Методологические основы коммерческой деятельности

К числу таких актов, в частности, относятся Приказ Минсельхоза России от 27 марта 2009 г. N 110 "Об определении предельных уровней минимальных цен на зерно при проведении государственных закупочных интервенций в 2009 году", Приказ Минпромторга России от 12 февраля 2009 г. N 56 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии государственной функции по ведению федерального каталога продукции для федеральных государственных нужд", Приказы Ростехрегулирования от 31 октября 2008 г. N 3469 "Об утверждении Перечня национальных стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 24 июня 2008 г. N 90-ФЗ "Технический регламент на масложировую продукцию", N 3468 "Об утверждении Перечня национальных стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 12 июня 2008 г. N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" и ряд других нормативных актов.

Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, которые затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливают правовой статус организаций или имеют межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Кроме того, они должны быть в обязательном порядке (кроме актов, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну или носящие конфиденциальный характер) официально опубликованы.

5. Международные соглашения. Конституция РФ (п. 4 ст. 15) объявила общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации составной частью ее правовой системы. В Конституции РФ закреплен приоритет правил международных договоров по отношению к правилам, включенным в национальные законы: если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Конституция РФ также предопределила их приоритет по отношению ко всем другим правовым нормам. Закон "О международных договорах РФ" в развитие приведенных правил Конституции РФ указал на то, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для их применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие внутригосударственные акты (ч. 3 ст. 5). Эти правила Конституции РФ отражены в ст. 7 ГК РФ с акцентом на то, что непосредственное применение международных договоров к гражданским (тем самым и договорным) отношениям возможно во всех случаях, кроме тех, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских договорных отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" (Венскую конвенцию). Россия участвует и в иных аналогичных многосторонних соглашениях, включая, в частности, такие имеющие непосредственное отношение к договорам, как Женевская конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки, Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа, Международная конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к перевозке пассажиров морем, от 29 апреля 1961 г. и многие другие.

В связи с укреплением и расширением международных торговых связей, гармонизацией и укреплением торгового законодательства Россия также является участницей некоторых региональных соглашений, например Соглашения стран СНГ от 15 апреля 1994 г. "О создании зоны свободной торговли" или Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Узбекистан от 4 мая 2001 г. "О принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле" и др.

Б.И. Пугинский указывает, что "некоторые из высших органов ЕС - Совет и Комиссия - наделены правом издавать нормативные правовые акты: регламенты, директивы, решения, рекомендации и заключения. Регламенты служат актами прямого действия и обязательны для каждого государства - члена ЕС. Директивы содержат обязательные положения для государств, которым они адресуются, и реализуются на основании правовых актов, издаваемых этими государствами. Решения обязательны лишь для субъектов, которым они адресованы. Рекомендации и заключения не носят императивно обязывающего характера".

6. Обычаи делового оборота. Важное значение в регулировании коммерческих отношений имеют обычаи делового оборота. "Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны". Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему:

1) это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;

2) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на ИНКОТЕРМС, делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. А из ст. 431 ГК РФ следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота. В соответствии с п. 4 Постановления Правления ТПП от 28 июня 2001 г. N 117-13 <1> правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов Инкотермс 2000 признаются торговым обычаем;

3) это правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычай делового оборота - это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В российской правовой системе к обычаям делового оборота приравниваются некоторые международные правовые акты, имеющие правовой статус торговых обычаев или обычаев делового оборота. К числу таких международных актов, в частности, относятся: 1) типовые дистрибьюторские и агентские соглашения; 2) правила об аккредитивах, чеках, инкассо; 3) документы ЮНКТАД - Конференции ООН по торговле и развитию; 4) документы ЮНСИТРАЛ - Комиссии ООН по праву международной торговли; 5) Принципы европейского договорного права (ПЕДП); 6) Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria, сокращенно именуемый Принципами СЕНТРАЛ. Применительно к отдельным типам договоров, используемым во внешнеторговом (международном) гражданском обороте, международными органами (ассоциациями) изданы различного рода рекомендательные акты. Речь идет, в частности, о Международных правилах по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), утверждаемых периодически в перерабатываемом виде Международной торговой палатой, о подготовленных Международной торговой палатой Унифицированных правилах по договорным гарантиям, а также об Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию и др. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) разработаны Принципы международных коммерческих договоров.

Наряду с обычаями делового оборота в коммерческой деятельности важную роль играют деловые обыкновения. И.Б. Новицкий отмечал, что "деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо". В отличие от этого "обычай... есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать".

В гражданском законодательстве РФ категория "обыкновение" не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием "иные обычно предъявляемые требования". Напротив, п. 2 ст. 1-205 UCC определяет торговое обыкновение как любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. А поскольку соглашение - это фактически совершенная сделка, наличие которой вытекает из заявлений сторон или иных обстоятельств, в том числе торговых обыкновений (см. п. 3 ст. 1-201 UCC), то торговое обыкновение - явление, неразрывно связанное с соглашением сторон. Б.И. Пугинский отмечает, что новым направлением развития торгового права явилось издание в документированном виде современных обычаев торгового оборота и рекомендательных правовых актов по вопросам торговых отношений.

1.7 Правовой режим коммерческой деятельности

Правовой режим коммерческой деятельности - это особый порядок правового регулирования в виде законодательного установления системы дозволений, обязываний и запретов, специфика которого определяется сущностью коммерческих отношений, представляющих собой разновидность имущественных отношений, складывающихся на оптовых товарных рынках. Для коммерческого права, предметом которого является одна из разновидностей имущественных отношений (оптовая торговля и связанная с ней коммерческая деятельность), подлежащих регулированию частноправовыми средствами, характерен гражданско-правовой метод регулирования. В соответствии с этим основными особенностями метода коммерческого права являются признаки отраслевого метода правового регулирования гражданского права, юридическое равенство сторон коммерческого правоотношения, общая и согласованная воля сторон коммерческих отношений, основанная на их самостоятельности и независимости, инициативный характер коммерческих отношений, договорная основа этих отношений, преобладание в правовом регулировании дозволений над запретами и обязываниями, судебный порядок защиты прав и интересов, имущественный и компенсационный характер ответственности.

Дозволительный характер гражданско-правового регулирования лежит в основе коммерческой деятельности. Как и любые дозволения, юридические дозволения выражаются преимущественно в субъективных правах на собственное активное поведение. "Дозволение в праве - это субъективное юридическое право". Дозволения в коммерческой деятельности обеспечиваются посредством реализации основных принципов гражданского права, подотраслью которого является коммерческое право. Принцип диспозитивности в коммерческом праве означает возможность участников отношений на оптовых рынках самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения. Существенное значение в формировании дозволительной сферы участников коммерческой деятельности имеет правило об экономичности исполнения, которое может рассматриваться как обычно предъявляемое требование, призванное устранять дополнительные для сторон имущественные затраты и потери. Экономичность исполнения является вопросом частноправовой сферы должника.

Важными факторами формирования дозволений в коммерческой деятельности являются свободное перемещение товаров и услуг, поддержка конкуренции и свобода экономической деятельности, установленные п. 1 ст. 8 Конституции РФ. Добросовестная конкуренция подразумевает экономически обоснованные и социально оправданные методы соперничества между коммерсантами. Создание конкурентной среды является мощным стимулом для развития экономических отношений в сфере торговли, сдерживания цен и регулирования оптимального ценообразования. Стимулирование конкуренции на товарных рынках может осуществляться посредством применения мер, направленных на увеличение количества конкурентоспособных хозяйствующих субъектов, стимулирование повышения качества продаваемой продукции, в том числе и путем использования стандартов организаций и проведения добровольной сертификации товаров, использования конкурсных способов заключения договоров, например, посредством биржевой торговли или заключения договора на торгах, а также путем внедрения рыночного механизма предоставления государственной и муниципальной помощи (гл. 5 ЗоЗК).

В связи с тем что договор является правовой основой торговой деятельности, для хозяйствующих субъектов товарных рынков существенно расширены рамки договорной свободы, что проявляется в возможности заключения любых видов договоров, включая смешанные и непоименованные, а также в устранении некоторых видов запретов (например, в исключении из правила общего запрета на совершение односторонних сделок (ст. 310 ГК РФ)).

Коммерческая деятельность является деятельностью публичной, систематической, профессиональной и направленной на получение прибыли, что налагает на коммерсантов повышенные требования, которые вводятся как самими субъектами коммерческой деятельности путем установления обычаев делового оборота, кодексов деловой этики, деловых обыкновений, так и посредством включения в правовое регулирование коммерческих отношений разных видов ограничений - обязываний и запретов.

Содержание повышенных требований к субъектам коммерческой деятельности может выражаться в установлении дополнительных обязанностей, связанных, например, с обязательным информированием о свойствах товара (ст. 1032 ГК РФ), в предъявлении повышенных требований в проявлении осмотрительности, заботливости и добросовестности по отношению к контрагентам и потребителям (п. 1 ст. 993 ГК РФ), в использовании упрощенных форм заключения договоров (ст. 982 ГК РФ), в необходимости формулирования точных и строгих условий договоров (ст. 455 ГК РФ), в установлении повышенной ответственности за нарушение договора в отношении граждан-потребителей <1> и ответственности без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Законодательством также предусматриваются ограничения отдельных прав для сторон коммерческого отношения, таких, например, как недопустимость ограничения ответственности за нарушение договора (п. 2 ст. 400 ГК РФ), отсутствие права требовать расторжения или изменения договора присоединения (п. 3 ст. 428 ГК РФ), ограничение права на односторонние сделки (п. 1 ст. 546 ГК РФ). К разряду ограничений в осуществлении коммерческой деятельности также можно отнести установление специальных правил для публичных договоров (ст. 426 ГК РФ), которые состоят в том, что коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу в отношении другого, цены товаров должны быть одинаковыми для всех контрагентов, а также в запрете на отказ от заключения публичного договора.

Сделки с товарами в коммерческом обороте невозможны без соблюдения условий их действительности. Поэтому коммерческая оборотоспособность товаров находится в непосредственной связи с правосубъектностью товаровладельцев и иных коммерсантов. Помимо общих условий действительности сделок, определяемых нормами ГК РФ (§ 2 гл. 9), в коммерческом обороте важную роль играют правоустановления законодателя, направленные на создание условий для специальной правоспособности торговых и посреднических организаций по продвижению товаров на определенных направлениях оптового рынка. Наиболее ярко такие особенности выражены в отношении государства как субъекта торговой деятельности. Оптовая торговля лекарственными препаратами может осуществляться только юридическими лицами; частные предприниматели, следовательно, не имеют права заниматься оптовой торговлей товаром этого вида. Статья 48 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" <1> устанавливает перечень юридических лиц, которым разрешен ввоз лекарственных средств на территорию Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ: культивирование растений; разработка, переработка, распределение, ввоз (вывоз), уничтожение наркотических средств, психотропных веществ. Согласно п. 2 ст. 5 того же Закона все указанные виды деятельности, за исключением вывоза наркотических средств и психотропных веществ, осуществляются только государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями в порядке, установленном этим Законом и принимаемыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Кроме установления режима запретов на некоторые виды деятельности, ограничений правоспособности по кругу субъектов и предъявления требований к их организационно-правовой форме для осуществления контрольных функций за оборотом некоторых видов товаров государством могут устанавливаться специальные правила (обязывания), предписывающие необходимость совершения дополнительных действий субъектам торгового рынка.

Абзац 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию любых лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Это связано с необходимостью осуществления государством контрольных и надзорных функций за субъектами торговли с целью охраны участников коммерческих отношений, производителей и потребителей товаров от возможных нарушений их прав и обеспечением их своевременной и эффективной защиты. Правовое регулирование государственной регистрации субъектов коммерческого права осуществляется на основании Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Государственная регистрация субъектов торговой деятельности является необходимым инструментом, регулирующим их правомерную деятельность в торговом обороте. Регистрация позволяет определить группы и количество участников торгового оборота, их взаимодействие и взаимный контроль в процессе осуществления коммерческой деятельности, специфику этой деятельности и объемы осуществляемого ими товарного оборота.

Государственная регистрация является необходимым условием для существования юридического лица и его индивидуализации. Свойства юридического лица не могут возникнуть у организации сами по себе, без определенной совокупности правоустанавливающих фактов. Правоспособность юридического лица - коммерческой организации возникает с момента его государственной регистрации, что напрямую указано в законе и подтверждается литературой.

Особую роль в формировании правового режима коммерческой деятельности играет ее государственное регулирование, которое непосредственно связано с принципом ограничения монополистической деятельности. Однако вмешательство государства в сферу коммерческих отношений не ограничивается регулированием деятельности монополий. Воздействие государства на коммерцию связано с необходимостью достижения наиболее оптимального соотношения государственного регулирования торговой деятельности с интересами товаровладельцев, оптовых потребителей, а также потребителей услуг на товарных рынках. Главной задачей государства в этом направлении является использование экономических, а не административно-хозяйственных методов воздействия. Следует помнить, что государство призвано не ограничивать коммерческую деятельность, а способствовать защите конечных потребителей товаров, обеспечивая в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ охрану основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, оборону страны и безопасность государства.

При осуществлении государственного регулирования коммерческих отношений государство ограждает интересы общества от недобросовестных действий коммерсантов, обеспечивая общественные интересы. Такой подход прямо вытекает из предусмотренного в ст. 7 Конституции РФ положения, согласно которому Россия является социальным государством. Коммерческая деятельность кроме гражданского законодательства опосредуется рядом публично-правовых норм, сужающих сферу свободы коммерсантов. Создание публично-правовой базы правового регулирования коммерческой деятельности должно не только исходить из соблюдения интересов государства, предъявляющих специальные требования к деятельности участников торговых рынков, но и учитывать интересы товаровладельцев и производителей работ, а также лиц, оказывающих услуги на рынках товаров для создания для них выгодных для предпринимательства условий. Поэтому соблюдение принципа баланса частных и публичных интересов является залогом успешного развития предпринимательства вообще и коммерческой деятельности в частности.

Государственное регулирование торговли относится только к деятельности, связанной с продажей товаров и осуществляемой посредством заключения договоров розничной купли-продажи или поставки, и представляет собой особый вид правоотношения, участниками которого являются, с одной стороны, органы государственной власти и местного самоуправления, а с другой стороны, юридические лица и индивидуальные предприниматели (субъекты коммерческой деятельности), организующие торговую деятельность как посредством создания торговых объектов и обеспечения их функционирования, так и без их использования. В соответствии с этим в сферу государственного регулирования торговли не входят отношения, возникающие при осуществлении купли-продажи товаров между гражданами, так как, во-первых, такая деятельность не является предпринимательской, а во-вторых, она уже урегулирована положениями гражданского законодательства; отношения между самими субъектами предпринимательской деятельности (горизонтальные связи рынка), поскольку такие отношения урегулированы нормами ГК РФ и законодательства о защите конкуренции; отношения между субъектами коммерческой деятельности и гражданами, также урегулированные гражданским законодательством, в том числе законодательством о защите прав потребителей; отношения, связанные с организацией розничных рынков, а также с организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, поскольку такие отношения регламентируются Федеральным законом "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", а также отношения, возникающие в связи с организацией и использованием торговых объектов в области предоставления услуг (например, предприятий общественного питания или бытовых услуг населению).

В настоящее время государственное регулирование торговой деятельности регламентируется целым рядом законодательных и подзаконных актов как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Федерации. Среди наиболее значимых следует отметить: Федеральные законы от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов"; от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"; от 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака"; от 7 марта 2005 г. N 11-ФЗ "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе" и целый ряд иных федеральных законов, устанавливающих нормы и правила регулирования торговой деятельности определенных групп товаров.

Государственное регулирование торговой деятельности выполняет ряд важных функций, исполнение которых возложено на органы государственной власти и местного самоуправления, в число которых входят формирование и реализация политики государства в сфере торговой деятельности, осуществление контроля и надзора в области торговли, формирование и ведение информационных ресурсов, включая реестры участников торговой деятельности и торговых объектов, определение мест размещения торговых объектов, выдача разрешений на осуществление торговой деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

Система государственного регулирования коммерческой деятельности складывается из государственного регулирования деятельности субъектов товарных рынков, которое осуществляется посредством проведения лицензирования их деятельности, ведения реестров хозяйствующих субъектов торговой деятельности, осуществления государственного контроля за деятельностью субъектов товарных рынков. Особым предметом государственного регулирования являются требования, предъявляемые к качеству товаров, которые выражаются в установлении технических регламентов на отдельные группы товаров, в проведении стандартизации товаров, в подтверждении соответствия отдельных групп товаров, а также в регламентации метрологических и санитарных требований к ним.

Важным аспектом государственного регулирования деятельности субъектов товарных рынков является установление порядка лицензирования некоторых ее видов. Дефиниция лицензии, установленная ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предполагает специальный разрешительный порядок осуществления конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Правовой режим лицензирования является вариантом разрешительного режима правового регулирования, который связан со специфическим технико-юридическим режимом исключения, образующим неотъемлемую часть и общедозволительного, и разрешительного порядка регулирования.

При осуществлении коммерческой деятельности в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 45 обязательному лицензированию подлежат, в частности, деятельность, связанная с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, лома цветных металлов, деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, по распространению взрывчатых материалов промышленного назначения, оптовая и розничная торговля лекарственными средствами и др.

Серьезной проблемой при осуществлении коммерческой деятельности являются попытки хозяйствующих субъектов товарных рынков занять преимущественное положение по отношению к своим конкурентам, что находит выражение в формировании ими дискриминационных условий торговой деятельности на рынках, осуществлении недобросовестной конкуренции, попытках занять доминирующее положение на рынке. Эти факторы предопределяют необходимость установления жесткого государственного вмешательства в сферу свободного коммерческого оборота, которое заключается в применении специальных мер, ограничивающих деятельность, направленную на причинение вреда конкуренции.

Все виды мер правового воздействия, ограничивающих деятельность, которая может нанести вред конкуренции, условно можно разделить на две большие группы: меры, законодательно ограничивающие деятельность, которая может препятствовать формированию конкурентной среды, и меры, запрещающие такую деятельность. И та и другая группа мер направлены на развитие конкуренции путем введения ограничений на деятельность субъектов рынка, которые могут препятствовать добросовестной конкуренции. Существенным их отличием друг от друга является различный правовой режим. Меры, ограничивающие деятельность, препятствующую формированию конкурентных отношений на рынке, носят характер позитивных обязываний субъектов коммерческой деятельности, которые могут выражаться в установлении специальных правил, связанных с различными видами объединений субъектов на рынках, которые могут нанести вред конкуренции (например, для деятельности групп лиц, их объединений или отдельных видов лиц на рынке, а также для заключения соглашений между ними); контроле государства над деятельностью субъектов рынка (например, контроле над формированием цен на рынках); выявлении и предупреждении незаконной деятельности (например, формировании доминирующего положения субъектов на рынках); установлении порядка совершения некоторых действий (например, заключение отдельных видов договоров, проведение торгов, конкурсов и аукционов, ведение специальных реестров лиц, занимающих доминирующее положение на рынке).

Меры, запрещающие деятельность, способствующую торможению развития конкурентных отношений на рынке, носят характер общих запретов. На них распространяется разрешительный правовой режим гражданско-правового регулирования - "запрещено все, кроме прямо разрешенного". К такого рода запретам прежде всего относятся запреты на монополистическую деятельность: запрет на злоупотребление субъектом рынка его доминирующем положением, запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия субъектов рынка, запрет на недобросовестную конкуренцию, запрет на принятие актов государственных и муниципальных органов, которые могут принести вред конкуренции. Меры запретительного характера иногда рассматриваются в качестве "мер защиты конкуренции".

Важным элементом правового режима коммерческой деятельности является государственный контроль и надзор за деятельностью субъектов товарных рынков. С точки зрения правового режима контроль представляет собой дополнительное право органов государственной или местной исполнительной власти на осуществление проверки деятельности коммерческих структур или участников коммерческого оборота. Это право играет роль "ограничителя" прав коммерсантов, так как в случае выявления нарушений их деятельности уполномоченные органы вправе применить меры государственного воздействия на нарушителя.

В целях создания условий для добросовестной конкуренции большое значение имеет проведение государственного контроля за экономической концентрацией, который в соответствии с гл. 7 ЗоЗК реализуется путем предоставления антимонопольным органом предварительного согласия на создание и реорганизацию коммерческих организаций (ст. 27 ЗоЗК) посредством слияния коммерческих организаций, присоединения одной коммерческой организации к другой, создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) или имуществом другой коммерческой организации. Кроме того, государственный контроль за экономической концентрацией осуществляется посредством предоставления предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок с акциями, долями или имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 28 ЗоЗК), а также путем принятия антимонопольным органом обязательных уведомлений о совершении некоторых категорий сделок, установленных ст. 30 ЗоЗК.

Важным механизмом государственного контроля в сфере коммерческой деятельности является ведение реестров лиц, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра установлен Правительством РФ <1>. Реестр является государственным информационным ресурсом, и его ведение осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующих субъектах рынка, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в нем сведения. Требования к порядку исполнения антимонопольным органом государственной функции и административные процедуры по исполнению антимонопольным органом функций, связанных с ведением реестра, установлены административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов <2>, который определяет сроки и последовательность административных процедур Федеральной антимонопольной службы, ее территориальных органов и их структурных подразделений, порядок взаимодействия между ними, а также порядок взаимодействия ФАС России и ее территориальных органов с другими федеральными органами исполнительной власти и иными организациями при осуществлении указанных полномочий.

В соответствии со ст. 11 ЗоЗК запрещаются соглашения, а согласно ст. 11.1 ЗоЗК и согласованные действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, направленные на ограничение конкуренции. Государственный контроль также направлен на выявление таких соглашений и с целью признания их в дальнейшем недействительными. Согласно п. 1 ст. 35 ЗоЗК субъекты торговых рынков, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с ЗоЗК, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением в письменной форме о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства, предоставив в антимонопольный орган документы и сведения в соответствии с Перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом. Антимонопольный орган может отказать заявителю в утверждении такого соглашения в случаях, если такие соглашения запрещены ЗоЗК (п. 1 ст. 11 ЗоЗК); если физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям, предоставившим проект соглашения, запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (п. 3 ст. 11 ЗоЗК); если сведения, предоставленные заявителями, недостоверны; если предоставлены не все документы, предписанные Перечнем (подп. 3 п. 4 ст. 35 ЗоЗК).

Важной функцией государственного контроля на товарных рынках является контроль уровней цен на товары. Этот вид контроля необходим для предупреждения установления на рынках монопольно высоких и монопольно низких цен. Пунктами 19 и 20 Приказа ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" установлены правила наблюдения за товарным рынком и ведения экономико-статистических расчетов, на основании результатов которых определяются взаимозаменяемые товары. В соответствии с этим Порядком государственный контроль цен включает анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен, проведение процедуры "теста гипотетического монополиста", расчет показателя перекрестной эластичности спроса.

Во исполнение Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" Правительство РФ утвердило специальные перечни товаров и услуг, на которые распространяется режим государственного регулирования цен, в том числе: перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти; перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов Федерации; перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок. При этом не признается монопольно высокой или монопольно низкой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии. Контроль над уровнем цен субъектов естественных монополий осуществляется Федеральной службой по тарифам (ФСТ России).

Правовой режим коммерческой деятельности в современных условиях представляет собой достаточно сложную, но гибкую систему взаимодействия норм гражданского законодательства со средствами публично-правового регулирования торгового оборота.

Конечно, эта система не лишена недостатков. Однако уже достаточно длительный временной интервал, в котором действует этот правовой режим, продемонстрировал его состоятельность.

Разумное сочетание частноправовых и публично-правовых начал в регулировании коммерческой деятельности является прочной основой для ее дальнейшего прогресса в целях наиболее полного удовлетворения экономических потребностей общества.

Вопросы для самоподготовки

1. Дайте понятие коммерческого права.

2. Каково соотношение коммерческого предпринимательского и гражданского права?

3. Каков предмет коммерческого права, что входит в его структуру?

4. Какой метод правового регулирования присущ коммерческому праву?

5. Назовите основные принципы коммерческого права.

6. Назовите основные источники коммерческого права.

7. Определите содержание коммерческого правоотношения и укажите, какие его виды можно выделить.

Глава 2. СУБЪЕКТЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1 Понятие участников коммерческой деятельности

Торговый оборот представляет собой систему отношений участников гражданского оборота в сфере торговли, в этом смысле субъекты торгового оборота выступают функциональными элементами этой системы. В качестве главного субъекта торгового оборота рассматриваются торговые общества либо отдельные торговцы. С учетом этого во многих странах, где существует торговое право как самостоятельная отрасль и торговая деятельность кодифицирована, при определении субъектов коммерческих отношений в литературе по коммерческому праву известно понятие "коммерсант".

В зарубежном законодательстве проводится четкое разграничение в регламентации деятельности коммерсантов и некоммерсантов соответственно. Указанные разграничения в первую очередь относятся к таким странам континентальной системы права, как Франция, Германия, Испания и Бельгия, а также к ряду латиноамериканских и других государств романо-германской системы права. Законодательству государств с единой системой частного права, в частности США и Англии, а также стран английской системы права, таких как Италия, Нидерланды, Швейцария и некоторые другие, как правило, неизвестно формально-юридическое понятие коммерсанта и торговой сделки. По определению Б.И. Пугинского, коммерсантом может называться любое лицо, осуществляющее торговлю товарами в виде предпринимательства. В широком смысле слова любой предприниматель является коммерсантом. Именно такое понимание коммерческой деятельности и коммерсанта заложено в торговых кодексах ряда государств. Так, ст. L.121-1 Коммерческого кодекса Франции определяет: "Коммерсантами являются лица, которые осуществляют коммерческие акты в процессе своей обычной профессиональной деятельности". Развернутый перечень видов предпринимательской деятельности, которой занимаются коммерсанты, содержится в первом разделе "Коммерсанты" книги первой "Торговое сословие" Германского торгового уложения.

В США Единообразный торговый кодекс (ЕТК) в ст. 2-104 определяет коммерсанта как лицо, которое совершает операции с товарами определенного рода или может рассматриваться как обладающее особыми знаниями и опытом в отношении предмета сделки по роду своих занятий, характеру поведения или использованию посредника. По общему правилу в силу отсутствия необходимых знаний и умений относительно предмета сделки в отношениях с коммерсантом некоммерсант как слабая сторона договора в силу общеправовых требований равенства и справедливости обеспечивается повышенной защитой со стороны государства.

Субъектами коммерческого права являются зарегистрированные в установленном порядке лица, обладающие способностью иметь права и исполнять обязанности, возникающие из торговых отношений, профессионально участвующие в торговом обороте с целью извлечения прибыли и несущие самостоятельную имущественную ответственность.

2.2 Отличия круга субъектов коммерческого права от субъектов гражданского и предпринимательского права

Отличия субъектов гражданского права от предпринимательского и коммерческого права определяются объемом правового регулирования гражданского права как отрасли права. Круг субъектов гражданского права значительно шире, чем в предпринимательском и коммерческом праве. В него не включаются лица, профессионально занимающиеся предпринимательской деятельностью с целью извлечения прибыли. Однако любые предпринимательские отношения являются разновидностью гражданско-правовых отношений, и поэтому все субъекты коммерческого и предпринимательского права являются субъектами гражданско-правовых отношений.

Признаки предпринимательской деятельности, определенные в п. 1 ст. 2 ГК РФ, выделяют субъектов коммерческого и предпринимательского права в особую группу субъектов предпринимательской деятельности в гражданско-правовых отношениях. Признаками, объединяющими субъектов коммерческого и предпринимательского права в группу субъектов предпринимательской деятельности, являются особенности предпринимательской деятельности: 1) субъекты предпринимательской деятельности самостоятельны в приобретении и осуществлении своих гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий; 2) субъекты предпринимательской деятельности осуществляют свою деятельность на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет; 3) они действуют всегда с целью извлечения прибыли; 4) они должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке; 5) субъекты предпринимательской деятельности несут особую форму ответственности (ответственность без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ)).

Однако между субъектами коммерческого и предпринимательского права имеются существенные различия, которые определяются:

1) объектом правоотношения. Субъекты коммерческого права осуществляют деятельность, целью которой является продвижение товаров на оптовом рынке от производителей к оптовым потребителям. Сферой деятельности субъектов предпринимательского права прежде всего является производство товаров. Субъекты предпринимательского права также могут принимать участие в торговле на оптовых рынках, но только в роли организаций, осуществляющих приобретение продукции или сырья для обеспечения процесса производства, а также в целях сбыта готовой продукции оптовым торговцам, т.е. субъектам коммерческого права;

2) правовым положением субъектов предпринимательской деятельности. Субъекты коммерческого права - это всегда равные в своих отношениях лица. Для субъектов коммерческого права характерны горизонтальные связи, основанные на принципах договорной работы. Субъекты предпринимательского права более выражено находятся под публичным воздействием, поэтому кроме горизонтальных связей в своих отношениях они вынуждены считаться с наличием вертикальных (частно-публичных) связей, во многом определяющих специфику правового регулирования предпринимательского права;

3) степенью свободы субъектов. В предпринимательском праве субъекты более ограничены действием публично-правовых норм, чем субъекты коммерческого права. В отличие от дозволительного и разрешительного порядка регулирования, присущего коммерческому праву, субъекты предпринимательского права часто подвергаются обязывающему порядку правового регулирования, подобному административно-правовому типу регулирования общественных отношений. Кроме того, для субъектов предпринимательского права в значительно большей степени, чем для субъектов коммерческого права, имеют значение внутрикорпоративные нормы и акты, использующиеся хозяйствующими субъектами;

4) особенности правоспособности. Многие из хозяйствующих субъектов имеют специальную правоспособность (например, различные виды унитарных предприятий). Для субъектов коммерческого права характерна общая правоспособность. Ограничения правоспособности субъектов коммерческой деятельности могут осуществляться лишь в исключительном порядке в соответствии с требованиями закона.

2.3 Хозяйствующие субъекты коммерческого права

Не все субъекты гражданского права выступают субъектами коммерческого права. Так, физические лица - граждане не являются субъектами коммерческого права. Неодинаковой является также торговая и гражданская правоспособность отдельных видов лиц. В науке коммерческого права существуют различные подходы к классификации субъектов торгового оборота.

По признаку происхождения собственности субъекты делятся на публичные и частные. По признаку происхождения капитала субъекты классифицируются на национальные, совместные и иностранные. По экономическим показателям - на малые, средние и крупные. В зависимости от направления основной деятельности различают субъектов, действующих в сферах промышленности, транспорта, строительства, сельского хозяйства, торговли и др.

Также проводится классификация торговых организаций по объему оказываемых услуг, подразделяющая их на организации, оказывающие полный набор услуг и ограниченный набор услуг. Среди последних выделяются оптовики "найди и бери", обслуживающие предпринимателей, которые сами выполняют часть торговых функций (погрузку, доставку). В зависимости от масштабов деятельности выделяются крупные организации оптовой торговли федерального значения, действующие на всей территории России.

Систематизацию видов субъектов коммерческого права можно продолжить, предложив их классификацию по предметам торговли: 1) универсальные субъекты коммерческого права, которые без ограничений могут осуществлять любую коммерческую деятельность; 2) ориентированные субъекты коммерческого права, которые имеют дело непосредственно с определенным видом товара или осуществляют узконаправленный вид деятельности (например, предприятия - заготовители сельскохозяйственной продукции, бензохранилища, транспортные организации, страховщики и др.); 3) специализированные субъекты коммерческого права, для осуществления деятельности которых необходимо специальное разрешение (например, лицензирование). К таким субъектам относятся лица, осуществляющие торговлю лекарственными и наркотическими препаратами, оружием, ядохимикатами, и иные. К специализированным субъектам коммерческого права также можно отнести государственные и муниципальные образования, выступающие в коммерческом обороте с контрольными и надзорными функциями.

Субъекты коммерческого права могут быть также систематизированы по организационно-правовой форме, в которой они осуществляют свою деятельность: 1) индивидуальные предприниматели; 2) крестьянские фермерские хозяйства; 3) хозяйственные товарищества; 4) хозяйственные общества; 5) потребительские кооперативы; 6) субъекты РФ; 7) территориальные и муниципальные образования; 8) объединения субъектов коммерческой деятельности различных организационно-правовых форм: простые товарищества; артели, консорциумы, синдикаты, гильдии, пулы; ассоциации и союзы, холдинги; торговые дома.

Наибольшее значение имеет классификация субъектов коммерческой деятельности в соответствии с системой коммерческих договоров.

В юридической литературе большое значение придается разграничению гражданско-правовых договоров на типы, виды и разновидности <1>. По общему правилу тип договора - это глава в ГК РФ, например гл. 30 - "Купля-продажа". Вид договора - это соответствующий параграф в главе, например § 3 - "Поставка товаров". В законодательстве зарубежных стран торговые договоры классифицируются по двум основным признакам: 1) по содержанию обязательства, предусматривающего возмездное отчуждение товара (Франция, Испания); 2) по признаку заключения его коммерсантом (Германия, Япония). Разделение коммерческих договоров на соответствующие виды в Российской Федерации строится по иным признакам, основанным на юридико-экономической классификации гражданско-правовых договоров, установленной ГК РФ. Как было указано выше, основным квалифицирующим признаком любых коммерческих сделок является их непосредственная связь с материальным условием договоров о предмете - товарами. Объект коммерческого договора, представляющий собой предполагаемую при заключении договора деятельность обязанных сторон договора, может иметь различное содержание. Однако далеко не все виды договоров, поименованных в ГК РФ, могут быть отнесены к разряду коммерческих договоров. Не могут быть отнесены к коммерческим договорам договоры, которые не опосредуют движение товара по оптовым рынкам.

С другой стороны, в коммерческом обороте возрастает количество сделок (договоров), не упомянутых в ГК РФ, но непосредственно связанных с торговым оборотом. Такая тенденция получила название "коммерциализация торговли". Среди такого рода договоров называются договор оптовой купли-продажи, договоры на изготовление рекламной продукции, на оказание маркетинговых услуг, коммерческого посредничества и комиссии и иные.

1. Основу коммерческого оборота составляет перепродажа товаров со спекулятивной целью (т.е. с целью извлечения прибыли). Это достигается путем передачи товара от одного оптового продавца другому вплоть до оптового потребителя, который продает этот товар конечному потребителю на розничном рынке. Передача товара в собственность осуществляется на основании отчуждательных договоров, центральным из которых является договор купли-продажи как род и некоторые его виды. На возможность использования в коммерческом обороте тех или иных видов договора купли-продажи оказывает воздействие несколько факторов:

1) особенности субъектного состава договора, исключающие его из ряда коммерческих договоров. Например, в договоре розничной купли-продажи покупателем является гражданин-потребитель, а не профессиональный предприниматель, что не позволяет отнести этот вид договора к разряду коммерческих договоров. Это не означает, что коммерческое право не должно учитывать интересы конечных потребителей. Права потребителей должны соблюдаться не только на стадии реализации готовых товаров, но и на стадии производства и оптовой реализации товаров;

2) необходимость индивидуализации некоторых объектов гражданских прав обусловливает невозможность их участия в оптовом обороте. По этому признаку, например, договор ренты, также относящийся к отчуждательным договорам, не может быть признан коммерческим договором;