Методологические основы коммерческой деятельности

Брокерское посредничество предусматривает оказание услуг на условиях, выработанных контрагентами. Объем и характер посредничества брокера определяются договорной конструкцией, используемой сторонами для осуществления посреднической деятельности:

1) если отношения основаны на договоре поручения, поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя (ст. 971 ГК РФ);

2) если используется договор комиссии, то комиссионер заключает сделки от собственного имени в интересах комитента (ст. 990 ГК РФ);

3) при осуществлении посредничества посредством заключения договора агентирования агент выполняет юридические и иные действия;

4) от своего имени, но за счет принципала;

5) от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).

5.2.2 Оптовые ярмарки

Под ярмаркой в русском языке понимается: 1) большой торг обычно с увеселениями, развлечениями, устраиваемый регулярно, в одном месте и в одно время; 2) периодически устраиваемый съезд торговых и промышленных организаций, коммерсантов, промышленников, кооператоров, преимущественно для оптовой продажи и закупки товаров по выставленным образцам. Этимологически слово "ярмарка" восходит к немецкому Jahrmarkt (т.е. дословно - "ежегодный торг"). В.И. Даль определил ярмарку следующим образом: "Ярмарка (или ярмонка) - большой торговый съезд и привоз товаров в срочное в году время, годовой торг, длящийся неделями". Схожее определение ярмарки содержалось в дореволюционном законодательстве - в Уставе торговом (ч. 2 т. XI Свода законов Российской империи). Так, ярмарка определялась как "общие торги, на которых, в продолжение определенного в установленном порядке срока, производится торговля всякого или только определенного рода товарами".

Ярмарка, так же как и биржа, не может ничем торговать от своего имени. Ее задача - создать условия для совершения торговых сделок посетителями (гостями) ярмарки, организовать проведение торгов. Ярмарочная торговля была развита в дореволюционной России. Так, только на Нижегородской ярмарке, пользовавшейся международным авторитетом, в середине XIX в. стоимость привезенных товаров составляла 60% от общей стоимости товаров, ввозимых в Россию. Ярмарки должны быть отнесены к специфическим правовым формам взаимодействия на товарном рынке. При этом сами по себе они не заменяют договор как основное, главнейшее орудие движения товаров. По отношению к договору ярмарки выполняют следующие функции: 1) способствуют заключению договора в юридико-техническом смысле (упрощение, оптимизация заключения договоров); 2) наличие ярмарки как формы взаимодействия сторон будущего договора позволяет упростить анализ экономической эффективности договора, подлежащего заключению.

В соответствии со ст. 11 ФЗ о ГРТД к организации ярмарок и продажи товаров на них предъявляются определенные требования. Прежде всего в качестве организаторов ярмарок могут выступать органы государственной власти, местного самоуправления, юридические лица и индивидуальные предприниматели. Порядок организации ярмарок и продажи товаров на них устанавливается нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, на территориях которых такие ярмарки организуются. В случае если организатором ярмарки является федеральный орган государственной власти, порядок организации ярмарки и продажи товаров на ней устанавливается организатором ярмарки с учетом положений указанной статьи.

Организатор ярмарки обязан разработать и утвердить план мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней, а также определить режим ее работы и порядок предоставления торговых мест на ней. Кроме этого организатор ярмарки должен опубликовать в средствах массовой информации или разместить на своем сайте в сети Интернет информацию о плане мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней.

Торговые места на ярмарке предоставляются не только юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, но также и гражданам (в том числе гражданам, ведущим крестьянские (фермерские) хозяйства, личные подсобные хозяйства или занимающимся садоводством, огородничеством, животноводством). Размер платы за предоставление оборудованных торговых мест на ярмарке, а также за оказание услуг, связанных с обеспечением торговли (уборка территории, проведение ветеринарно-санитарной экспертизы и другие услуги), определяется организатором ярмарки с учетом необходимости компенсации затрат на организацию ярмарки и продажи товаров на ней.

5.2.3 Оптовые продовольственные рынки

Оптовый продовольственный рынок имеет целью обеспечение реализации сельскохозяйственной и продовольственной продукции, являясь основой розничного оборота продовольственных товаров. Создание оптовых продовольственных рынков было признано необходимым в Федеральной программе стабилизации и развития агропромышленного производства в РФ на 1996 - 2000 гг., разработанной во исполнение Постановления Правительства РФ от 6 июля 1994 г. N 791 "О программе аграрной реформы в Российской Федерации на 1994 - 1995 годы" с учетом основных положений Программы Правительства РФ "Реформы и развитие российской экономики в 1995 - 1997 годах". Создание и обеспечение функционирования оптовых продовольственных рынков возложены на государственное унитарное предприятие "Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка" при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия РФ.

Основной целью создания оптовых продовольственных рынков является продвижение сельскохозяйственной продукции и продовольствия от производителя к конечному потребителю. Для обеспечения устойчивых связей между товаропроизводителями и потребителями сельскохозяйственной продукции, а также оперативного банковского обслуживания участников сделок создана сеть региональных и межрегиональных оптовых продовольственных рынков. Задача оптовых продовольственных рынков состоит в создании условий для продажи сельскохозяйственных товаров фермерами и иными производителями для оптовых покупателей: магазинов, организаций общественного питания и др.

Оптовые рынки осуществляют свою работу на постоянной основе. Этим они коренным образом отличаются от оптовых ярмарок. Они обычно создаются за чертой или на границе городов, чтобы облегчить завоз сельхозпродуктов из прилегающих районов и областей. Порядок и время проведения торгов определяются правилами, разрабатываемыми администрацией рынка. Администрация обязана создать условия для торговли и обеспечить контроль за качеством продуктов, соответствием их санитарным требованиям.

Правовое регулирование деятельности оптовых рынков производится путем применения Примерных правил торговли на оптовом продовольственном рынке и Временных правил торговли на оптовом продовольственном рынке национального значения, утвержденных Минсельхозпродом России 10 февраля 1997 г. Б.И. Путинский подчеркивает, что отсутствие законодательной базы деятельности сдерживает процесс развития оптовых рынков и одновременно - самой торговли продуктами, производимыми сельскохозяйственными организациями.

Сходные оптовые продовольственные рынки функционируют во многих странах Европы, а также в США и Японии. Рынок непосредственно соединяет производителей и потребителей, которые с помощью установления соответствующих цен, получения прибыли или требований возмещения понесенных убытков решают важнейшие для экономики проблемы: что, как и для кого производить, так как спрос рождает предложение и является главным его ориентиром.

В соответствии с Примерными правилами торговли на оптовом продовольственном рынке персонал оптового рынка, обслуживающий торговый процесс, не имеет права осуществлять сделки, а также прямо или косвенно вмешиваться в процесс ведения торгов. Администрация оптового рынка обеспечивает соблюдение установленного порядка ведения оптовых торгов и идентификацию их участников.

По формам участия оптовый продовольственный рынок должен предоставлять возможности ведения оптовых торгов на основе долгосрочной аренды продавцом места в торговом зале, краткосрочной аренды необходимых торговых площадей, разового участия в оптовых торгах с подневной оплатой стоимости торгового места или специальной рыночной пошлины, дифференцированной по видам товара и уплачиваемой с оборота. Арендаторами торговых мест на оптовом рынке не обязательно должны быть владельцы (собственники) товаров. Технология ведения оптовых торгов может предусматривать возможность аренды торговых мест агентами собственников, комиссионерами, другими посредниками. Сделки на оптовом продовольственном рынке не могут совершаться от имени и за счет оптового рынка. На оптовом рынке заключаются сделки только с реальным товаром (сделки купли-продажи).

Особенностью оптовых продовольственных рынков является направленность на упрощение процесса торговли. С этой целью основанием для заключения сделки считается устное согласие сторон, достигнутое в результате проведенных торгов. В целях упрощения оптовых торгов и ускорения оборота путем оперативного обобщения результатов совершаемых сделок и информирования торгового зала о текущем состоянии конъюнктуры рынка и динамике цен на товары на оптовом продовольственном рынке также производится регистрация объемов реализации отдельных товаров. Регистрации подлежат только некоторые условия сделок, которые включают наименование юридического лица, наименование и сорт проданного товара, величину реализованной партии, общую сумму выручки от реализации конкретной партии товара. Для выполнения этой задачи на оптовом продовольственном рынке действует специальная система информационного обслуживания, систематически отслеживающая итоги текущих оптовых торгов и обобщающая их по истечении каждого дня торговли.

Оптовый продовольственный рынок ведет оперативный учет конъюнктуры рынка реализуемых товаров, динамики цен на товары, регистрирует общее состояние спроса реализуемых потребительских товаров. Обобщенная информация о состоянии торговли реализуемыми на оптовом рынке товарами (объемах реализованной продукции и средних ценах на нее, сложившихся в предшествующем периоде) распространяется посредством специальных бюллетеней оптового рынка или выводится на информационное табло.

5.2.4 Коммерческие торги

В некоторых случаях, установленных законом, договоры о продаже товара могут быть заключены только путем проведения торгов. Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 447 ГК РФ). Примером таких торгов могут являться аукционы, с победителями которых заключаются соглашения о разделе продукции. Следует отметить существенную особенность коммерческих торгов, которая состоит в том, что их целью является извлечение прибыли, что принципиально отличает их от иных видов торгов, например направленных на восстановление нарушенного положения кредиторов при реализации заложенного имущества (ст. 350 ГК РФ), и торгов в конкурсном праве (ст. ст. 110, 111, 139 Закона о банкротстве).

Коммерческие торги являются основным способом удовлетворения потребностей государства в товарах. Основным актом, регулировавшим государственные закупки, стал Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд". В соответствии с Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд установлено обязательное проведение государственными заказчиками конкурсов на привлечение специализированных организаций к выполнению части своих функций по закупкам продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, федеральных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации.

В настоящее время, согласно Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", к организации и проведению коммерческих торгов могут быть привлечены специализированные организации, в качестве которых выступают привлеченные заказчиком или уполномоченным органом на основании договора юридические лица. Они обеспечивают размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса либо аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона "О размещении заказов" в обязанности специализированной организации входят: 1) разработка конкурсной документации, документации об аукционе; 2) публикация и размещение извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона; 3) рассылка приглашений для участия в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе; 4) исполнение иных, связанных с обеспечением проведения торгов функций.

Закон не предъявляет к специализированным организациям требований о лицензировании их деятельности, однако ограничивает ее только возможностями проведения конкурсов и аукционов.

Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ процедура проведения торгов предполагает следующую последовательность: 1) организатор делает извещение о проведении торгов; 2) участники торгов направляют заявки и вносят указанную в извещении сумму задатка; 3) организатор торгов и участник, выигравший торги в день проведения торгов, подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В случае если торги проводились на право заключения договора, протокол квалифицируется в качестве предварительного договора. Организатором торгов может выступать собственник товара, обладатель имущественного права, специализированная организация.

ГК РФ прямо устанавливает, что отношения между собственником и организатором торгов имеют в своей основе договор (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Если организатор торгов выступает от имени лица, в чьих интересах проводятся торги, его отношения с собственником товара будут строиться на конструкции договора поручения. Если организатор торгов выступает от своего имени, в основу договора с товаровладельцем должна быть положена модель договора комиссии.

Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ существенными условиями проведения торгов являются: 1) время проведения торгов; 2) место их проведения; 3) форма проведения торгов; 4) предмет торгов; 5) порядок их проведения, в том числе порядок оформления участия в торгах; 6) сведения об определении лица, выигравшего торги; сведения о начальной цене; 7) размер, сроки и порядок внесения задатка; 8) в случае проведения торгов на право заключения договора - срок, представляемый для заключения такого договора.

Проведение коммерческих торгов должно отвечать определенным требованиям: 1) товар не должен иметь индивидуально-определенные свойства; 2) качества товара не должны быть связаны с личными качествами сторон торгов и фидуциарным характером их отношений; 3) договор, заключаемый по результатам торгов, должен носить обязательный возмездный характер. Безвозмездные варианты договоров будут противоречить принципу экономической целесообразности и не отвечать сущности и функциям торгов.

Предметами торгов могут быть любые оборотоспособные или ограниченно оборотоспособные объекты гражданских прав, имеющие свойства товара. Особенность коммерческих торгов определяется тем, что ее предметом является товар, а не особые виды объектов прав фондового рынка, конкурсного права или предметов обеспечения исполнения обязательств (залог).

Итогом нормального хода торгов является выявление победителя. Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, выигравшим торги, в день проведения торгов.

Коммерческие торги как инструмент, в советское время свойственный исключительно публично-правовым институтам (например, исполнительному производству), сегодня представляют собой один из важных механизмов продвижения товаров на торговых рынках и обеспечения прав и интересов как государственных и муниципальных образований, так и различных групп коммерсантов.

5.2.5 Торгово-промышленные выставки

Торгово-промышленные выставки - это международные или национальные мероприятия, сочетающее выставку достижений с заключением коммерческих сделок по выставленным образцам. На торгово-промышленных выставках проводятся публичные демонстрации промышленных изделий и товаров народного потребления страны или ее регионов. Такие мероприятия стимулируют развитие промышленности, служат целям рекламы, содействуют развитию внутренней и внешней торговли. Некоторые выставки такого типа существуют на постоянной основе (например, Всероссийский выставочный центр в Москве).

Сегодня развитию выставочной деятельности уделяется большое внимание. Решения о совершенствовании выставочной деятельности приняты рядом ведущих министерств, в задачи которых входит насыщение рынков товарами народного потребления. К их числу относятся, например, Положение о комиссии по координации выставочно-ярмарочной деятельности в АПК России, Концепция регулирования выставочной деятельности в области здравоохранения в Российской Федерации и Положение о комитете Министерства здравоохранения Российской Федерации по выставочной деятельности, Порядок организации в Минобрнауки России и находящихся в его ведении федеральных агентствах работ по информационно-выставочной деятельности. С целью обеспечения согласованных действий заинтересованных федеральных органов исполнительной власти при решении вопросов выставочно-ярмарочной деятельности в Российской Федерации, содействия международному сотрудничеству в этой области и продвижению отечественной продукции на внешний рынок, а также в соответствии с Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. N 724 была образована Межведомственная комиссия по вопросам выставочно-ярмарочной деятельности, которая является координационным органом, обеспечивающим согласованные действия заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и организаций при решении вопросов выставочно-ярмарочной деятельности в Российской Федерации, а также содействия международному сотрудничеству в этой области и продвижению отечественной продукции на внешний рынок.

В целях укрепления международных торговых связей Российской Федерацией было утверждено Соглашение о развитии выставочно-ярмарочной деятельности в Содружестве Независимых Государств, подписанное в г. Минске 26 мая 1995 г., и образован Межгосударственный совет по выставочно-ярмарочной и конгрессной деятельности Содружества Независимых Государств для обеспечения координации работы, взаимодействия и организации разноуровневой поддержки в области выставочно-ярмарочной и конгрессной деятельности, осуществляемой в государствах - участниках СНГ (форумы, конференции, круглые столы, семинары, встречи представителей науки, культуры, деловых кругов и т.д.), который призван способствовать развитию международных контактов, обмену передовым опытом и технологиями, созданию благоприятных условий для взаимовыгодных торгово-экономических связей государств - участников СНГ многостороннего и двустороннего характера, пропаганде достижений в промышленности, сельском хозяйстве и других отраслях экономики, в области науки, техники и культуры, гуманитарной сфере.

Однако на сегодняшний день отсутствует федеральное законодательство, регламентирующее вопросы правового регулирования выставочной деятельности. Правительством РФ 29 марта 2001 г. была одобрена Концепция выставочно-ярмарочной деятельности в РФ, предусматривающая разработку трех направлений, подлежащих нормативно-правовому регулированию:

1) блок, связанный с государственным регулированием выставочно-ярмарочной деятельности. Он предусматривает определение органа государственного регулирования и его компетенции, порядка предоставления государственной финансовой поддержки выставочно-ярмарочной деятельности, процедуры предоставления финансово-экономической отчетности выставочными операторами и другие вопросы;

2) блок, связанный с порядком организации и функционирования самого выставочно-ярмарочного мероприятия. Он предусматривает, в частности, требования к участникам выставочно-ярмарочных мероприятий, процедуру и критерии их допуска к участию и исключения из числа экспонентов, права и обязанности администраций выставок и ярмарок, процедуры разрешения споров и т.д.;

3) блок, связанный с порядком присвоения выставочно-ярмарочным мероприятиям официального статуса, составлением календаря выставок, имеющих такой статус, и выдачей разрешений на проведение таких выставок.

Т.Э. Сидорова считает, что основными положениями о выставочно-ярмарочной деятельности было бы целесообразно урегулировать нормы, определяющие основные понятия, относящиеся к торговым ярмаркам, торговым выставкам, участникам ярмарок и выставок и организаторам выставочно-ярмарочной торговли и т.п., а также основу правового положения ярмарок и выставок; состав участников и принципы их взаимодействия; органы, правомочные принимать специальные нормативные акты, регламентирующие отдельные аспекты выставочно-ярмарочной деятельности

5.2.6 Торговый центр

Торгово-развлекательные и торгово-офисные центры - это крупноформатные многофункциональные комплексы, отличительной особенностью которых является совмещение в одном объекте недвижимости нескольких организаций различной функциональной направленности. Торговые центры могут включать в себя одновременно и отделы по продаже продовольственных товаров, и отделы по продаже промышленных товаров, развлекательные заведения, кинотеатры, деловые центры. Деятельность торгового центра направлена на удовлетворение самых широких интересов покупателей.

Вопросы для самоподготовки

1. В чем состоит правовое значение биржи в торговом обороте?

2. Каков порядок создания товарных бирж?

3. Кто в соответствии с действующим законодательством не может являться учредителем и членом товарной биржи?

4. Какие виды бирж предусмотрены российским законодательством?

5. В чем состоит отличие биржевого маклера от биржевого товарного брокера?

6. Какие бывают виды биржевой торговли?

7. Каков правовой режим оптовых ярмарок и продовольственных рынков?

8. Как осуществляются коммерческие торги?

Глава 6. САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

6.1 Индивидуальное и коллективное саморегулирование в сфере торговой деятельности

Вопрос о добровольном и обязательном саморегулировании в сфере торговой деятельности тесно связан с вопросом о публичности деятельности субъектов товарных рынков. Сами по себе отдельно взятые субъекты торговой деятельности или субъекты, осуществляющие поставки товаров на товарные рынки, представляют собой частных юридических лиц, частных торговцев, субъектов гражданского права. Однако их объединения вполне могут обладать рядом публичных функций, для реализации которых такие объединения должны приобрести предусмотренный законом статус специального "публичного юридического лица". Примерами таких публичных юридических лиц в сфере торговой деятельности являются торгово-промышленные палаты, саморегулируемые организации, объединения работодателей, которые в силу закона наделяются правами на выполнение отдельных государственных функций.

По существу объединения хозяйствующих субъектов торговой деятельности с учетом специфики субъектного состава их членов представляют собой разновидности объединений предпринимателей, возможность образования которых предусмотрена ст. 121 ГК РФ, которая отграничивает цели деятельности такого объединения от целей торговой деятельности в целом и определяет их направленность на обеспечение трех основных функций: 1) координирующей, целью которой является осуществление организации особой формы управления в сфере торговой деятельности; 2) представительской, обеспечивающей совместные интересы членов объединений предпринимателей в гражданском обороте; 3) охранительной, создающей условия для осуществления защиты общих имущественных интересов хозяйствующих субъектов, входящих в состав объединения предпринимателей. Все функции, предусматриваемые ст. 121 ГК РФ, имеют выраженный частноправовой характер, поэтому весьма трудно согласиться с имеющимся в литературе мнением, что деятельность объединений предпринимателей носит "публичный характер, сближающий объединения коммерческих лиц с носителями публичной власти". Более того, рассматриваемый вид деятельности даже не имеет черт государственно-частного партнерства, поскольку его целью является удовлетворение частных совместных интересов членов объединения хозяйствующих субъектов торговой деятельности, а не удовлетворение государственного интереса. Ярким примером частноправовой природы некоммерческого объединения предпринимателей на территории Российской Федерации может служить правовое положение торгово-промышленных палат, которые в соответствии с Законом о ТПП признаются негосударственной некоммерческой организацией (ст. 1 Закона о ТПП) и выполняют организационные функции преимущественно непубличного содержания (ст. 3 Закона о ТПП).

Важно подчеркнуть, что привлечение некоммерческих объединений хозяйствующих субъектов торговой деятельности может осуществляться органами государственной власти только в добровольном порядке. В отношении деятельности некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, диспозитивный характер привлечения указанных объединений к участию в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности устанавливается ч. 1 ст. 7 ФЗ о ГРТД. Торгово-промышленная палата, являющаяся негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей, также подпадает под действие данной нормы.

6.1.1 Индивидуальное (договорное) саморегулирование

6.1.1.1 Горизонтальное договорное саморегулирование

Горизонтальное договорное саморегулирование сводится к формированию нормотворческой базы для объединения интересов субъектов одного уровня рынка, одной ступени канала товарораспределения, а с точки зрения конкурентного права - субъектов-конкурентов. Горизонтальное договорное саморегулирование практически опосредует горизонтальную интеграцию хозяйствующих субъектов торговой деятельности. Это могут быть, например, соглашения о взаимодействии внутри административных территориальных образований (внутригородские, межрайонные, внутри субъектов Федерации, между субъектами Федерации).

В горизонтальном договорном саморегулировании в настоящее время большая роль отводится саморегулированию посредством деятельности некоммерческих корпораций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, которые принимают участие в формировании и реализации государственной политики и нормативно-правовом регулировании в сфере внутренней торговли, в целях согласования общественно значимых интересов этих хозяйствующих субъектов. В соответствии со ст. 12 ФЗ о ГРТД представление общих интересов субъектов торговой деятельности некоммерческими организациями относится только к организациям, объединяющим субъектов различных уровней каналов товародвижения. Однако в гражданском обороте эти организации выступают как равные субъекты, так как они непосредственно не осуществляют хозяйственную деятельность, а лишь представляют интересы хозяйствующих субъектов.

Целью подобных соглашений является защита интересов учредителей соответствующих некоммерческих организаций. Такая защита направлена не только на обеспечение исполнения заключаемых хозяйствующими субъектами торговой деятельности договоров поставки товаров. Эти соглашения также рассматриваются их сторонами как основа для переговоров по заключению коллективных договоров в организациях для обеспечения соблюдения требований трудового законодательства. Обязательства и гарантии, включенные в эти соглашения, должны быть минимальными и не снижать уровень социальной и экономической защищенности работников коммерческих организаций, являющихся их учредителями.

Подобные соглашения прежде всего имеют характер горизонтальных соглашений, под которыми в конкурентном законодательстве принято понимать соглашения между конкурентами, работающими на рынке одного и того же товара либо взаимозаменяемых товаров. Сторонами этих соглашений являются не государственные или муниципальные органы, исполняющие функции государственного регулирования в сфере торговли, и не хозяйствующие субъекты торговой деятельности, интересы которых представляют некоммерческие организации. Обеими сторонами таких соглашений являются сами некоммерческие организации, представляющие интересы хозяйствующих субъектов торговли. Целью таких соглашений в соответствии с ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД является формирование принципа добросовестности при заключении между ними договоров (поставки) и исполнении ими этих договоров. Такого рода условия могут включаться в текст договоров поставки между конкретными хозяйствующими субъектами. Основной смысл соглашений, заключаемых некоммерческими организациями, заключается в возможности установления равных для всех поставщиков и покупателей товаров условий в пределах всего рынка товаров. Масштаб охвата такого рынка зависит от состава учредителей некоммерческих корпораций, заключающих такие соглашения, поэтому действие этих соглашений может распространяться как на отдельное муниципальное образование, район или территорию субъекта РФ, так и на всю территорию Российской Федерации и даже на межгосударственные отношения (например, между некоммерческими организациями, представляющими интересы хозяйствующих субъектов разных государств СНГ).

Другим вариантом горизонтального индивидуального саморегулирования может являться договор коммерческой концессии, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). В соответствии с данным определением обе стороны договора являются профессиональными предпринимателями, причем со сходным родом деятельности, иначе пользователю не имело бы смысла выплачивать вознаграждение за передачу комплекса исключительных прав. Комплекс исключительных прав, являющийся предметом договора коммерческой концессии, не носит вещного характера, поэтому к нему не применяются нормы вещного права, которые, как известно, не распространяются на объекты исключительных прав (интеллектуальной собственности). Комплекс исключительных прав, являющийся собственностью правообладателя, передается пользователю в целях расширения рынка сбыта товаров, услуг, работ правообладателя, для привлечения новых потребителей, создания новых торговых сетей и т.д.

Модель договора коммерческой концессии выгодна обеим его сторонам: правообладателю предоставляются хорошие условия по занятию информационного поля товарного рынка, на котором средства его индивидуализации недостаточно представлены, и он еще получает за это вознаграждение. Для пользователя выгода от заключения такого договора также очевидна - он приобретает возможность резко повысить количество продаж и увеличить оборотоспособность продаваемых товаров за счет использования торговых марок, товарных знаков и коммерческих обозначений, переданных ему правообладателем. Основой делового успеха пользователя является использование комплекса деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в объеме, установленном условиями договора на определенной территории (или без определения последней) в сфере оптовой торговли. Поскольку передаваемое исключительное право по своей правовой природе представляет собой комплекс коммерческой информации, данный вид договора может быть отнесен к договорам, направленным на информационное обеспечение торговой деятельности.

В юридической литературе для обозначения договора коммерческой концессии используются термины "франчайзинг" или "франшиза", которые в современном зарубежном законодательстве применяются для обозначения договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав. В товарном франчайзинге правообладателем обычно является крупный товаропроизводитель, который предоставляет пользователю право на продажу и сервисное обслуживание товаров, маркированных товарным знаком франчайзера. Товарный франчайзинг может использоваться в отношении товаров, изготовителем которых является как сам правообладатель, так и другие фирмы, которые затем продают товары под торговой маркой франчайзера. Главное отличие товарного франчайзинга от обычной оптовой торговли заключается в привязанности пользователя к товарному знаку и торговой марке правообладателя. Для правообладателя существенное значение имеет не сам товар, поставляемый на рынок пользователя, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Характерными примерами таких товаров являются автомобили, велосипеды, алкогольные и безалкогольные напитки. Соглашение о торговом франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным установлением в условиях договора требований к технологии торговли и условий использования товарного знака. Большое значение имеют условия предоставления правообладателем деловых услуг: рекламы, обучения, консультаций. Основным передаваемым правом в этом случае будет право на использование товарного знака правообладателя.

Товарный франчайзинг имеет смысл для пользователя в случае, если это предприятие специализируется на отдельной группе товаров, организует продажу товаров конкретной фирмы, имеет возможность привести свой имидж в соответствие с имиджем товаропроизводителя и быть узнаваемым на рынке аналогичных товаров. По такой схеме работают дилерские сети по торговле автомобилями или системы фирменных бензоколонок.

Современный рынок настоятельно требует более широкого внедрения коммерческой концессии, особенно в связи с расширением международных торговых связей. С учетом вступления России в ВТО необходимо совершенствовать договорную модель коммерческой концессии, которая на сегодняшний день не соответствует требованиям ведущих мировых рынков товаров. Договоры коммерческой франшизы заключаются по образцам иностранных правообладателей, что существенно затрудняет регулирование этих отношений на российских рынках товаров. Поэтому сегодня необходимо тщательное изучение мирового опыта таких отношений, в частности ПКАФД, и внесение соответствующих изменений в отечественное законодательство.

6.1.1.2 Вертикальное договорное саморегулирование

В условиях современного рынка происходит существенное слияние стадий производства товаров, их переработки, транспортировки, хранения и перепродажи. Специализация субъектов оптовых рынков диктует необходимость создания специальных субъектов коммерческой деятельности, которые призваны координировать действия различных хозяйствующих субъектов для достижения максимальной эффективности торговли и снижения трансакцизных издержек. Поэтому на рынке возникают фирмы-интеграторы, которые берут на себя контроль над всем процессом продвижения товара к потребителям. Такой контроль может осуществляться в различных формах, но также может расцениваться и в качестве вертикальной интеграции, которая возникает в том случае, если различные стадии производства контролируются одной и той же организацией последовательно и если выпускаемая на одной стадии продукция служит фактором производства на следующей стадии.

Особенностью вертикального договорного саморегулирования является отсутствие объединения различных элементов каналов товарораспределения на основании единого корпоративного управления, что служит критерием корпоративного, а не договорного саморегулирования. Основанием договорного саморегулирования выступает гражданско-правовой организационный договор, условия которого не содержат элементов корпоративного содержания. Пункт 19 ст. 4 ЗоЗК под вертикальным соглашением понимает соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Наиболее ярким примером вертикального договорного саморегулирования является производственная контрактация, при которой фирма-интегратор заключает долгосрочные договоры с производителями сельскохозяйственной продукции или с дилерами, закупающими сельскохозяйственную продукцию непосредственно у фермеров по договорам контрактации. Такие договоры заключаются задолго до начала производственного цикла и предписывают поставщикам необходимость точного соблюдения требований к законтрактованной продукции, технологии ее производства, срокам поставки и цене. В результате поставщик-производитель (фермер) практически утрачивает контроль над собственной продукцией - и над процессом ее производства, и над процессом ее сбыта. Стороны действуют на основании специального договора о взаимосвязанной деятельности по снабжению ресурсами и сбыту товаров. Фирма-интегратор, осуществляя производственную контрактацию, заключает долгосрочные договоры о взаимосвязанной деятельности не только с сельскохозяйственным производителем, но и с его поставщиками, переработчиками его продукции и оптовыми продавцами еще до начала сельскохозяйственного цикла, жестко фиксируя условия такого договора, сроки поставок и цены.

Субъектами деятельности при производственной контрактации являются фирма-интегратор и сельскохозяйственный производитель. Такая схема взаимодействия субъектов рынка полностью соответствует классическому пониманию процесса организации субконтрактной системы организации производства, подразумевающей наличие головного предприятия - контрактора и множества малых и средних предприятий - субконтракторов. Определение субконтрактинга, приведенное в официальных документах Генеральной дирекции предпринимательства Европейской комиссии, гласит: "Промышленный субконтрактинг может быть определен как сделка, по которой предприятие, называемое субконтрактором, уполномочено другим предприятием, называемым главным контрактором, обеспечивать последнее товарами и услугами, которые он будет использовать для своих собственных коммерческих целей, часто, но не всегда инкорпорируя эти товары или услуги в свое общее целое". Отношения субконтрактации в России не представляют какой-либо принципиально новой формы организации производства. Синонимом понятия "субконтрактация" является всем понятная категория - "производственная кооперация". Фирма-интегратор как выполняет функции по снабжению фермера материальными и специализированными ресурсами, так и занимается переработкой и сбытом произведенной им продукции. В этих случаях технологический процесс сельскохозяйственного производства и дальнейшего продвижения продукции фермерского хозяйства находится по контролем интегратора как организатора полного производственно-реализационного цикла.

Главной опасностью производственной контрактации с участием фирмы-интегратора является возможность подпадания ее деятельности под признаки координации экономической деятельности, под которой понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (п. 14 ст. 4 ЗоЗК). Однако та же норма п. 14 ст. 4 ЗоЗК не признает координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений, что позволяет отдифференцировать действия по горизонтальной координации экономической деятельности между субъектами-конкурентами от вертикального договорного саморегулирования, которому в стратегиях экономического развития различных отраслей промышленности и торговли придается сегодня первостепенное значение.

6.1.2 Коллективное (корпоративное) саморегулирование в торговой деятельности

Коллективное саморегулирование имеет целью создание правил и стандартов поведения для различных хозяйствующих субъектов, объединившихся в сообщество предпринимателей для достижения общих целей, единых для всех участников объединения. Содержание целей объединения предпринимателей в отличие от договорного саморегулирования не имеет коммерческого значения. Цели объединения хозяйствующих субъектов торговой деятельности и поставщиков товаров направлены не на прямое извлечение прибыли для объединения в целом, а на создание благоприятных условий для осуществления предпринимательства для каждого члена объединения. По этой причине такие объединения в большинстве случаев имеют организационно-правовые формы некоммерческих корпораций.

Необходимость осуществления управления внутри объединения хозяйствующих субъектов, основанного на нормах, выработанных на базе саморегулирования, позволяет отнести такие некоммерческие организации к разновидности корпорации, под которой понимается "организация, созданная несколькими лицами с разнонаправленными интересами и общей целью путем объединения вкладов и имеющая систему взаимосвязанных внутренних элементов согласования воль и интересов ее участников, позволяющую выработать единую волю организации". Корпоративное устройство как способ коллективной предпринимательской деятельности позволяет в максимальной степени удовлетворить интересы всех участников предпринимательского объединения. В соответствии с п. 3 ст. 50 и п. 1 ст. 65.1 ГК РФ, в редакции проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", организационно-правовыми формами некоммерческих корпораций в торговой деятельности могут быть потребительские кооперативы; общественные организации; ассоциации и союзы граждан и (или) юридических лиц, в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профсоюзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные палаты.

6.1.2.1 Горизонтальное корпоративное саморегулирование

Горизонтальные некоммерческие корпорации объединяют в своей структуре хозяйственных субъектов-конкурентов, находящихся на одном уровне в структуре канала товарораспределения (например, несколько поставщиков, несколько перепродавцов, несколько ритейлеров или несколько торговых сетей).

Горизонтальное корпоративное саморегулирование следует отличать от горизонтального договорного саморегулирования, в основе которого лежит договорный механизм, базирующийся на заключении между субъектами-конкурентами индивидуальных соглашений без формирования корпоративного субъекта права.

Именно такие соглашения подлежат проверке антимонопольными органами на предмет выявления в них признаков картелей, т.е. запрещенных соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, предметом которых является закрытый перечень, установленный ч. 1 ст. 11 ЗоЗК.

Горизонтальное корпоративное саморегулирование также не подпадает под действие ограничений, установленных гл. 7 ЗоЗК, для экономической концентрации хозяйствующих субъектов, так как эти ограничения и контроль государственных органов относятся только к субъектам предпринимательской деятельности, а корпоративное саморегулирование осуществляется посредством образования некоммерческих корпораций. По той же причине некоммерческая корпорация, созданная в целях саморегулирования, не соответствует признакам группы лиц (ст. ст. 9 и 31 ЗоЗК), поскольку конкурентное законодательство расценивает группу лиц в качестве единого субъекта предпринимательской деятельности, а не как некоммерческое объединение предпринимателей.

Единственным прямым запретом антимонопольного законодательства в отношении некоммерческих корпораций, осуществляющих функции горизонтальной саморегуляции, является правило ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, согласно которому некоммерческие организации не вправе осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. ч. 1 - 3 ст. 11 ЗоЗК, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. ст. 12 и 13 ЗоЗК или которые не предусмотрены федеральными законами. Это ограничение распространяет свое действие только на горизонтальное саморегулирование; на вертикальное саморегулирование запреты, предусмотренные ЗоЗК, не распространяются.

Особенностью горизонтального корпоративного саморегулирования является формирование некоммерческой корпорации, деятельность которой направлена не только на удовлетворение различных интересов ее членов на основании единой правовой цели, но в первую очередь на создание нормативной базы для саморегуляции корпоративного механизма. Ярким примером горизонтального корпоративного саморегулирования могут служить Кодекс добросовестной практики Ассоциации производителей игристых вин или Хартия союза независимых сетей России, представляющие собой соглашения о правилах профессиональной деятельности и стандартах деловой этики.

Проблема заключается в том, что такое соглашение одновременно выполняет двойную функцию. Во-первых, оно устанавливает систему внутренних корпоративных норм и стандартов поведения участников некоммерческой корпорации (ассоциации), выполняя функцию внутреннего корпоративного акта. Во-вторых, подобное соглашение может содержать в себе положения, противоречащие запретам или ограничениям, установленным для горизонтального договорного регулирования, поскольку такое соглашение полностью соответствует признакам соглашений, поименованным в ч. ч. 1, 2 и 4 ст. 11 ЗоЗК. Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 35 ЗоЗК некоммерческая корпорация, осуществляющая саморегулирование и представляющая интересы хозяйствующих субъектов, имеющих намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с ЗоЗК, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.

6.1.2.2 Вертикальное корпоративное саморегулирование

Основным видом вертикальной интеграции является интеграция собственности, которая заключается в контрактном объединении под эгидой той же фирмы-интегратора нескольких стадий производства, переработки и сбыта продукции на праве собственности. Практически речь идет о контрактном объединении, действующем на основании различных видов договоров, направленных на создание коллективных образований, например простого товарищества, холдинга и других видов объединенных корпораций.

Интеграция собственности, иногда называемая также корпоративной интеграцией, состоит в расширении прав собственности фирмы-интегратора на две и более стадии производства и сбыта товара. Это более глубокий вариант интеграции, при котором фирма-интегратор получает в собственность часть активов интегрируемых агентов. Идея интеграции собственности состоит в сосредоточении в руках одного собственника всех процессов производства, переработки и реализации производимых им товаров. Такие универсальные производители-продавцы занимают на рынке все больший сектор. Сегодня фирмы-интеграторы получили наибольшее распространение в агропромышленном комплексе.

Корпоративная интеграция позволяет фирме-интегратору контролировать достаточно обширные сектора рынка товаров, что значительно ухудшает конкурентную среду на рынке вследствие возможности навязывания рынку контрактным объединением своей ценовой политики. Необходимость корпоративной интеграции диктуется складывающимися условиями рыночной среды. К внешним факторам, стимулирующим развитие интеграционных процессов в торговле, относятся рыночная непредсказуемость; обстоятельства, влияющие на уменьшение спроса; проблемы реализации товаров; объективные препятствия для продвижения товаров к потребителю, вызванные неразвитостью инфраструктуры торговой деятельности. Основным внутренним фактором интеграции в торговле несомненно является усиление конкуренции на товарных рынках, особенно в связи с проведением государственной антимонопольной политики. Современное развитие торговой системы предполагает, что интеграционные процессы в торговле будут проходить на фоне возникновения таких видов объединений, как цепные торговые организации, кооперативные объединения торговых структур, добровольные оптово-розничные сети и др.

Основным условием договора об образовании контрактных объединений является определение информационных моделей управления коллективным образованием, которые в торговле бывают четырех типов: 1) инвестиционная, при которой функции центра сведены к минимуму, а управляемые элементы фактически автономны. Такая форма объединения характерна для субъектов торговой деятельности, объединенных общей торговой маркой или инвестором; 2) холдинговая, в которой центр осуществляет стратегическое руководство, а сетевые магазины обладают широкой автономностью принятия оперативных решений. Основное преимущество - централизация закупочной политики. Основной недостаток такой схемы - значительное разрастание как аппарата управления, так и персонала, обслуживающего сетевую инфраструктуру; 3) централизованная, при которой все основные функции управления объектами торговли сконцентрированы в едином информационном центре. В отличие от холдинга синхронизация данных зависимых элементов объединения и центра происходит в реальном времени при помощи высокоскоростных выделенных линий. Такая форма интеграции на сегодняшний день является самой прогрессивной; 4) лоточная, предполагающая абсолютное авторитарное управление центра зависимыми элементами, которые исполняют только функции, связанные с торговой деятельностью. Чаще всего по такой схеме корпоративной интеграции работают современные распределительные центры.

Наряду с положительными последствиями своего применения вертикальная интеграция в сфере торговли признается неблагоприятным фактором, ограничивающим развитие конкуренции.

Вертикальная интеграция имеет ряд недостатков, которые сводятся к: 1) получению в конкурентных, нерегулируемых сегментах рынка монопольной прибыли, которая не может быть получена в условиях государственного ценового регулирования; 2) возможности в полной мере использовать эффект асимметрии информации; 3) минимизации транзакционных издержек и, как следствие - использованию трансфертных цен, скрывающих реальные затраты на оказание услуг в конкурентных сегментах рынка; 4) ограничению доступа новых субъектов в конкурентный сегмент рынка.