нами из своих могил".

И это действительно так. Вернемся снова к договорному праву и обратим внимание на то обстоятельство, что общее право не знало других санкций за неисполнение договорных обязательств, кроме возмещения ущерба, поскольку иск "о принятии на себя", возникший, как мы говорили, на базе деликтного иска, мог привести только к возмещению ущерба. Кроме того, английское понятие договора включает, с точки зрения английских юристов, только те договоры, которые до середины XIX века защищались иском "о принятии на себя": оно не охватывает ни так называемых безвозмездных договоров, ни договоров, направленных на реституцию вещи, собственником которой оставался истец (хранения, ссуды, перевозки, то есть когда истец передал вещь другому), ни отдельные виды соглашений, которые английское право рассматривает как "доверительную собственность" (trast).

В сфере внедоговорной ответственности (low of torts) влияние прошлого еще сильней. Английское право не знает общего принципа, который связывает деликтную ответственность с виной. Оно оперирует отдельными видами гражданских правонарушений, как-то: нарушение владения, зловредность, клевета и т. д. Некоторые из этих видов соответствуют древним предписаниям, другие - более позднего происхождения. Самое же главное - в том, что английские юристы с большим трудом освобождаются от привычки мыслить формулами старых процедур. Общий принцип деликтной ответственности воспринимается с большим трудом, пробивая себе дорогу в виде специального деликта (negligence), причем наряду с этим принципом сохраняется определенное количество особых регламентации внедоговорных правонарушений.

Исчезновение частного права. Суды, для которых существовал единственный интерес - интерес королевства и Короны,- получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривавшие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве проявлялся и в специфической технике предписаний, по которым обращались с иском в королевский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, данное истцу. С технической стороны оно являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать права и удовлетворить требование истца. Если ответчик отказывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей. Английский судебный процесс - это публичное право, а не частное. Он напоминает рассмотрение спора об отмене административного акта во французском праве. Речь идет о том, с достаточным ли основанием был выдан административный акт (предписание), исходящий из королевской канцелярии, должен ли быть поддержан приказ, который эта канцелярия дала ответчику. В отличие от спора об отмене административного акта по французскому праву по английскому праву дело возбуждает не тот, кому административный акт наносит ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его, вчинив иск.

Невозможность восприятия римского права. В континентальной Европе традиционно сложившиеся суды в отличие от Англии сохранились, хотя и подпадали под все большую зависимость от королевской власти. Призванные рассматривать все споры, они никогда не считали свою компетенцию ограниченной лишь определенными видами дел, каждый из которых требовал своей особой процессуальной формы. Свободные от такого рода ограничений суды могли без особых затруднений модернизировать процедуру рассмотрения дел, следуя каноническому праву и его модели письменного процесса. Обладая общей компетенцией, суды могли постоянно обращаться к проблеме справедливости и руководствоваться в этой связи римским правом.

Иной была ситуация в Англии. Вестминстерские суды были судами исключительной компетенции, причем для каждого вида подведомственных им дел существовала особая процедура их рассмотрения.

Строгость процедуры общего права, необходимость укладываться в традиционные рамки - вот основные причины, помешавшие рецепции римского права в Англии и в ту эпоху, когда Вестминстерские суды, неограниченно расширив свою компетенцию, должны были часто решать споры, возникающие из отношений частного права в его чистом виде. Процессуальные формы, со многих точек зрения архаичные, типично английские, обязывали в каждом случае подогнать под них, как бы "натурализовать" положения, которые можно было позаимствовать из римского или канонического права. Сложность и техницизм этих форм были таковы, что изучить их можно было только в практике применения. Университетское образование, основанное на римском праве, могло помочь увидеть справедливое решение спора; но оно не помогало выиграть процесс. Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него. Отдел III. Соперничество с правом справедливости (1485-1832 годы)

Склероз общего права. Выработанное в строгой зависимости от формальной процедуры, общее право было подвержено в силу этого двойной опасности: с одной стороны, оно могло не успевать в своем развитии за потребностями эпохи, а с другой - ему угрожали консерватизм и рутина судейского сословия. После своего блистательного расцвета в XIII веке общее право не избежало ни той, ни другой опасности. Оно оказалось перед риском образования новой правовой системы-соперницы, которая по истечении некоторого времени могла даже заменить собой общее право, подобно тому как в Риме античное гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом. Соперник, о котором идет речь,-это право справедливости (Low of Equity).

Ограниченная компетенция королевской юрисдикции могла еще быть терпима, когда наряду с судами общего права существовали другие суды, способные решать дела в тех случаях, когда этого нельзя было сделать средствами общего права. Упадок, а затем исчезновение всех этих других судов вызвали необходимость поисков новых коррективов, призванных восполнить пробелы общего права.

Обращение к королевской власти. Естественно, что в тех случаях, когда ограниченная компетенция Вестминстерских судов делала невозможным рассмотрение или разрешение спора, разочарованная сторона приходила к мысли, что у нее остается еще одна возможность добиться справедливости: обратиться непосредственно к королю - источнику всех справедливостей и милостей. Королевские суды не занимались такого рода делами, но разве король не мог восполнить недостатки деятельности своих судов? Обращение к королю в средневековом мышлении - вещь вполне естественная, и королевские суды вначале вовсе не возражали, когда стороны при необходимости прибегали к этому средству. В конечном счете сами королевские суды тоже были обязаны своим развитием именно этому принципу (обращению к королю, чтобы добиться справедливости).

Следовательно, начиная с XIV века частные лица, не имея возможности добиться решения в королевских судах или в случае недовольства решением, вынесенным по их делу, обращались к королю и просили его из милости вмешаться, "чтобы оказать милосердие по совести и по существу". Такое обращение обычно проходило через лорд-канцлера, являвшегося исповедником короля и обязанного поэтому руководить его совестью. Если лорд-канцлер считал целесообразным, он передавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение в своем совете.

Это обращение к прерогативе короля, имевшее первоначально под собой прочную основу и допускавшееся без возражений, пока оно носило исключительный характер, не преминуло, однако, повлечь за собой конфликт, как только оно приняло общий характер и превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ полностью или частично обойти королевские суды.

Именно это и произошло в результате войны Алой и Белой Розы, которая затруднила королю возможность принимать решения в совете. Лорд-канцлер в XV веке становится все более и более автономным судьей, единолично решающим дела от имени короля и совета, делегировавших ему полномочия. С другой стороны, и тяжущиеся все чаще и чаще просят вмешательства лорд-канцлера из-за тех препятствий, которые процедура и рутина судей создали для нормального развития общего права.

Решения, первоначально принимавшиеся с учетом "справедливости в данном случае", стали систематически выноситься на основе применения доктрин "справедливости", представлявших собой добавления или коррективы к "правовым" принципам, применяемым королевскими судами.

Право справедливости при Тюдорах. Абсолютизм Тюдоров в XVI веке был основан на широком использовании королевской прерогативы. В области уголовного права знаменитая "звездная палата" представляла собой серьезную угрозу для свободы подданных, хотя вначале она была призвана лишь установить порядок после гражданской войны.

В области гражданских отношений юрисдикция справедливости лорд-канцлера, основанная также на королевской прерогативе, получила весьма широкое распространение. После 1529 года канцлер не был более ни духовником, ни исповедником короля. Он все чаще выступал как юрист и рассматривал жалобы, адресованные ему, как настоящий судья, но применял при этом письменную процедуру, заимствованную из канонического права и полностью отличавшуюся от процедуры судов общего права. Принципы, применяемые лорд-канцлером, также в значительной степени были заимствованы, по существу, из римского права и из канонического права; реципированные принципы гораздо больше, чем многие устаревающие нормы общего права, удовлетворяли чувство социального интереса и справедливости эпохи Возрождения. Заботясь о правосудии и справедливом его отправлении, правители Англии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции лорд-канцлера.

Соображения политического порядка также способствовали этому. Используемые канцлером римское право и каноническое право, не знавшие института присяжных, больше нравились правителям, чем общее право, с его публичной и гласной процедурой. Правителям казалась предпочтительнее письменная тайная и инквизиционная процедура лорд-канцлера. Господствовало также мнение, что римское право, с его формулой "правитель изъят из действия закона", соответствует духу и установкам королевского абсолютизма. Могло, наконец, казаться более простым выработать совершенно новую систему права и отправления правосудия, чем осуществлять реформы общего права, ставшие к тому времени необходимыми. Таким образом, в XVI веке в результате деятельности лорд-канцлера и упадка общего права английское право чуть было не попало в семью правовых систем Европейского континента'.

Возникла серьезная угроза, что стороны не станут обращаться в суды общего права и эти суды полностью исчезнут, так же как три века назад исчезли суды сотен в результате того, что Вестминстерские суды предложили заинтересованным лицам более совершенные правовые формы. 286. Компромисс между общим правом и правом справедливости (1616 год). То, что ничего подобного в конце концов не произошло, объясняется различными причинами. Вероятно, сказались противоречия между судами и королевской властью. Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. Плохая организация суда лорд-канцлера, его сложность и продажность также были использованы противниками. Революция, которая могла бы вернуть Англию в семью романских правовых систем, не произошла. В результате был достигнут компромисс: остались существовать при определенном равновесии сил и суды общего права, и суд лорд-канцлера.

Этот компромисс не вытекал ни из закона, ни из какого-либо формального решения, принятого королевской властью или судьями. Напротив, при решении в 1616 году очень острого конфликта, который столкнул суды общего права, представленные главным судьей Коком, лидером либеральной парламентской оппозиции, и юрисдикцию лорд-канцлера, король Яков I высказался в пользу канцлерского суда. Ситуация, однако, была очень сложной, и канцлеры оказались достаточно умными, чтобы не злоупотреблять своей победой. Они не хотели еще сильнее озлобить парламент, который к тому времени был больше заинтересован в прекращении деятельности другой прерогативы короля -"звездной палаты",- чем в ликвидации права справедливости. Что же касается этого права, то состоялось следующее молчаливое соглашение на базе status quo: юрисдикция лорд-канцлера продолжает существовать, но она не должна расширяться за счет судов общего права; канцлерский суд будет осуществлять юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости, сняв тем самым упрек в произвольном решении дел. Кроме того, было решено, что король не должен больше использовать свою судебную власть для создания новых судов, независимых от судов общего права. Вместе с тем менялась сама природа права справедливости. Лорд-канцлер как лицо политическое и судья не претендовал более на суд по законам морали и превращался все более и более в юриста'. С 1621 года был разрешен контроль палаты лордов за решениями суда канцлера. Суды общего права в этих новых условиях склонны были допускать вмешательство канцлера, если оно могло быть основано на прецеденте.

Дуалистическая структура английского права. По всем этим причинам английское право сохранило и до наших дней двойственную структуру. Наряду с нормами общего права, сложившимися в ходе деятельности Вестминстерских королевских судов, называвшихся также судами общего права, английское право включает и нормы права справедливости, вносящие дополнения или поправки в нормы общего права.

Характерно, что до 1875 года нормы справедливости применялись только специальным судом - судом канцлера. Однако со временем эти нормы стали столь же строгими и столь же "юридическими", как и нормы общего права. Различия между ними стерлись. Английское право справедливости сначала представляло собой справедливость в том виде, как ее могли понимать в XV или XVI веке, и в той мере, в какой в эту эпоху лорд-канцлер мог придать ей эффективность.

Английские суды в наши дни весьма холодно относятся ко всем намекам на то, что они должны следовать примеру лорд-канцлера XV и XVI веков или же развивать новые концепции справедливости. Право справедливости трактуется ими как совокупность норм, которые исторически были призваны корректировать английское право, но представляют сегодня его неотъемлемую часть. Причины, которые в то время оправдывали деятельность лорд-канцлера, ныне не существуют. Парламент всегда готов вмешаться, если право в этом нуждается. Безопасность юридических отношений и приоритет права оказались бы под угрозой, если под предлогом справедливости судьи стали бы ставить под сомнение установленные нормы права. Английские судьи четко продемонстрировали в весьма ясных формулировках свою решимость не вставать на этот путь.

Поглощение общим правом торгового права. XIII век, эпоха формирования общего права, и XVI век, эпоха развития права справедливости,- вот те рубежи, когда вырисовываются характерные черты структуры английского права. В XVII веке, после наступления права справедливости на общее право, и в XVIII веке английское право развивается вполне гармонично, без видимых конфликтов. Однако во второй половине XVIII века надо отметить одно очень существенное событие: поглощение торгового права общим правом. До этого времени торговое право рассматривалось в Англии как инородное тело, как право, международное по своей природе, применение которого распространялось только на купцов. Однако особая торговая юрисдикция прежних времен утратила с годами свой автономный характер. Эта эволюция в полной мере завершилась во второй половине XVIII века, когда в Англии произошла унификация того, что мы называем гражданским правом, и торгового права: последнее было интегрировано общим правом, институты торгового права перестали быть привилегией класса коммерсантов.

Доктрина и сборники судебной практики. Наиболее примечательные работы изучаемого нами периода - это труд Литлтона о владении, написанный в конце XV века, и труд Кока "Институты английского права", опубликованный в 1628-1642 годах. Очень интересна также работа Фортескью "В похвалу законам Англии" (1470 год) и диалоги между приверженцем римского права и приверженцем общего права, опубликованные в 1523-1532 годах Сен-Жерменом под названием "Профессор и студент".

Кроме того, очень важны для изучения общего права сборники судебных решений (reports), заменившие старинные Ежегодники судебной практики, издание которых прекратилось в 1535 году. Эти сборники, излагавшие важнейшие приговоры и решения, и сегодня еще представляют практический интерес; они были переизданы с прекрасными таблицами в очень солидной серии English Reports.

В классическом труде Блэкстона - "Комментарий к праву Англии" -описывается английское право второй половины XVIII века, то есть той эпохи, когда общее право находилось в апогее. Комментарий Блэкстона (1765- 1769 годы), неоднократно переиздававшийся, можно сравнить с трудами Потье во Франции. Влияние комментария было довольно значительно в Англии и во всех странах английского языка, так как он устанавливал рамки английского права и облегчал, например для Соединенных Штатов Америки, распространение и рецепцию этого права. Отдел IV. Современный период

Реформы XIX века. Подобно тому как это произошло в XIII и XVI веках, XIX и XX века также представляют в истории английского права период существенной трансформации'. Для этого периода характерны развитие идей демократии и под влиянием Бентама невиданное до сих пор развитие законодательства. В 1832, 1833, 1852 годах произошла радикальная реформа и модернизация права. До этого времени английское право развивалось в процессуальных рамках, представлявших собой различные формы исков. Освободившись от этих процедурных оков, английские юристы, как и их коллеги на континенте, отныне могли уделять гораздо больше внимания материальному праву, на базе которого и стали отныне систематизировать решения общего права.

В 1873-1875 годах организация судов также была значительно модифицирована. Акты о судоустройстве (Judicature Acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости в отличие от прежде существовавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить решение по общему праву, а в канцлерский суд - чтобы получить решение на основании норм права справедливости.

Что же касается материального права, то была проведена серьезная работа по расчистке (отмена фактически не действующих законов) и приведению норм в порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений и во многих областях систематизировавшая его нормы. Реформы XIX века не лишили английское право его традиционных черт. Они не были адекватны кодификации на французский лад. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.

Ни один автор не пытается более повторить работу, проделанную в прошлом Глэнвиллом, Брэктоном, Коком или Блэкстоном, и описать все действующее право, весь правовой ансамбль, отражающий сложность отношений современной цивилизации. Основными источниками познания английского права стала теперь (в том, что касается судебной практики и законодательства) новая серия Low Reports (создана в 1865 году), а в области систематизации английского права - Low of England, издаваемая под редакцией лорда Хэлсбори. _ 291. XX век: общее право в эпоху "государства благоденствия". Модернизация, начавшаяся в XIX веке, продолжается и в наши дни, однако в несколько новой форме. Новое течение социалистического плана, стремящееся построить общество на иных основах, заменило течение либеральное, господствовавшее до 1914 года. Общее право переживает в этой связи серьезный кризис, так как характерные для него в силу самой природы этого права формы (казуистические и основанные на судебной практике) плохо увязываются с новыми стремлениями осуществить быстрые и вместе "с тем глубокие изменения в обществе.

Законы и регламенты приобрели масштаб и значение, несравнимые с теми, что были раньше. Издание нормативных управленческих актов и их применение породили bull; ряд новых проблем, вызвав множество конфликтов между органами управления и гражданами. Наряду с судами, действующими на основе общего права, появилось немало других инстанций, призванных рассматривать дела, порожденные новыми законами. Стало очевидным, что традиционные суды будут захлестнуты потоком дел, если возложить лишь на них решение этих новых споров. В Англии сработали те же самые факторы, которые обусловили наличие во Франции и в других странах административной юстиции. В этой связи малосущественно то обстоятельство, что в Англии административные суды не сведены в особую иерархическую судебную систему. Важно то, что значительное число дел, не меньшее, чем то, которое попадает в ординарные суды, перенесено теперь в органы, где юристы работают вместе с неюристами и где вообще юристов может не быть, а также то, что эти дела рассматриваются и решаются в таком духе и при помощи таких методов, которые несвойственны общему праву.

Для решения проблем, стоящих перед "государством благоденствия", очевидно в большей мере, чем английское право, подготовлены романские системы Европейского континента, с их разработанными законодательством и доктриной. Здесь также намечается линия сближения между английским и континентальным правом. Это движение стимулируется потребностями международной торговли. Ему благоприятствует также более четкое осознание близости, которая существует у европейских стран, руководствующихся ценностями западной цивилизации. Новый импульс к этому сближению дало вступление Великобритании в 1972 году в Европейское экономическое сообщество. Мы еще встретимся с этими новыми чертами и тенденциями английского права, когда обратимся к источникам и структуре общего права.

Важность предмета. До недавнего времени наиболее оригинальной стороной английского права была теория источников права, существующих в Англии. Юристы континентальной Европы воспитывались в духе культа закона и восхищения кодексами. Им казалось странным, что столь цивилизованная, крупнейшая торговая страна в мире не восприняла идею кодификации и продолжает придерживаться устаревших, по мнению европейских юристов, позиций, считая судебную практику основным источником права.

Роль закона и судебной практики неодинакова в английском и во французском праве. Однако прежде чем перейти к изложению имеющихся довольно значительных различий, нам кажется важным показать здесь одно несходство несколько иного порядка романо-германской правовой семьи и семьи общего права. Речь идет о самой структуре права. Это различие, которое доставило наибольшие трудности юристам континентальной Европы, в наши дни уже начинают признавать самым главным. Именно оно в конечном счете объясняет, почему английские юристы создали теорию источников права, отличающуюся от французской, и почему английское право, в частности, не восприняло и не может принять романо-германскую форму кодификации.

Различию в структуре романских правовых систем и английского права долгое время не придавалось должного значения. Это объясняется тем, что в течение длительного периода под влиянием ряда теорий считалось, что, анализируя право, достаточно подходить к нему, лишь как к совокупности норм. Для тех же, кто посмотрит как бы со стороны, самым существенным в праве окажутся не нормы, которые оно содержит в данный момент, а скорее сама структура этого права, его классификации, применяемые концепции, тип норм права, составляющих его основу. Само преподавание права должно проводиться

: именно в этом плане, так как за нормами, которые изменяются, существуют определенные относительно стабильные рамки. Главное для изучающего право - ознакомиться с его словарем, понять основные концепции, которые позднее позволят ему разобраться в других вопросах. Нормы же, с которыми он ознакомился в процессе обучения, могут изменяться. Изменить или отменить какую-либо норму действующего права во власти законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического мышления. Через многочисленные изменения и революции сохраняются термины и понятия собственности, договора, брака, ипотеки и др. Нормы, касающиеся этих предметов, изменялись, но эти новые нормы, приходившие на место старых, в юридических работах излагались на одном и том же месте. Структура этих работ оставалась почти неизменной на протяжении веков.

Категории и понятия. Со всех точек зрения английское право весьма отличается от французского права и других систем, входящих в романо-германскую правовую семью. Структура английского права отлична от структуры французского права, и в этом различии заключается самая большая сложность для изучения английского права.

Различие в структуре права, как мы это увидим, действительно полное. С точки зрения известных делений права мы не найдем в английском праве ни деления на право публичное и право частное, ни деления, столь естественного, на наш взгляд, на право гражданское, право торговое, право административное, право социального обеспечения, Вместо этого мы находим в английском праве деление в первую очередь на общее право и право справедливости.

На уровне понятий мы также будем частично дезориентированы, не найдя в английском праве таких понятий, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т. п. Зато нам встретятся такие незнакомые понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др., которые нам ни о чем не говорят. Не соответствуя ни одному из знакомых нам понятий, термины английского права непереводимы на другие языки, как термины фауны и флоры разных климатов. Когда любой ценой хотят перевести эти термины, их смысл, как правило, теряется. Трудность не уменьшается даже при кажущейся адекватности: "договор" английского права не более адекватен "договору" французского права, чем английское equity - право справедливости, французскому понятию "справедливость"; administrative low вовсе не означает административное право, а civil low - гражданское право.

Норма права. Различие в структуре, существующее между романскими правовыми системами и английским правом, проявляется не только в плане правовых категорий и понятий. На более элементарном уровне - нормы права,-мы также не встретим в английском праве привычный нам тип нормы. В английском праве, созданном судебной практикой, норма права (1еgа1 ги1е) представляет собой нечто иное, чем .норма, привычная для нас, выработанная доктриной или установленная законодателем. В английском праве норма менее обща и абстрактна, чем норма французского права, а отсюда следует, например, отсутствие в английском праве элементарного для французов деления норм на императивные и диспозитивные. В силу иного характера норм кодификация континентального типа в Англии невозможна. Отдел I. Система права и правовые понятия

Значение правовых категорий. Первое, о чем спрашивает себя юрист, когда перед ним встает какой-либо правовой вопрос, к какой правовой категории относится данный случай: идет ли речь об уголовном, вещном, договорном или трудовом праве? Решение этого вопроса важно также и потому, что во все времена юристы специализировались в отдельных отраслях национального права. Сложилось традиционное деление, например, на цивилистов, криминалистов и юристов, специализирующихся в области торгового права. Сложность современного права вынудила юристов к еще более узкой специализации. Один и тот же юрист не может консультировать клиента и вести его судебный процесс в столь различных областях, как право литературной собственности и дела о несостоятельности, уголовное право, семейное право или фискальное право. Каждая отрасль права, интересующая различных специалистов, имеет литературу, хорошо известную только специалистам, другие юристы имеют об этой отрасли права только общие представления, часто уже несколько устаревшие в силу развития как идей, так и самого права.

Оригинальность понятий английского права. Так же обстоит дело и в английской правовой системе. Но в силу исторических причин в этой системе сложилось иное деление, нежели в романских системах права. Отсюда перед французскими юристами, желающими изучать английское право, возникают трудности. Библиография в области английского права, как бы обильна и богата она ни была, вряд ли сможет предложить французскому юристу фундаментальную книгу, построенную по привычным ему канонам. Книги такого рода, которыми пользуются английские юристы, носят названия: договор, реальная собственность, траст, квазидоговор, залог, конфликт законов, местное самоуправление и т. д. Французские деления и категории заменены в Англии такими делениями и категориями, которые, хотя и могут быть в ряде случаев переведены на французский (а в ряде случаев нет), не являются тем не менее в общем и целом элементарными делениями и категориями французского права.

Как ни значительны структурные различия, с которыми мы встречаемся, когда говорим об основных делениях систем континентального и английского права (публичного и частного, общего права и права справедливости), они уступают еще более фундаментальным различиям понятийных фондов. Так же и здесь французский юрист, как правило, не встретится с теми понятиями, к которым он привык: юридическим лицом, публичным учреждением и многим другим. Для того чтобы его понял английский юрист, придется использовать такие понятия, которые не имеют аналогов во французском праве.

Структура английского права объясняется его историей. Чем вызваны такие различия в структуре? Ответ совершенно ясен: это объясняется различной историей развития права романского и общего права.

Система романских правовых систем - это система относительно рациональная и логичная, так как она создана, если говорить об основополагающих правовых нормах, трудами университетов и законодателем. В ней, безусловно, существуют какие-то непоследовательности и недочеты, связанные с историей или объясняющиеся практическими соображениями. Построение романо-германских правовых систем далеко не совершенно с точки зрения чистой логики, однако очень много было сделано, чтобы упростить их познание. Английское же право, напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рамках, которые были навязаны судебной процедурой. Только совсем недавно, примерно век назад, старая процедура была отменена и наука права попыталась внести некоторую рационализацию в создавшееся положение. Но, несмотря на значительный прогресс в этом отношении, было твердо решено сохранить понятия и классификацию, к которым все привыкли с давних пор.

Мы дадим здесь несколько примеров, свидетельствующих о силе традиции. Наиболее типично, вероятно, знаменитое определение права справедливости, которое дал известнейший специалист Мэтланд: "Право справедливости - это ансамбль норм, которые, если бы не было Актов о судоустройстве, применялись бы только специальными судами, называвшимися судами справедливости"'. Право собственности на недвижимость и на движимое имущество различаются по тому признаку, что первое включает права, которые до судебной реформы 1833 года защищались так называемыми вещными исками; а второе включает права, защита которых обеспечивалась до 1832 года так называемыми личными исками. Английское понятие договора включает только соглашения, которые когда-то санкционировались иском; оно не распространяется на дарение, на доверительную собственность, на хранение, которые ранее защищались в ином порядке. По этим примерам можно понять, что категории и концепции английского права значительно отличаются от категорий и концепций романской науки.

Роль университетов. Возникает сомнение: разве в английских университетах, созданных в XIII веке, не преподавали, как и в континентальных университетах, римское право и каноническое право? Только в 1758 году был введен курс английского права в Оксфордском университете; еще позднее, в 1800 году, этот курс был введен в Кембридже. Все это верно. Но если юристы континентальной Европы получали образование в университетах, то в Англии дело обстояло иначе.

Английский процесс препятствовал не только рецепции римского права. Его сложность не вызывала у юристов желания изучать в университетах принципы, которые им совершенно не понадобятся для практической работы. Английские юристы никогда не получали образования в университетах; и в наши дни в Англии нет необходимости кончать университет, чтобы стать адвокатом, поверенным или судьей. Юристы традиционно формировались практикой, которая не могла знакомить с римским правом; их внимание было постоянно сосредоточено на вопросах процедуры и доказательств, от которых зависел успех и даже сам прием иска судом. Естественно, в этих условиях категории английского права были построены на основе процесса и различных типов исков, которые можно было вчинить королевским судам. Только когда данные формы исков были ликвидированы (1852 год), появилась тенденция к более рациональной систематизации. Развитие это шло медленно, что бывает всегда, когда затронуты основы правовой системы, и не выходило за традиционные рамки английского права. Не было и речи о том, чтобы воспринять категории и концепции романских правовых систем.

Мы не можем в данной работе более подробно познакомить читателя с различными категориями и понятиями английского права: эта задача потребовала бы изучения, по существу, всего английского права'. Будет, однако, полезным дать здесь некоторые характерные примеры, затрагивающие ряд основных понятий английского права. Мы выбрали два вопроса: различие между общим правом и правом справедливости и понятие доверительной собственности. В заключение мы покажем, какое важное значение в глазах английского юриста имеют нормы, регулирующие отправление правосудия (процессуальное право и доказательства-adjective low), в отличие от материально-правовых норм (материальное право - substantive low).

Основополагающий характер различия. Наиболее элементарным с самых первых шагов в изучении права романо-германской семьи для студента является деление на частное и публичное право. Такое деление отсутствует в английском праве, и, более того, его издавна принципиально не признавали, поскольку в нем видели отказ от идеи о том, что государство и его органы подчинены праву.

Кроме того, для английского студента, изучающего право, основным является то, что совершенно неизвестно романо-германской правовой семье: деление на общее право и право справедливости. Мы уже видели, знакомясь с историей английского права, происхождение этого деления: право справедливости - это совокупность норм, которые создавались судом канцлера, с тем чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права, ставшую в то время недостаточной. Сейчас нам надо несколько подробнее рассказать о нормах права справедливости, и в частности показать, как различие между правом справедливости и общим правом сохранило значение до сих пор, несмотря на их "слияние", оформленное Актами о судоустройстве 1873 и 1875 годов. Это деление и сегодня остается фактически основным в английском праве. Его можно сравнивать с существующим во французском праве делением на право публичное и частное в том смысле, что если во Франции различаются юристы - публицисты и приватисты, то английские юристы делятся на юристов общего права и юристов права справедливости.

Происхождение права справедливости. Необходимо еще раз вернуться к условиям, в которых развивалось право справедливости. В силу пробелов и недостатков системы общего права (когда нельзя было обратиться в королевские суды, или не было возможности довести до конца процесс, или принималось несправедливое решение) граждане в духе идей средних веков имели возможность обратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь императивами совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение.

Король - суверен правосудия - обязан был обеспечить справедливость своим подданным. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные правовые средства отсутствовали.

Справедливость основывается на праве. Вмешательство канцлера никогда не состояло в создании новых норм права, которые судьи должны были применять в будущем. В этом смысле канцлер не изменял права, которое применялось судами общего права. Наоборот, канцлер всегда выказывал уважение к этому праву: "Справедливость основывается на праве" - одна из аксиом, провозглашенных канцлером. Однако следовать праву не значит пренебрегать законами морали. И именно во имя последней осуществляется вмешательство канцлера. Нельзя же было допустить, чтобы складывались ситуации, иллюстрирующие римскую формулу summum jus summa injuria. В других странах у судей были способы избежать подобной ситуации; так они могли запретить злоупотребление правом или же прибегнуть к понятиям публичного порядка или добрых нравов. И все это лежало в рамках общих принципов права. Английские королевские суды были связаны узкой компетенцией и строгой процедурой и поэтому не имели такой свободы маневра. Отсюда необходимость в специальной юрисдикции, основанной на королевской прерогативе, которая могла бы смягчить жесткость общего права, дополнить его и сделать все это в соответствии с требованиями морали и совести. Мы покажем на нескольких примерах, как это происходило.

Примеры. По нормам общего права в случае неисполнения договора можно только взыскать убытки, причиненные неисполнением. Иск "о принятии на себя", которым защищались договоры, был действительно иском, деликтным по происхождению. Он мог привести только к присуждению убытков. Во многих случаях этого было недостаточно и сторона была заинтересована в реальном получении того, что ей было обещано по договору. Ни один из исков, принимаемых королевским судом общего права, не позволял добиться такого результата. Обращаясь же к суду канцлера, можно было получить предписание о принудительном исполнении, в силу которого контрактант обязан был исполнить в натуре принятое им на себя обязательство. Таким образом, общее право, как мы видим, не нарушается; дается только средство, которое оно само предоставить стороне не может.

Общее право рассматривает судебный процесс как своего рода турнир, в котором судья играет роль простого арбитра. Каждая сторона должна представить свои доказательства; ни одна из сторон не имеет возможности заставить другую предъявить, например, имеющийся у нее документ. Суд канцлера в данном случае может вмешаться и предписать одной из сторон предъявить тот или иной документ.

Общее право - система архаичная, оно придерживается в вопросе о договорах теории порока воли, очень примитивной и малоразработанной. Например, концепция принуждения подразумевала только физическое принуждение, исключая моральное. Канцлер мог вмешаться и здесь против того, кто, бессовестно пользуясь своей властью отца, опекуна, хозяина, духовника, врача, заставил другую сторону заключить договор или получил какое-либо иное не полагающееся ему преимущество. Канцлер мог запретить воспользоваться таким договором и запретить требовать его исполнения. Эта доктрина так называемого недолжного влияния вносила какой-то моральный критерий в концепцию принуждения.

Если одно лицо передало другому, доверяя ему, какое-то имущество для управления им в интересах третьего лица и передачи последнему доходов, полученных от этого имущества, то, согласно общему праву, лицо, получившее имущество (trustee), становится его единственным собственником. Принятое им обязательство управлять имуществом в пользу третьего лица и передать ему полученные доходы не имеет силы. Канцлер придает силу этому обязательству. Он не нарушает норм общего права и не отрицает, что трасти - собственник имущества, но он дополняет общее право, санкционируя обязанность, взятую на себя трасти.

Мы видим, что канцлер признает принципы общего права и следует правилу "справедливость уважает право". Но в ряде случаев в результате вмешательства канцлера возникают дополнительные нормы, называемые нормами права справедливости, совершенствующие в интересах морали систему права, применяемого судами. Лучше было бы, если бы эти дополнительные нормы создавались самими судами общего права, но в силу целого ряда причин суды не могли этого сделать и не сделали. Такие нормы выработал другой государственный орган - канцлер.

Этот орган, во всяком случае, первоначально, не рассматривался как суд, применяющий право. Это могло бы вызвать конфликт с судами, заинтересованными и с материальной, и с моральной точек зрения в сохранении своей монополии в области отправления правосудия. Это подтверждает и терминология, которой пользовался суд канцлера. Ему подавался не иск, а жалоба, спор шел не о правах, а об интересах, выносилось не решение, а приказ и т. д. Канцлер вмешивался "во имя справедливости" и не претендовал при этом на изменение норм, установленных судами. Это вмешательство обосновывалось "велением совести". Действовать, пользуясь несовершенным состоянием права,- это значит вступать в противоречие с совестью.

Право справедливости действует в отношении конкретных лиц (Equity acts in personam). Канцлер действует всегда одним и тем же способом: он выдает приказы или запрещения, адресованные определенному лицу, на которое он имеет возможность воздействовать. Канцлер приказывает или, наоборот, запрещает этому лицу вести себя тем или иным образом и требует от него в интересах спасения его души (канцлер первоначально-духовное лицо) поведения, соответствующего требованиям морали и совести. В случае нарушения предписания канцлера ответчик отправится в тюрьму или же будет арестовано его имущество. Канцлер вмешивался только тогда, когда он действительно мог применить эти санкции к ответчику. Как следствие этого нормы, определявшие компетенцию канцлерского суда, отличались от тех, на которых основывалась компетенция судов общего права.

Дискреционный характер средств права справедливости. Вмешательство канцлера, руководимое идеей совести, становится постепенно систематическим, и так складывается определенное число типичных случаев Образовалось некоторое количество институтов (основной среди них - доверительная собственность) или концепций (концепция введения в заблуждение и злоупотребления влиянием, исполнения договора в натуре, доктрина суброгации и т. д.), которые основываются на юрисдикции канцлера.

Какими бы ни были эти институты и концепции, вмешательство канцлера всегда сохраняло свой первоначальный дискреционный характер. Канцлер вмешивался только в тех случаях, когда считал поведение ответчика противоречащим совести и когда истец со своей стороны был безупречен: истец должен иметь "чистые руки", действовать без неосновательного промедления и т. д. Начиная с XVII века были выработаны весьма точные нормы, регулирующие осуществление канцлером его дискреционной власти и включающие упомянутые формулы.

Производство в канцлерском суде. Канцлер рассматривает переданные ему дела в порядке процедуры и по системе доказательств, которые в корне отличаются от системы общего права. Здесь нет форм исков. Процедура суда канцлера, заимствованная из канонического права, исключает участие присяжных, но придает большое значение письменным документам. Кроме того, рассматривая дело во имя морали, канцлер в целях достижения истины может совершить такие действия, на которые судья общего права не управомочен. Добавим также, что канцлер осуществляет многочисленные функции бесплатной юридической помощи: у него просят указаний, как лучше управлять доверительной собственностью, одобрения изменений, вносимых в статут акционерного общества, принятия мер в интересах малолетних и т. д.