Право, связанное с религией или с определенным мировоззрением, может не применяться судами, а индивидуумы не обязательно следуют ему в своей деятельности. И тем не менее такое право оказывает существенное влияние как на людей, так и на правоприменительные органы. Исследователь западного общества может сконцентрировать свое внимание на законодательных нормах и судебной практике, то есть рассматривать это общество с точки зрения позитивного права. Но он может также избрать социологический подход и назвать правом все те нормы, которым следуют в практической жизни. Различие этих аспектов не приведет к большим несоответствиям, ибо речь идет об обществах, где достигнута большая степень соответствия между представлением о справедливости, позитивным правом и нравами. Совсем иная ситуация в других обществах, где нормы права западного образца фрагментарны, нестабильны, плохо скоординированы, а общие верования видят право не в законах, обычаях или судебной практике, а в чем-то ином.

По этим причинам, не вступая в полемику между позитивистами и сторонниками естественного права, мы выделяем мусульманское и индусское право среди основных систем современного права. Иудейское право, при всем интересе, которое оно представляет, оставлено нами в стороне, ибо сфера его влияния куда более ограничена.

Дальний Восток. Совершенно иная картина открывается нам при взгляде на Дальний Восток, и особенно Китай. Здесь речь не идет о том, чтобы уметь увидеть некое идеальное право, отличающееся от норм, изданных законодателем, или других норм, применяемых на практике. Здесь под сомнение поставлена сама ценность права.

На Западе, в странах ислама, в Индии к праву относятся как к опоре социального строя, необходимому средству его охраны. Разумная организация общества включает в себя примат права. Люди должны жить в соответствии с правом, а если они лишены такой возможности, то бороться за торжество права. Власти также должны соблюдать нормы права, а суды - обеспечивать уважение к праву. Право - это зеркало справедливости. Его отсутствие ведет к произволу, анархии, господству силы. Право - это объект уважения и почитания. Суды - это храмы правосудия, в которых обитают уважаемые судьи.

Странам Дальнего Востока несвойственно такое видение. В глазах китайцев право не просто далеко от того, чтобы быть фактором порядка и символом справедливости; оно-орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей. Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать о нем; его образ жизни должен исключать любые правовые притязания и всякое обращение к правосудию. В своем поведении человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии и миру. Согласительные процедуры ценнее правосудия, и конфликты следует гасить путем посредничества, а не решать правовым путем. Конечно, могут существовать законы как средство устрашения или как какая-то модель. Но они создаются не для того, чтобы применяться, и к тем, кто хочет строить свою жизнь, руководствуясь ими и игнорируя приличия и правила хорошего поведения, не испытывают ничего, кроме презрения. Так же относятся и к тем, кто изучает или применяет право.

Весь Дальний Восток традиционно придерживается именно такого взгляда, выразив его в формуле "право хорошо для варваров". Коммунистический режим в Китае и вестернизация Японии не изменили существенно этого взгляда, укоренившегося в сознании людей. В Японии действуют кодексы, созданные по европейской модели, но население, как правило, мало обращается к ним, равно как и к правосудию. Сами же суды склоняют стороны к мировому соглашению и разработали оригинальную технику применения права, а точнее, уклонения от его применения.

Черная Африка и Мадагаскар. Все, что сказано о Дальнем Востоке, может быть распространено на Черную Африку и Мадагаскар. В условиях, где индивидуализм занимает так мало места и на первый план выдвинуто единство общественной группы, основное - это сохранение и восстановление гармонии, а не уважение к праву. Право западного образца, действующее здесь,- по большей части лишь орнамент. Большинство населения продолжает жить в соответствии с традициями (мало похожими на то, что на Западе понимают под правом), не обращая внимания на искусственные своды правовых норм.

1. Романо-германская правовая семья

Характеристика романо-германской правовой семьи. Первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире, является романо-германская правовая семья.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право.

В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой. Последующие части книги, которые мы посвятим англосаксонскому праву и социалистическому праву, помогут осознать единство, которое тем не менее вопреки первому впечатлению действительно существует между многочисленными и столь различными системами романо-германской правовой семьи.

Как и в других правовых семьях, это единство не исключает, разумеется, известных различий. Возникает вопрос, не следует ли в этой связи выделить внутри романо-германской правовой семьи некоторые подгруппы:

латинские, германские или скандинавские, латиноамериканские правовые системы и т. д. Этот вопрос рассматривается в каждом из последующих разделов, посвященных историческому формированию романо-германской правовой семьи (что необходимо для понимания ее современного характера), ее структуре, наконец, системе ее источников и применяемых методов.

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе; здесь и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система; но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах - с этого существеннейшего события, значение и важность которого мы покажем позднее. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время,- периода, где преобладает законодательство. В третьей главе исследуется распространение романо-германской правовой системы вне Европы, на других континентах.

Закат идеи права. Что собой представляло европейское право до XIII века? Существовавшие тогда элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права. Римская империя знала блестящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире. Мы не будем описывать ни эту систему, ни ее историю. В рассматриваемый период, то есть в начале XIII века, Римская империя не существовала уже многие века. Со времен варварских нашествий римляне, с одной стороны, и варвары - с другой, продолжали некоторый период жить каждые по своим законам. После обращения варваров в христианство образ жизни населения мало-помалу начал сближаться; произошло их частичное слияние, и вместе с рождающимся феодализмом на смену примитивному принципу личного закона пришли и территориальные обычаи.

Существуют некоторые документы, к которым мы можем обратиться, чтобы познакомиться как с состоянием римского права, так и с состоянием права варваров. Компиляции Юстиниана (Кодекс, Дигесты, Институции, опубликованные с 529 до 534 года, дополненные серией Новелл) на Востоке и частично в Италии, Молитвенник Алариха (506 год) во Франции и на Иберийском полуострове представляют римское право. Начиная с VI века большинство германских племен уже имело свои законы ("законы варваров"). Процесс создания этих законов продолжался до XII века, охватывая различные нордические и славянские племена.

Эти документы, однако, позволяют узнать очень мало о праве, которое применялось в Европе в XII веке. "Законы варваров" регулировали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которые мы считаем в настоящее время регулируемыми правом. Римские компиляции, даже в их упрощенном издании Алариха, очень скоро оказались слишком сложными. Право ученых, которое мы находим в этих компиляциях, было модифицировано и заменено на практике вульгарным правом, которое и применялось спонтанно населением. Никто не стремился письменно зафиксировать нормы этого права, которые имели лишь местное значение. В Италии (Эдикт Теодориха, 500 год) и в Испании (Фуэро Июзго, 654-694 годы) остготские и вестготские вожди попытались составить единые своды норм, применявшихся к их подданным как германского, так и латинского происхождения. Но эти попытки были сведены на нет вследствие нашествия ломбардцев в Италию (565 год) и арабов в Испанию (711 год). За исключением этих попыток, власти не пытались более письменно зафиксировать существующее право; они ограничивались вмешательством по тому или иному конкретному вопросу, главным образом в области публичного права (капитуляры франков). Частная инициатива не восполняла их бездействия.

Для чего было знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от таких средств, как суждение божье, клятвы сторон, процедура очищения, судебное испытание, или просто от произвола местной власти? Для чего добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана и не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс? Во мраке позднего средневековья общество вернулось к более примитивному состоянию. Право еще существовало; об этом говорит наличие институтов, призванных создавать право (рашимбурги у франков, скандинавские лагманы, исландские эосагари, ирландские бреоны, англосаксонские визаны). Но господство права прекратилось. Между частными лицами и между социальными группами споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя. Несомненно, более важное значение, чем право, имел в эту эпоху арбитраж, который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве. Христианское общество основывалось скорее на идеях братства и милосердия. Святой Павел в своем первом послании коринфянам рекомендовал верующим подчиниться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды. Святой Августин защищал тот же тезис. Немецкая пословица XVI века гласит: "Юристы - плохие христиане"; хотя ее применяли преимущественно к романистам, поговорка тем не менее относится ко всем юристам: само право считалось плохой вещью.

Возрождение идеи права. Создание романо-германской правовой семьи связано с возрождением, которое произошло в XIII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права; оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса. Идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, равно как и идея создания на Земле града божьего. Сама церковь стала более отчетливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие и создала в эту эпоху каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом; за правом вновь была признана его собственная роль и автономия, которые отныне стали характерными для западных образа мысли и цивилизации.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат к этой идее в XII веке - революционный шаг. Философы и юристы требовали, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, царившему в течение веков. Они хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношениях к сверхъестественному. Это движение в XII и XIII веках столь же революционно, как в XVIII веке движение за замену личной власти демократией или движение XX века, которое стремится заменить анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс. Эти идеи становятся господствующими в Западной Европе в XII и XIII веках и будут там безраздельно царить вплоть до наших дней.

Зарождение романо-германской правовой системы в XII и ХIII веках никоим образом не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов. На Европейском континенте ничего подобного не наблюдалось. Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа не только не составляет единого целого, но сама идея такого рода кажется несбыточной. В эту эпоху становится очевидным, что усилия папства или империи не приведут к восстановлению в политическом плане единства Римской империи. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей; это важно подчеркнуть.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии. Поэтому важно знать, какие цели ставили перед собой университеты и как они в течение веков выработали право ученых, ставшее, несмотря на границы между государствами, общим для всей Европы. Мы исследуем в дальнейшем применявшееся судами вульгарное право, которое менялось от государства к государству и от района к району, и увидим, как оно в той или иной мере подверглось влиянию права ученых, преподававшегося в университетах.

Право - модель социальной организации. В университетах не преподавали "практическое право". Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. Он видел свою роль не в том, чтобы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы.

В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений: оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отдавая их на откуп административной регламентации и практическим установкам. Университетская наука обращена к праву в его связи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные люди должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль,- это должное (то, что нужно делать), а не сущее (то, что практически происходит). Возможно ли преподавание морали, ограниченное описанием того, что человек обычно делает, без указания на то, как следует поступать и жить? Это справедливо и в отношении права.

Можно ли было вообще вести в средние века такое преподавание права, которое базировалось бы на том, что мы сегодня называем позитивным правом? Ведь в большинстве стран оно находилось в хаотическом, неопределенном состоянии, было чрезвычайно раздробленным, иногда варварским. Италия и Франция, где появились новые формы изучения права, не имели своего национального права; в этих странах, где не было еще единого общепризнанного суверена, продолжал господствовать феодальный режим. Такое же положение имело место в Испании и Португалии, где короли лишь возглавляли всегда непрочные союзы, направленные против мусульман. В Англии общее право в то время еще только начало складываться и наступать на местные обычаи. Под угрозой остаться местными школами процессуального права, не имеющими ни авторитета, ни престижа, ни средств, университеты должны были преподавать что-то иное, нежели местное право. Более того, именно чтобы подняться над этим местным правом, выйти за рамки отсталого позитивного права, и были возрождены исследования римского права. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

Престиж римского права. В противовес разнобою и несовершенству местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех - и профессоров, и студентов. Это было римское право. В то же время с этим правом легко было ознакомиться: кодификации Юстиниана излагали его нормы на языке, который церковь сохранила и упростила, на языке, которым пользовались все канцлерства и все ученые,- на латыни. Римское право было правом блестящей цивилизации, простиравшейся от Средиземного моря до Северного, от Византии до Бретани, вызывавшей в душе современников похожее на ностальгию чувство единства, утраченного христианским миром.

Римское право, которым руководствовалась церковь и которое было основой канонического права, внесшего в него лишь небольшие дополнения и обновления, длительное время подвергалось критике. Говорилось, что оно создано языческим миром, было плодом цивилизации, которая не знала Христа, что оно связано с философией, противоречащей взглядам Евангелия, святых отцов церкви и христианства.

Построить общество на основе римского права, принять его за образец - не было ли это нарушением божественного закона, поисками справедливости за счет и в ущерб милосердию?

Фома Аквинский в начале XIII века положил конец этой критике. Его труды, использующие труды Аристотеля и показывающие, что дохристианская философия, основывавшаяся на разуме, в значительной степени соответствовала божественному закону, способствовали "изгнанию чертей" из римского права.

Творчество Фомы Аквинского знаменовало окончательный отказ от всяких попыток построить гражданское общество по апостолическому образцу, основанному на милосердии. С трудами Фомы Аквинского исчезло последнее препятствие на пути возрождения изучения римского права.

Преподавание национального права. Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право. Шведское право преподается в Уппсале с 1620 года, кафедра французского права была создана в Сорбонне в Париже в 1679 году. Но в большинстве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII веке: в 1707 году-в Виттенберге, первом университете, где преподавалось немецкое право; в 1741 году - в Испании; в 1758 году- в Оксфорде и в 1800 году- в Кембридже в Англии; в 1772 году -в Португалии. До XIX века и до периода национальных кодификаций римское право преподавалось во всех университетах, и его изучение составляло основу образования; преподавание же национального права имело второстепенное значение. Нужно ясно отдавать себе отчет во всех этих фактах, в бесспорно первостепенном значении изучения римского права во всех университетах в течение многих веков. Этот феномен возрождения изучения римского права вышел по своему значению за рамки Болонского университета, с одной стороны, и за пределы XII и XIII веков - с другой.

Модернизация пандектного права. Преподавание римского права в университетах претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сменяли друг друга. Первая из них - школа глоссаторов - стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разделы кодификации Юстиниана были к тому времени забыты, поскольку они говорили или об уже исчезнувших отношениях (например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническое право церкви (браке, завещании). Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подвергнуто переработке. Таким образом оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано и приведено в состояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием "usus modernus Pandectarum" в университетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соответствии со схоластическим методом при решении различных проблем делались ссылки на мнения Бартола, Бальда, Азо и других постглоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на "общее мнение сведущих" (communis opinio doctrum).

Общее право Европы и английское общее право. Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская правовая система. Эта система - величественное здание, воздвигнутое европейской наукой,-стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся сюда школы стремились найти, опираясь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному порядку, который отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на создание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и обязаны применять. Эти характерные черты романо-германской правовой системы особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-германская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

Общее право (jus commune) континентальной Европы всегда существенно отличалось по своей природе от английского общего права (common law), которое представляет собой единое право, применяемое королевскими судами в Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Негибкость английского общего права как системы позитивного права, основанном на процессуальных правилах, привела к необходимости создания в Англии норм, именуемых нормами справедливости, призванных дополнять и исправлять общее право. Такая необходимость никогда не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах не существует основного подразделения английского права на общее право и право справедливости. Идея строгого права, которое не будет "справедливым", противоречит самой концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. Совершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является правом.

Школа естественного права. Систематизированное и приспособленное юристами к нуждам нового общества право, преподававшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматизированную систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые "естественные права". Отныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.

Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное явление (как продиктованная богом природа вещей у постглоссаторов), а творение человеческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право. Эти установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь к кодификациям.

Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и ее методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. Что же касается материального содержания права, то итоги деятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном - с другой.

В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго - в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют "разуму". Школа естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере. в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII-XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать "общему мнению сведущих", и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как "писаный разум". В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями - согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.

В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из "разума". Эти разумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных.

Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.

Возврат к идее права. Движение за возрождение римского права, развернувшееся в университетах, было, как и все идейные движения, подвержено одной опасности - остаться академическим. Университеты проповедовали новую систему общественной организации; они учили, что гражданское общество должно управляться правом, и утверждали, что лучшим, единственно мыслимым правом является римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителей и особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не только само применение права, но и выбор применяемого права. В какой же мере идеи, преподаваемые в университетах, были восприняты и каким образом предлагаемая ими модель стала действующим правом в различных странах Европы?

Идея о том, что общество должно управляться правом, была признана в XIII веке. Очень важное событие со всей ясностью продемонстрировало испытываемую обществом той эпохи нужду в возврате идеи права: решение IV Вселенского собора в Латране в 1215 году запретило церковникам принимать участие в судебных процессах, где применялись ордалии, или так называемый божий суд. Это запрещение наметило решительный поворот. Гражданское общество не могло управляться правом до тех пор, пока исход судебного процесса зависел от обращения к сверхъестественным силам. Само изучение права было лишено всякого практического интереса, пока при разрешении спора использовалась инквизиционная система доказательств. В результате принятого IV собором в Латране решения, отвергшего эту систему доказательств, в континентальной Европе был введен новый, рациональный процесс по образцу канонического права. Это открыло путь к господству права.

Возрождение идеи права - один из аспектов эпохи Возрождения XII-XIII веков. Решение Латранского собора четко выражает новые идеи и требования. Однако оно не показывает, как обрести вновь идею права и на каких основах будет создано новое право.

Возможности, открывшиеся для эволюции права. Университеты, в которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь ввести в действие римское право. Однако возможно было и другое решение:

создать новое право на основе существующих обычаев или - за отсутствием таковых - на основе судебной практики. Можно было взять полностью готовое право и принять его; но можно было и создать по мере необходимости что-то совсем новое. Второе решение, как мы знаем, возобладало в Англии, где была создана новая система права - система общего права. Особые условия Англии помешали судам рассматривать право в том плане, как это предлагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, не была принята, в частности, потому, что английский процесс не позволял всесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римское право было, может быть, само по себе наилучшим правом, которое и следовало бы применять, но для Англии это оказалось невозможным.

Следует также отметить попытку школы права, которая в Павии предложила в качестве образца не римское право, а ломбардское. Эта попытка, однако, не удалась. Ломбардское право сохранило свою силу и в известной степени распространилось в Италии, но не перешло границ этой страны, и никакой университет, кроме Павийского, не принял его в качестве основы преподавания.

В странах континентальной Европы в отличие от Англии было принято решение, предлагавшееся университетам. Отсюда и ведет свое начало романо-германская правовая семья: в эту семью входят страны, в которых способы создания позитивного права и его содержание испытали сильное влияние университетского права.

Судебная организация и процесс. В отличие от того, что произошло в Англии, процессуальные факторы не только не помешали, но, наоборот, способствовали романизации права в Западной Европе. После IV Латранского собора и заимствований из канонического права в странах этого региона утвердилась новая форма процесса, более рациональная, но одновременно и более сложная, не устная, а письменная. Ее появление повлекло серьезные реформы в судебной организации. Постепенно ушла в прошлое каролингская система, когда судья выступал лишь как руководитель процесса, а то, какой обычай должен применяться, определяли эшевены, и они же выносили решение. Отправление правосудия в XIII-XVI веках становится делом юристов, получивших университетское образование на основе римского права.

Складывавшееся таким путем право имело значительное влияние, что легко объяснимо условиями той эпохи. Право в средние века не имело полноты и стабильности, какие оно приобрело в наше время. Власть не брала на себя руководство его развитием. Право понималось как выражение справедливости (id quod justum est) и не отождествлялось с приказами суверена. Поэтому весьма важная роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебную практику, руководимую доктриной. В этих условиях модель права, которой учили в университетах, отнюдь не была идеальным мыслительным творением, оторванным от практики и не влиявшим на нее.

Возрождение изучения римского права и его рецепция. Каковы были размеры этого влияния и как оно осуществлялось?

Возрождение изучения римского права отнюдь не обязательно имело следствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетами решений. Следствием этого возрождения было прежде всего возвращение Европы к "чувству права", к уважению права, пониманию его значения для обеспечения порядка и прогресса общества. Это "чувство права" было потеряно в Европе после падения Римской империи, и здесь, как и на Дальнем Востоке или в примитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительные процедуры и поиски компромисса. Университеты показали ценность права и ту незаменимую роль, которую оно призвано играть в обществе. В этом состоит значение возрождения изучения римского права независимо от рецепции самого права. Была возрождена концепция, видевшая в праве основу гражданского порядка.

Кроме того, возрождение изучения римского права означало, что стали применять термины римского права, использовать принятые в нем структуру и понятия. Деление права на публичное и частное, классификация прав на вещные и личные, понятия пользования, сервитута, давности, представительства, найма были восприняты юристами, воспитанными на базе римского права.

Возрождение изучения римского права - вот главное, что отмечает возникновение романо-германской правовой семьи. Страны, входящие в эту семью,- это исторически те страны, в которых юристы и практики получали правовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взгляды и образ мыслей школы римского права.

Неважно, что основной практический материал - действующие нормы - они получали из местных, а не римских источников. Рецепция римских решений -это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. Университеты никогда не стремились навязать то или иное римское решение, они никогда не были наднациональными учреждениями, уполномоченными применять право. Университеты просто учили, как нужно понимать право, и, исходя из норм римского права, стремились показать, какое, по их мнению; право было наилучшим и как можно его познать. Они стремились лишь убеждать, а не внедрять властно единообразные нормы.

Необходимая эволюция обычаев. Если верно, что возрождение изучения римского права следует отличать от самой его рецепции, то также верно и то, что в силу влияния университетов повсюду усилился и авторитет римского права как такового, а также непосредственно входящих в него и производных от него правовых норм.

Право, применявшееся на практике, в принципе не изменилось, но отныне к нему подходили более критично. Право не могло играть свою роль регулятора общественных отношений, не став действительно правом, не приобретя определенности, всеобщности применения на всей территории страны и справедливый характер в том смысле, как понимало справедливость в праве общественное мнение того времени. Для всего этого была нужна способность права приспосабливаться к новым условиям, как того требует переходная эпоха.

Местные обычаи, меняющиеся от города к городу, были отброшены. Они были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать, и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними. В противном случае эти обычаи неизбежно были обречены на исчезновение; чаще всего на практике их заменяли правом ученых, университетов. Распространение римского права задерживалось лишь в том случае, если оно сталкивалось с крупными источниками обычного права (например, во Франции в XIII веке - с трудом Бомануара, в Германии - с "Саксонским зерцалом"). Можно было ограничить распространение римского права, создав новые законодательные компиляции, какими были в XIII веке в Испании Siete Partidas, или просто отредактировав обычаи, как это было сделано во Франции в середине XV века в ордонансе Монтие-Тур (1454 год).

Рассмотрим коротко эти компиляции, представлявшие собой отредактированные сборники или комментарии обычаев. Больше всего поражает фрагментарный характер этих компиляций, в частности французских. Как правило, там собраны лишь обычаи, касающиеся тех общественных отношений, которые существовали уже до XIII века: семейные отношения, земельный режим, наследование. В этих областях можно было сохранить старые нормы, но обычаи не давали никакой базы для развития новых отношений. Они были приемлемы, чтобы составить jus civile (право граждан), в узком смысле слова-право какого-либо определенного общества; но они не могли образовать jus gentium (право народов) и включить отношения, выходящие за территориальные границы применения обычаев.

Право, преподававшееся в университетах, не было связано ни с определенной территорией, ни с прошлым. Творение разума, оно стояло выше местных обстоятельств и традиций. Оно способно было дать регламентацию отношений нового типа, в том числе с участием иностранцев. Обычаи - это право традиционалистских и закрытых обществ. Право университетов универсально и открывает путь к будущему. Это объясняет его распространение и его рецепцию.

Формы распространения общего для всех права. Распространение и влияние или рецепция? Обычно употребляются обе эти формулы, но нельзя сказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем другая. Между правом, подлежащим в принципе применению, но знающим ряд исключений, и правом, которое применяется в качестве дополнительного средства для заполнения пробелов, практически нет значительной разницы. Важно лишь число исключений или объем той части местного права, которую римское право в случае необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждения.

Во Франции, например, римское право повсюду было принято в качестве "писаного разума" в силу его авторитета, а не потому, что за ним стоят какие-то властные начала. Король Франции являлся господином в своем королевстве и не признавал обязательной силы римского права. В качестве "писаного разума" оно находило свое применение и на юге страны - в областях писаного права - и на севере страны - в областях обычного права.

В Священной империи римское право было реципировано в принципе и, таким образом, применялось как действующее право, за исключением некоторых областей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение "писаного разума"; так было в швейцарских кантонах, в странах, где сохраняло свое действие "Саксонское зерцало". Что же касается фактического влияния римского права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можно сказать об Испании, где римское право было реципировано в Каталонии, а в Кастилии и Леоне действовало лишь в качестве "писаного разума".

Во Франции распространение римского права тормозилось наличием особой процедуры, которая позволяла суду найти обычную норму, подлежавшую применению. С другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того как постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был создан Большой королевский суд - Парижский парламент, который оказался способен выполнить, хотя и на иной основе, ту же задачу. В Скандинавских странах распространение римского права также задержалось, ибо действовавшее право к этому моменту было уже унифицировано и обычай действовал на всей территории страны.

Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никаких процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей нельзя было ожидать их достаточно полного знания. В Италии в XIII веке часто прибегали к помощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая, что они будут независимы и беспристрастны. В Германии в XIV веке сложилась практика, приводящая к аналогичным результатам,-так называемая пересылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично - только в Саксонии было более двух тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, расположенных далеко от суда, и получали от него ответ, как следует поступать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а на "общем мнении сведущих" - communis opinio doctorum.

Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII-XVIII веках в разных странах официальные и частные компиляции преследовали цель фиксации обычаев и в некоторых отношениях тормозили, хотя и слабо, распространение римского права.

В одних случаях редакторы обычаев только фиксировали их содержание; тогда их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы, архаизмы и недостатки обычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить полную систему права, необходимую для регулирования новых отношений; они неизбежно носят характер "частного закона", поправки к системе, принципы которой надо искать вовне. Это относится, в частности, к сборникам французских обычаев второй половины XV и первой половины XVI века, составленным по приказу Карла VII.

В других случаях редакторы обычаев пытались представить их как достаточно полную систему, пригодную для всех обстоятельств: они могли добиться этого, лишь проведя новую творческую работу, которая фактически нередко являлась привнесением принципов римского права. Так было, например, с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс Х Мудрый вернулся к испанской традиции "Книги судей" и хотел примирить нормы обычного права Кастилии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права, проповедуемые университетами и церковью,- с другой. В большей мере, чем другие компиляции той эпохи, эти носят реформистский характер. Они опередили свое время и поэтому, будучи составленными в 1265 году, лишь в 1348 году обрели силу закона на основании ордонанса Алькала. Их влияние распространилось, помимо Кастилии, на всю Испанию и всю Португалию, и они в значительной степени способствовали романизации норм испанского и португальского права.

Простое желание представить обычай в качестве общерегионального неизбежно приводило его редакторов к необходимости отбросить частности местного характера. При выборе между несколькими решениями составители, несомненно, предпочитали решения, более всего соответствующие римским нормам.

По мере того как шло время, наука римского права все более и более становилась просто наукой права; римское право, преподававшееся в университетах, стало восприниматься как "писаный разум" всего христианского мира. Влияние римского права росло по мере того, как появлялись более поздние компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразование обычного и партикулярного права во Франции и в Германии. Единственное исключение составляют кодификации, которые были проведены в Норвегии (1683 год), Дании (1687 год), в Швеции и Финляндии (1734 год). Следует также особо оговорить эволюцию в православных странах, не имевших в то время университетов и оторванных от остальной части христианства.

Роль французского парламента. Рассмотрим более подробно, как в разных странах развивалось право под воздействием судебной практики.

Во Франции уже в конце XII века на местах, в судебных округах (бальяжах) и сенешальствах существовала хорошо организованная королевская юстиция. В середине XIII века происходит специализация в рамках Суда королевской курии. Парижский парламент и позднее провинциальные парламенты выступают как независимые суды, участвующие в управлении королевством. Они не были строго связаны обычаем или римским правом и могли основывать свои решения на различных источниках права. Их связь с королевской властью вообще давала им возможность отойти от буквы права и строить решение на справедливости. Французские судьи всегда чувствовали себя свободными в отношении университетов и преподававшегося там римского права. Наука - это одно, а управление страной - другое. Французские парламенты стремились модернизировать право, но руководствовались при этом самыми различными факторами. Римское право в их глазах обладало престижем в определенных областях (например, договоры), и здесь следовали его установлениям. Но в целом во Франции к римскому праву относились лишь как к "писаному разуму", но не как к общему действующему праву. Таковым во Франции скорее считалась судебная практика парламентов, о значимости которой свидетельствуют ее сборники. В XVI и XVII веках стали особенно частыми такие решения - прежде всего в области процесса и гражданского права,- по которым можно было предугадать, как в будущем поступит парламент при таких же обстоятельствах. И вообще "прецеденты", на которые часто ссылались, играли в эту эпоху во Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии. Имея в виду судебную практику парламентов, можно даже говорить о Франции XVIII века как о стране "общего обычного права", во многом отличного от римского права.

Немецкое частное право. Иной была ситуация в Германии. С XIII века в этой стране не было централизованной судебной системы. Имперский суд, обладавший весьма узкой компетенцией, не имел ни определенного местопребывания, ни постоянного состава судей, ни возможности приводить свои решения в исполнение. Активность нового суда - Каммергерихта, основанного в 1495 году императором Максимилианом,- также осталась ограниченной. В этих условиях судебная практика имела в Германии значение лишь в региональных масштабах, в рамках отдельных немецких государств. Она не смогла создать систему немецкого права, и тем самым была открыта дорога рецепции римского права.

Можно говорить лишь о немецком частном праве, да и то в значительно меньшей мере, чем применительно к Франции. Однако еще до рецепции римского права в Германии появилось новое право городов, замечательный пример которого дает Ганза. Часто статут одного города копировал статут другого. Сложился обычай при толковании статута обращаться за консультацией в суд того города, с которого был скопирован данный статут. Такая практика могла бы привести к частичному созданию общего немецкого права хотя бы в области торговли. Однако эта практика прекратилась в XVI веке, поскольку каждый немецкий князь желал обладать в своем государстве монополией на правосудие. Правда, в это же время городские суды оказались под контролем юристов.

В XVIII веке некоторые авторы пытались систематизировать германское право, противопоставив его праву, основанному на рецепции римского права. Но было слишком поздно. Римское право заняло прочные позиции, и попытка дероманизировать действовавшее в стране право и придать ему национальный характер не удалась.

Еще более типичен опыт исторической школы права в XIX веке, которая утверждала необходимость спонтанного развития права, подобного развитию нравов и языка и отражающего конкретно-исторический уровень цивилизации в каждой стране. Но в силу любопытной логики глава этой школы Савиньи пришел к обоснованию рецепции римского права и даже к требованию более строгого применения римского права в Германии. По его мнению, признанными выразителями духа народа в области права являются юристы, которые хотят применять римское право. Замечание Салейля о том, что "желание устранить римское право при создании кодекса значило бы (в конце XIX века) создать немецкий кодекс без немецкого права", было совершенно верно: римское право стало в ту эпоху национальным правом Германии'. Часто говорят, что французский Гражданский кодекс содержит больше германских элементов, чем германское Гражданское уложение2. Бесспорно римское влияние и на австрийское Гражданское уложение 1811 года.

Латинские страны. Само собой разумеется, что римское право стало "общим правом" в таких странах, как Италия, Испания, Португалия. Здесь римское право и без рецепции представляло собой общепризнанный обычай... На Иберийском полуострове этому сильно способствовали Siete Partidas, оттеснившие местные обычаи, которые могли бы противостоять римскому праву.