Развитие и значение трудового договора в правовом регулировании Республики Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Развитие и значение трудового договора в правовом регулировании Республики Казахстан

1.1 Исторические предпосылки развития трудового договора в Республике Казахстан

1.2 Роль и значение трудового договора при регулировании трудовых правоотношений

2. Трудовой договор как способ закрепления трудовых правоотношений в Республике Казахстан

2.1 Общая характеристика трудового договора

2.1.1 Содержание трудового договора

2.1.2 Установление трудовых прав и обязанностей субъектов трудовых правоотношений

2.2 Классификация трудовых договоров

2.3 Особенности процедуры заключения, изменения и расторжения трудового договора

3. Сравнительно-правовой анализ трудового договора по законодательству Республики Казахстан с зарубежными странами

Заключение

Список использованных источников

Введение

В связи с формированием рынка рабочей силы, основанного на свободном спросе и предложении, в Республике Казахстан происходит интенсивное разделение участников общественного труда на собственников и наемных работников, имеющих разные отношения к производству, распределению и потреблению результатов труда, а также часто не совпадающие противоречивые интересы в этих сферах.

В настоящее время из всех форм реализации права граждан на труд трудовой договор следует признать главной формой, так как именно он лучше всего отвечает потребностям рыночных трудовых отношений, основанных на наемном характере труда.

В мировой практике трудовой договор является общепризнанной и рациональной юридической формой реализации свободы труда, в рамках которой представляется возможным, с одной стороны, каждому реализовать свои интересы и способности к труду, а с другой - обеспечить интересы и потребности работодателей в рабочей силе, возможность свободно осуществлять подбор необходимых работников в соответствии с характером и особенностями производства.

В развивающийся частный сектор экономики в большинстве случаев в управление приходят люди, которые не знакомы не только с основами трудового законодательства Республики Казахстан, но и не владеют элементарными правилами оформления организационно-распорядительной документации, касающейся трудовых отношений. Наемные работники не имеют даже того объема знаний, которым обладают администраторы, а последние, пользуясь недостаточной грамотностью работников, оформляют трудовые документы так, как считают нужным, в лучшем случае по типовым образцам, в результате чего, возникающие конфликты решаются достаточно долго и сложно.

Повсеместные ошибки правоприменения норм трудового законодательства приводят к судебным разбирательствам, которые в конечном счете приносят обеим сторонам как моральные, так и материальные потери.

Совершенствование процесса регулирования трудовых отношений предполагает меры по сокращению латентных процессов на рынке труда. Особую тревогу вызывает то, что вне сферы социальной защиты остается значительное количество людей. Неформальные рабочие места отличаются вредными условиями труда, не дают право на социальное обеспечение, социальную помощь и медицинское обслуживание. Одним из путей легализации теневой занятости является закрепление в Трудовом кодексе положений, способствующих повышению интереса работника и работодателя к оформлению трудовых отношений. Это законодательное установление социально-ориентированного пакета трудовых гарантий работникам, конкретных сроков заключения трудовых договоров, заключение договорного регулирования многих вопросов трудовых отношений, обязательности нормирования труда, повышения интереса работодателя к профессиональной подготовке работника, ответственности сторон, условий социального страхования.

Вступивший в силу с 1 июля 2007 года Трудовой Кодекс Республики Казахстан содержит целый ряд принципиально новых подходов к регулированию трудовых отношений. Прежде всего, в нем значительное внимание уделяется развитию непосредственно договорных отношений между работодателями и работниками: как индивидуальных, так и коллективных. В этой связи особенно возрастает значение трудового договора как основополагающего акта, на основании которого возникают трудовые отношения. Именно в этом заключается актуальность темы, рассматриваемой в данной дипломной работе.

Цель дипломной работы - провести общее исследование теоретических и практических проблем трудового договора как института трудового права и как основания заключения, изменения и расторжения трудовых правоотношений.

Основными задачами исследования являются:

1) Рассмотреть исторические предпосылки развития трудового договора.

2) Определить значение трудового договора при регулировании трудовых отношений.

3) Дать современное понятие трудового договора, охарактеризовать его правовую природу.

4) Выявить особенности классификации трудовых договоров.

5) Выделить основные правовые средства обеспечения трудовых прав и обязанностей сторон по трудовому договору.

6) Изучить порядок заключения, изменения и расторжения трудового договора.

7) Проанализировать и сравнить трудовые договоры зарубежных стран.

Объектом дипломного исследования - правовые основы, закрепляющие понятие и содержание договора трудового договора.

Предметом исследования данной работы выступают нормы трудового законодательства, регулирующие понятие трудового договора, его содержание (права и обязанности сторон).

Теоретической основой является: Трудовой кодекс Республики Казахстан, и др., а также учебные пособия отечественных и зарубежных ученых юристов: Уварова В.Н., Куренного А.М., Толкуновой В.Н., Киселева И.Я., Циндяйкина Е.П., Цыпкина И.С. и др.

Методологической основой исследования являются как общенаучные (анализ, синтез), так и частно-научные (сравнение, исследование) способы познания объективной реальности.

Дипломная работа состоит из введения, основной части, заключения, списка использованных источников, приложения.

1. Развитие и значение трудового договора в правовом регулировании Республики Казахстан

1.1 Исторические предпосылки развития трудового договора в Республике Казахстан

Сложно назвать еще какой-нибудь вопрос в трудовом праве, который бы по притягательности среди юристов получал более частое освещение в научно-практической литературе, чем трудовой договор. Объяснить это можно принципиально-важным значением, которое занимал и продолжает занимать данный институт в регулировании трудовых отношений. Возникнув гораздо раньше самой отрасли трудового права, договор найма, а в последующем личного найма, рабочий или трудовой договор, трудовой контракт или договор трудового найма, по мере социально-экономического развития Казахстана, в разной степени опосредует взаимоотношения между работником и работодателем. Поэтому, как представляется, вряд ли будет полным анализ современных правовых актов, устанавливающих понятие и содержание трудового договора (контракта), если оставить без внимания исторический аспект его становления. Предлагаемый подход в исследовании позволяет выйти за узкие рамки довольно-таки противоречивого настоящего времени, показывая некоторые закономерности в становлении и законодательства о труде в Республике Казахстан в целом.

Многие ученые отмечают, что основные положения современного трудового законодательства восходят к истокам римского права. Например, А.И. Косарев, считает, что трудовое право, современное и дореволюционное, реципировало основные положения римского права. Он утверждает, что из частного римского права в романо-германскую правовую семью пришли основные элементы обязательственного права, в том числе, и договорного. Заимствована была не только институциализация трудового права, но и правовая конструкция и содержание многих договоров [1].

Начало отделения личного найма на работу от найма имущественного и обособление первого в самостоятельный договорной тип было положено в Римском праве. "Прототипом современных обязательств по оказанию услуг считается римский институт (наем услуг). По договору найма услуг в пользование передавалось особая ценность, рабочая сила человека", - указывает А.И. Степанов [2]. В то же время, обычное последствие найма труда - подчинение работника хозяйской власти нанимателя - составляло в Риме чисто бытовое явление, не относившееся к области гражданского права. Данное последствие вообще не было урегулировано нормами права. Такой вид найма существовал в силу того, что не был запрещен государством. Первоначально объектом найма выступал труд рабов и вольноотпущенников. Со временем договор найма услуг стал охватывать практически любые виды трудовой деятельности. "Столкновение интересов, обусловленное потребностью нанимателя закрепить за собой необходимый контингент рабочих рук и желанием работника сохранить свободу распоряжаться своим трудом, стало стимулом к развитию специального законодательства о найме труда", - указывает Л.С. Таль [3].

Обычно-правовые нормы, регулировавшие гражданско-правовые отношения в традиционном казахском обществе, были уникальны, поскольку, с одной стороны, они были однородны по своей внутренней связи, с другой стороны, имели внешнюю связь с другими нормами и могли быть применимы к иным сферам общественных отношений (уголовным и брачно-семейным). В этой связи следует выделить особенность правовых норм, регулирующих договорные отношения в казахском обществе - их универсальность.

О наличии в обычном праве казахов такого института гражданского права, как договорное право, которое отражено в современном гражданском законодательстве, свидетельствуют как нормативные источники казахского обычного права, так и исследования, осуществленные казахскими и русскими учеными прошлых столетий.

Периодически казахские ханы предпринимали попытки кодификации обычного права. Так, объективированные в общественном сознании нормы обычного права нашли свое отражение в писанном обычном праве в таких сборниках, как "Уложения Касым-хана" и "Жеті Жар?ы", проливающих свет на существование правовых норм, регулирующих договорные отношения в казахском обществе. "Уложения Касым-хана" состояли из пяти разделов, каждый из них кодифицировал правовые обычаи по однородности их применения. Одним из разделов был раздел, которым регулированию были подвергнуты обязательственные правоотношения, в составе которых упомянуты и нормы по вопросу заключения и исполнения отдельных видов договоров: договоров купли-продажи, мены, займа, дарения. Характерной чертой данных обязательственных отношений было то, что регулированию подвергались внутри- и межобщинные отношения, поскольку в условиях патриархального натурального хозяйства отношения возникали внутри отдельно взятого социального общества. Например, в "Уложении Касым-хана" достаточно сказано о меновых отношениях, определены элементы договора мены, такие, как правосубъектность сторон, свобода договора, тогда как в "Жеті Жар?ы" нет упоминания об этом договоре, довольно распространенном в казахском обществе.

Исследователи казахского обычного права практически сходны во мнении в том, что казахское обычное право в течение нескольких столетий развивалось, в основном, на базе натурального замкнутого хозяйства. Безусловно, проходивший через территорию Казахстана Великий Шелковый путь способствовал развитию хозяйственных связей с другими народами, обогащал процесс развития общинных отношений. Однако регулирование общественной жизни, в основном, касалось внутриобщинных или межобщинных бытовых вопросов. В процессе многовекового развития правовой системы у казахов происходил естественный отбор обычных норм, регулирующих отношения, которые способствовали удовлетворению потребностей кочевого образа жизни и натурального хозяйства. Вот почему в основных источниках обычного права практически отсутствуют нормы, регулирующие капиталистические товарно-денежные отношения вплоть до ХIХ века. Имевшее место в обычном казахском праве гражданское право было патриархальным. Назначение договоров в казахском обществе, особенно до присоединения Казахстана к России сводилось, в основном, к удовлетворению необходимых бытовых потребностей членов общины, что объясняется сравнительно небольшим их числом. После присоединения Казахстана к России в результате расширения сферы товарообмена, появления новых источников права правовое регулирование договорных отношений получило новый импульс в виде возникновения новых видов гражданско-правовых договоров.

Основным регулятором отношений по передаче и обмену продуктов был договор купли-продажи. Если в традиционном казахском обществе он был направлен на удовлетворение личных нужд, то после присоединения Казахстана к России он приобрел черты коммерческого договора, где извлечение прибыли стало основной целью при заключении данного договора. Предметом договора, в силу натурализации хозяйствования, был скот. Схожесть элементов обычного договорного права с элементами, договорного права современного гражданского законодательства, по моему мнению, свидетельствует о высокой степени правосознания казахского народа, способного в условиях натурального хозяйствования определить именно те классические элементы договора, которые способны отразить его основную гражданско-правовую сущность.

Также следует указать на то, что наиболее используемый из договоров также был договор мены (айырбас), который сегодня закреплен в действующем законодательстве и широко используется в практической деятельности. Не нашедший отражения в "Уложении Тауке-хана", он, тем не менее, в конце XVI - начале XVII веков стал наиболее распространенным видом договора. Это объяснялось расширением хозяйственных связей кочевников с другими народами и необходимостью обмена своего продукта на продукты ремесленников, а также продукты, привезенные купцами из России, Китая и других регионов Центральной и Восточной Азии, а также тем, что по территории Казахстана проходил Великий Шелковый путь, способствовавший активизации данного товарообмена. Данный договор преследовал цель обмена имеющихся излишек продуктов, скота и других предметов быта между членами общины и между общинами. В результате проникновения в казахскую степь русских, китайских купцов предметами мены стали со стороны казахов скот и продукты животноводства, а со стороны купцов - продукты первой необходимости.

Договор ссуды существовал в двух видах. По одному из них предметом ссуды была передача дойного скота во временное пользование. Данный договор назывался сауын. Правом должника по данному договору было то, что он мог пользоваться молоком. Помимо этого, на нем лежала обязанность ухода за скотом и возврата через некоторое время с приплодом. Другой вид ссуды получил распространение после присоединения Казахстана к России. Этот вид договора ссуды отмечен как: "Развитие долговых отношений находилось в прямой связи с распространением ростовщичества. Для уплаты денежных сборов или других надобностей рядовые казахи брали у купцов или богатых деньги под проценты. Размер годовых процентов превышал размер ссуды. Жители пограничных оседлых районов, торговцы часто отдавали хлеб нуждающимся казахам в долг с условием отработать за это определенное время в хозяйстве кредитора. Подобная связь не только гарантировала получение рабочей силы в период проведения сельскохозяйственных работ. Более того, она была выгодна тому, кто выдавал ссуду, поскольку получающий ее нуждался в ней. С развитием товарно-денежных отношений получает известное распространение "ссуда денег и товаров под бараны" [4].

Договор займа является одним из древнейших договоров, нашедший закрепление еще в обычном праве казахов и в Своде законов Российской империи. Данный договор имел цель получения предметов в пользование, как правило, движимых. К этому договору прибегали бедные казахи, которые занимали предметы первой необходимости. Как правило, долг по займу погашался скотом. В период расширения хозяйственных связей и введения в оборот русских денег предметом займа стали и деньги. Если заем был в виде скота, то стороны заранее договаривались, какой скот и по какой цене будет возвращен. Распространенным был продиктованный условиями кочевой жизни договор "сауын ат май", предусматривавший передачу скота в аренду беднякам для перекочевок. Данный договор содержал жесткие условия его исполнения, поскольку плата за данный договор предусматривалась будущим приплодом. Если такового не было, то арендатор обязан был отработать на хозяина скота или его родственников. Существенными условиями данного договора были предмет договора, цель договора и плата по договору за аренду скота [5].

Договор хранения назывался аманат. Вещи и скот передавались за вознаграждение на хранение на срок, определенный сторонами. Договор хранения имел место в том случае, когда необходимо было в связи с перекочевками, отъездами из аула для торговли или мены передать на хранение имущество, представляющее ценность. Как правило, хранителем было лицо, пользующееся уважением и доверием с последствиями, предусмотренными для данного преступления.

Широко применялся и договор поручительства. Существовал обычай "ерге кепіл уледі", означавший: "за человека умирает поручитель". Обязательства из договора поручения по выплате долга вытекали из устного соглашения между двумя лицами, из которых поручитель, как правило, было постороннее лицо.

Совершенно новым явлением в обязательственном праве казахов стал договор личного найма. Основной причиной его возникновения был распад общины и рост имущественной дифференциации в казахском ауле. Проникновение товарно-денежных отношений привело к формированию торгово-ростовщической верхушке - баев, с одной стороны, и обнищавшей группы байгушей и концы с другой. Ослабление принципов внутри общинной взаимопомощи и совместной трудовой деятельности на основе коллективной собственности повлекло за собой распространение договоров личного найма обедневших казахов в качестве работников, богатыми одноаульцами. Договора заключались устно на один сезон, оплата производилась скотом. Юридических гарантий защиты интересов работника не существовало, что создавало условия для его эксплуатации. В месте с тем необходимо отметить, что, несмотря на проникновения элементов капиталистических отношений, полного распада общины не произошло и в конце XIX и начале XX вв. социально-экономические отношения продолжали основываться на общинных принципах.

В повседневной жизни казахов для выполнения определенных работ применялся договор подряда. В соответствии с договором подряда, работник по заданию заказчика выполнял определенный объем работ, получая за это вознаграждение согласно договору. Перечень этих работ был невелик и ограничивался требованиями повседневного быта казахов. Это были работы по обработке кожи, доению коров, кобылиц и верблюдиц, пастьбе скота.

Это только небольшая часть гражданско-правовых договоров, которые были использованы в казахском обществе и в современном законодательстве получившие свое дальнейшее закрепление с учетом многих факторов современности.

Исходя из этого следует, что гражданское право казахского общества было уникально и своеобразно по своему содержанию, демократично по своей природе. Это было предопределено всей правовой системой обычного казахского права. Оно отразило особенности жизни казахского этноса, процессы товарообмена и хозяйствования, источником которого были народные обычаи и традиции, передававшиеся из поколения в поколение и признаваемые государством.

Рассмотренные виды договоров и их определенная система позволяют утверждать о наличии обычного договорного права казахов, обладающего универсальными свойствами. Все это говорит больше не о реставрации в современном законодательстве Республики Казахстан норм традиционного казахского права, а об исторической преемственности права, свидетельствующей о возрождении общечеловеческих цивилизованных правил и принципов осуществления экономической и хозяйственной деятельности в нашем государстве.

Одно из первых определений трудового договора было дано в советское время в период НЭПа, когда возродился рынок труда в КЗоТ 1922 года. Этот договор был определен как соглашение двух или более лиц, по которому одна сторона (нанимающийся) представляет рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (ст. 27 КЗоТ РСФСР 1922 г.). Важно выделить, что это определение точно раскрывало суть трудового договора как договора найма рабочей силы как особого товара. При этом ст. 28 указанного КЗоТ отмечала, что условия трудового договора определяются соглашением сторон. Таким образом, трудовой договор был легально определен как формально (юридически) свободный договор найма рабочей силы.

Период 1927-1928 г.г. в СССР, в том числе и Казахстане, начался резкий отход от экономических методов управления народным хозяйством, переход к административно-командным методам. В частности, все основные условия трудового договора стали определяться императивными нормами законодательства. Конституционно закреплялось не только право на труд, но и обязанность трудиться, то есть появилось своеобразное право-обязанность.

Ликвидация частного предпринимательства и частной собственности, утверждение государственной собственности на основные орудия и средства производства привели к тому, что работодателями стали выступать почти исключительно государственные организации, а рынок труда был ликвидирован. Одновременно в теории было признано, что в условиях социализма рабочая сила не является товаром. Соответственно сначала в теории социалистического трудового права, а затем в 1970 г. в Основах законодательства о труде СССР и союзных республик и в КЗоТ Казахской ССР 1972 г. было дано определение трудового договора, коренным образом отличавшегося от определения, данного в ст. 27 КЗоТ РСФСР 1922 г. Так, трудовой договор характеризовался как соглашение организованного сотрудничества свободных от эксплуатации людей, по которому одна сторона (гражданин) обязуется выполнять работу по определенной специальности, профессии или должности и подчиняться внутреннему трудовому распорядку предприятия (учреждения), а другая сторона (предприятие, учреждение) обязуется организовать труд и выплачивать заработную плату по количеству и качеству затраченного труда и соблюдать все условия, установленные законом и соглашением.

Естественно, в условиях обретения Казахстаном самостоятельности и переходом к рыночной экономике понятие трудового договора, зафиксированное, а КЗоТ КазССР, не стало в достаточной мере отвечать требованиям, трудового договора в условиях рынка, в том числе восстановленного рынка труда. Ведь свобода - это необходимая конститутивная сторона договора, без которой нет и самого договора.

Как известно, до принятия действующего Трудового кодекса РК законодательство о труде состояло из Закона "О труде в Республике Казахстан" и множества иных нормативных правовых актах. Этот закон, как отмечено в юридической литературе характеризовал новый этап в правовом регулировании трудовых отношений в Казахстане в условиях перехода к рынку. Однако при прямом сопоставлении понятия трудового договора по закону о труде (ст. 1) с этим понятием по КЗоТ КазССР (ст. 15) обнаруживается, больше сходства, чем различий. В обоих формулировках трудового договор характеризуется как соглашение сторон, по которому одна сторона обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности, а другая сторона обязуется выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде и коллективным договором.

Теперь рассмотрим существенные различия указанных понятий. По закону о труде индивидуальный трудового договор должен быть заключен в письменной форме, а КЗоТ КазССР не содержал такого условия. КЗоТ КазССР, отражая условия социализма, в качестве сторон трудового договора называл, с одной стороны, предприятие, учреждение, организацию, а другую сторону именовал "трудящимся". Закон же о труде четко выделял в качестве сторон работодателя и работника. Далее, КЗоТ КазССР указывал обязанности трудящегося, выполняющий работу с подчинением внутреннего распорядка, а закон о труде отмечал обязанности работника, выполняющий работу с исполнением актов работодателя, под которым понимаются приказы, распоряжения, инструкции, правила внутреннего трудового распорядка.

Таким образом, при определении понятия трудового договора в законе "О труде в Республике Казахстан", законодатель, в отличие от КЗоТ КазССР, раскрывавшем в определении трудового договора его сущность, пошел по пути указания на его внешние признаки, выраженные в основных условиях. Такое определение договора в принципе возможно, но оно обусловило и сходство с определением трудового договора в КЗоТ КазССР, принятого в совершенно других экономических условиях, далеких от рыночной экономики. Конечно, раскрыть все особенности трудового договора в его определении в законе невозможно. Но существенным недостатком определения трудового договора в ст. 1 закона "О труде в Республике Казахстан" следует признать то, что в нем не получила четкого отражения регулятивная функция договора, а ведь это конститутивный момент всего договора [6].

В отличие от прежнего трудового законодательства, принимавшегося в условиях начало перехода на рыночные рельсы и потому в большей степени отражавшего интересы предпринимателей, действующий Трудовой кодекс делает акцент на укрепление прав работников. Важная особенность нового трудового законодательства - в оптимальном сочетании государственного и договорного регулирования трудовых отношений. Среди приоритетов - создание необходимых условий для развития инициативы работников и работодателей, предоставление им возможности самостоятельно принимать решения. Кроме того, повышается роль экономических стимулов, влияющих на эффективность производства и на мотивацию к высокопроизводительному труду. Важный аспект - создание условий, способствующих легализации трудовых отношений [7].

Работа по совершенствованию трудового законодательства непланомерна и не скоординирована. Его изменения и практика применения не в полной мере отвечают интересам работников и работодателей. Трудовой кодекс должен способствовать созданию трудоспособному человеку условий, позволяющих своим трудом обеспечить достойную жизнь себе и своей семье.

В настоящее время в ТК РК законодательно закреплена новая модель правового регулирования трудовых отношений, отвечающих современным требованиям экономического развития страны и международным стандартам в сфере труда.

1.2 Роль и значение трудового договора при регулировании трудовых правоотношений

Социально-экономические преобразования влияют на все сферы общественной жизни, вызывая кризисные явления в экономике, политике и праве. Трудовое право не осталось в стороне. Под воздействием как негативных экономических факторов (спад производства, инфляция, безработица и т.д.), так и позитивных (развитие предпринимательства, многообразие форм собственности и др.) обнаружилась его неэффективность в условиях становления рыночной экономики. Поэтому коренное реформирование трудового права неизбежно, и его исходным пунктом должен стать институт трудового договора.

Важнейшим институтом трудового права, благодаря его роли в юридическом опосредовании трудовых отношений, является трудовой договор. В юридической литературе это, по существу, общепризнанно. Так, в одном из новых учебников по трудовому праву Казахстана отмечено, что трудовой договор - центральный институт трудового права [8].

Факт признания трудового договора основной формой реализации работником права на свободу труда, будучи прогрессивным в противопоставлении к принудительным формам привлечения к труду, никак не может ограничивать выбор места приложения труда, следовательно, свободу труда. Трудовое законодательство, опосредуя рыночные отношения в экономике, реализует право граждан на свободу труда не только путем заключения трудового договора, но и так называемых договоров о труде [6].

Так ст. 24 Конституции РК гласит, что каждый гражданин имеет право на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии. Таким образом, распорядиться имеющимися способностями к труду гражданин может в различных формах. В частности, гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью, то есть распорядиться ими на свой страх и риск. Гражданин может заключить гражданско-правовой договор о труде. В основе такого договора лежит добровольное волеизъявление гражданина, в связи с чем заключение гражданско-правового договора о труде также является одной из форм свободного распоряжения гражданином своими способностями к труду. Гражданин имеет право поступить на военную службу, на службу в органах внутренних дел. На военнослужащих в период исполнения ими обязанностей военной службы трудовое законодательство не распространяется. При поступлении на военную службу гражданин заключает соответствующий контракт. Заключение такого контракта возможно лишь при наличии добровольного волеизъявления гражданина. Поэтому поступление гражданина на службу, при исполнении обязанностей по которой не применяются нормы трудового законодательства, является еще одной формой свободного распоряжения гражданами своими способностями к труду. Наконец, гражданин может поступить на работу путем заключения трудового договора с работодателем. Непременным атрибутом заключения трудового договора также является наличие добровольного волеизъявления гражданина. Из этого следует, что трудовой договор выступает в качестве одной из форм свободного распоряжения гражданином своими способностями к труду.

Все выше перечисленные договоры являются возможными формами свободного распоряжения гражданами своими способностями к труду. Однако, наличие этих форм не умаляет роли трудового договора как одной из основных форм закрепления трудовых правоотношений в Республике Казахстан. Например, такой исследователь как В.И. Миронов полагает, что это обусловлено несколькими причинами. "Во-первых, - указывает он, - большинство граждан заинтересовано использовать свои способности к труду без хозяйственного риска, но с наибольшими льготами и преимуществами. Такие льготы и преимущества имеются в содержании трудового законодательства. Во-вторых, многие работодатели заинтересованы в том, чтобы в течение определенного промежутка времени иметь в своем подчинении работников, способных решить хозяйственные задачи работодателя. В-третьих, органы государственной власти, органы местного самоуправления также имеют заинтересованность в том, чтобы трудовая деятельность была организована в соответствующем порядке, позволяющем в наиболее благоприятном режиме решать стоящие перед указанными органами задачи с использованием труда наемных работников. В-четвертых, многие производственные задачи могут быть решены исключительно с использованием лиц на основе трудового договора" [10].

Важно отметить, что заинтересованность органов государственной власти, органов местного самоуправления в организации труда на основании трудового договора проявляется не только в тех случаях, когда они выступают в качестве работодателей. По договору о совместной деятельности с работодателями указанные органы могут использовать труд работников при выполнении общественных работ, то есть работ, имеющих социальную направленность, решая при этом социальные проблемы, относящиеся к компетенции государственной власти и органов местного самоуправления. Кроме того, наибольшие отчисления в соответствующие бюджеты происходят благодаря трудовой деятельности, основанной на трудовом договоре, бюджетная составляющая является главной в работе органов государственной власти и органов местного самоуправления. В связи с изложенным, они также заинтересованы в использовании в качестве основной формы распоряжения гражданами своими способностями к труду - трудового договора.

В современных условиях государство, как правило, устанавливает в сфере трудовых отношении? лишь главные принципы регулирования условии? труда, основные трудовые права и их гарантии для работников в отличие от социалистической эпохи, когда государство было практически и монопольным собственником, и почти единственным работодателем, централизованно устанавливавшим все условия труда, оставляя мало места для договорного метода регулирования трудовых отношении?. Ныне расширяется метод индивидуальных договорных условии? труда, что позволяет лучше учитывать личные особенности работника, определять его трудовые обязанности, а также учитывать особенности условии? труда в сфере как производства, так и управления.

Из этого следует, что закономерно возросшая роль индивидуального договорного регулирования трудовых отношении? также нашла в трудовом законодательстве отражение. Трудовой кодекс РК позволяет сторонам трудового договора при поступлении на работу договариваться о любых условиях труда, лишь бы они не ухудшали положение работника по сравнению с деи?ствующим законодательством [11].

Четкое разграничение трудового договора и гражданско-правового договора имеет принципиальное значение с социальной точки зрения. Ведь трудовое законодательство предусматривает широкие права и существенные гарантии тем, кто состоит в трудовых отношениях [12].

Проблема соотношения гражданского и трудового законодательства, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки. После долгих дискуссий и глубоких теоретических исследований в этой области уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия. Однако с преодолением преимущественно императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел и новую значимость, и новое звучание. Прежде всего, это связано с усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении.

Традиционно договорное регулирование составляло основу цивилистики, поэтому главное свое развитие теория договора получила именно там. В силу определенного "консерватизма", обусловленного специфической функцией, трудовое право в условиях экономических преобразований оказалось менее приспособленным к переменам, нежели гражданское. Это привело к тому, что зачастую гражданско-правовой метод регулирования выглядит более привлекательным и находит применение там, где налицо существование чисто трудовых отношений.

Известно, что заключение гражданско-правового договора выгодно работодателю, ибо он, заключая гражданско-правовой договор, не обязан применять к работнику нормы трудового законодательства, устанавливающие ряд льгот и гарантий, как то: оплачивать больничные листы, соблюдать порядок увольнения, не привлекать к сверхурочным работам с нарушением порядка привлечения и оплаты труда и многое другое. В будущем следует пересмотреть правовые институты договорных отношений по труду, выбрать конкретный объект регулирования, например, несамостоятельный либо наемный труд, и установить, что все случаи использования в возмездном порядке чужого труда рассматриваются в качестве трудовых отношений и регулируются трудовым законодательством [13]. Особое внимание при этом следует уделить соотношению трудового договора и таких гражданско-правовых договоров, как авторский договор, договор поручения, договор подряда. Что касается соотношения трудового договора и договора о возмездном оказании услуг, то здесь заказчик - не работодатель, и он действует по нормам не трудового, а гражданского законодательства. Это можно отнести и к договору подряда, применение которого на практике в последнее время все больше расширяется. И в этом плане представители наемных работников не должны упускать из виду и содержание заключенных индивидуальных договоров, их соответствие коллективному договору, другим соглашениям, а также действующему законодательству [14].

Несовершенство законодательства порождает на практике попытку восполнить его пробелы путем использования в трудовом договоре гражданско-правовых конструкций (имущественная ответственность, неустойка и т.д.). Представители науки трудового права в целом относятся к этому негативно. Л.А. Сыроватская отмечает, что "в реальной жизни все чаще и чаще заключаются некие трудовые соглашения, которые следовало бы назвать даже не гибридами, но мутантами-уродами, рождающимися от скрещивания трудовых и гражданско-правовых норм" [15]. Однако трудовой договор в его "природной чистоте" на сегодняшний день можно встретить, пожалуй, только на муниципальных и государственных предприятиях. То есть, там, где государство по-прежнему выступает в качестве работодателя, конструкция трудового договора остается приемлемой. В частном же секторе экономики большинство работодателей предпочитают либо вообще не оформлять свои отношения с работниками, либо включать в письменное соглашение гражданско-правовые элементы. Преобладание таких соглашений дает основание предполагать, что именно они (так называемые "мутанты") и представляют собой трудовой договор на современном этапе.

В ст. 1 п. 39 ТК РК трудовой договор определен как письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные ТК РК, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Из данного определения можно выделить следующие обстоятельства, характеризующие трудовой договор как правовое понятие. Во-первых, таким обстоятельством является наличие добровольного волеизъявления работодателя и работника по существенным условиям трудового договора, т.е. условиям, без которых трудовой договор не может существовать. Во-вторых, к числу указанных обстоятельств относится наличие обстоятельств работодателя по предоставлению работнику работы по определенной на основании добровольного волеизъявления специальности или должности, необходимости обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами. В-третьих, обстоятельством, характеризующим понятие "трудовой договор", названо соблюдение работодателем обстоятельств, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, в частности, коллективным договором, актами работодателя. В-четвертых, обстоятельством, характеризующим правовое понятие "трудовой договор", названо соблюдение работодателем обстоятельств по своевременной и полной оплате труда. В-пятых, таким обстоятельством является выполнение работником личным трудом определенной соглашением с работодателем трудовой функции. В-шестых, к числу рассматриваемых обстоятельств отнесено соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка. Однако, далеко не все обстоятельства, вытекающие из содержания данного понятия, влияет на судьбу трудового договора.

Значение трудового договора необходимо рассмотреть, как народнохозяйственное, так и социальное, и правовое. Народнохозяйственное или производственное значение состоит в том, что он является основной формой привлечения, распределения, перераспределения, закрепления и рационального использования рабочей силы, трудовых ресурсов страны. Он закрепляет работников за определенными предприятиями, территориями страны, отраслями народного хозяйства. Социальное значение трудового договора - в том, что путем его заключения реализуется право на труд и обеспечение занятости, а также свобода труда. Правовое значение трудового договора - в том, что он является основанием возникновения и действия во времени трудового правоотношения работника.

Необходимо отметить, что сам по себе договор не способен в полнои? мере защищать интересы работника, как того требует общество. Ведь договор есть продукт согласования интересов и воли сторон, и следовательно, в нем всегда будут превалировать интересы более сильнои? в том или ином плане стороны. Как правило, такои? сторонои? является работодатель. Поэтому многие ученые-юристы считают, что трудовои? договор должен сопровождаться системои? средств внедоговорного регулирования, в условиях нашего общества данная система должна создаваться прежде всего государством.

Трудовой договор в настоящее время приобрел обязательный характер и это является положительным моментом в трудовом законодательстве. В настоящее время без трудового договора не может работать ни один работник, кем бы, где бы он ни работал в качестве такового. Оформляя трудовые отношения в виде трудового договора, работник защищен от недобросовестных работодателей, именно потому, что только трудовой договор является единственным основанием для признания трудовых отношений между работником и работодателем и ссылаться на права и обязанности, предусмотренные Трудовым кодексом можно, когда заключен трудовой договор.

В нашей стране до сих пор нередко встречаются случаи, когда работник и работодатель устно договариваются о характере работы, которую работник обязуется выполнять, и о размере денежного вознаграждения за нее, но никак не оформляют письменно свои отношения либо откладывают их оформление на какой то срок, часто весьма далекий и неопределенный. Такая ситуация в дальнейшем может иметь самые разные направления развития. И в этой ситуации виноваты обе стороны.

Значение трудового договора при реализации гражданами своих способностей к труду связано с рассмотренными причинами, позволяющими признать трудовой договор основной формой распоряжения гражданами своими способностями к труду. Работающие по трудовому договору должны получать льготы и преимущества, предусмотренные трудовым законодательством. Другие формы свободного распоряжения способностями к труду не предполагают использование льгот и преимуществ трудового законодательства.

Таким образом, перечисленные причины позволяют сделать вывод о том, что в обозримом будущем трудовой договор сохранит за собой место главной формы свободного распоряжения гражданами своими способностями к труду.

2. Трудовой договор как способ закрепления трудовых правоотношений в Республике Казахстан

2.1 Общая характеристика трудового договора

2.1.1 Содержание трудового договора

Содержание трудового договора представляет собой совокупность сведений и условий. В ст. 28 ТК РК указано, какие сведения и условия должен содержать трудовой договор. Необходимо отметить, что употребление в данной статье слова "должен", обязывает стороны трудового договора придерживаться данного перечня. Отсутствие того или иного условия трудового договора, предусмотренного цитируемой статьей, конечно не повлечет признания трудового договора незаключенным или недействительным, но может негативно сказаться на отношениях сторон. В частности, повлечь возникновение различных спорных ситуаций или применение к работодателю мер ответственности со стороны государственной трудовой инспекции [17].

Сведения, в отличие от условий трудового договора, не устанавливаются соглашением сторон, поскольку несут информационную нагрузку. Они вносятся в содержание трудового договора в соответствии с документами, в которых содержатся или должны содержаться. Так, согласно ч. 1 ст. 28 ТК РК, к сведениям трудового договора относятся: фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица, адрес его постоянного места жительства и сведения о регистрации по месту жительства, наименование, номер и дата выдачи документа, удостоверяющего личность, регистрационный номер налогоплательщика; полное наименование работодателя - юридического лица и его местонахождение, номер и дата государственной регистрации работодателя - юридического лица, регистрационный номер налогоплательщика; фамилия, имя, отчество работника, адрес его постоянного места жительства и сведения о регистрации по месту жительства, наименование, номер, дата выдачи документа, удостоверяющего его личность; индивидуальный идентификационный номер, регистрационный номер налогоплательщика, социальный индивидуальный код.

Традиционно в теории трудового права различают два вида условий трудового договора [18]: а) существенные (ч. 1 ст. 28 ТК РК); б) дополнительные (ч. 2 ст. 28 ТК РК).

Другие авторы различают условия договора в зависимости от порядка их установления: а) производные, установленные законодательством. О производных условиях стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения; б) непосредственные условия (существенные) - это те условия, которые определяются соглашением сторон. Условия, оговариваемые самими сторонами, в свою очередь, делятся на необходимые и дополнительные (факультативные). Трудовое законодательство не связывает волю сторон договора в выработке этих условий.

Так или иначе, содержание договора включает установленные законом условия, неуказание или отсутствие которых ведет к несоответствию договора требованиям, предъявляемым ТК РК к содержанию трудового договора.

Важно отметить, что при определении существенных условий трудового договора, как условий, которые обязательно должны быть в него включены, необходимо тут же акцентировать внимание на том, что перечень существенных условий законодательно определен, т.е. этот перечень исчерпывающий и распространяется абсолютно на все виды трудовых договоров [19].

Согласно ст. 28 ТК РК существенными условиями трудового договора являются: место выполнения работы; дата начала работы; работа по определенной специальности, квалификации или должности (трудовую функцию); права и обязанности работника; права и обязанности работодателя; характеристика условий труда, гарантии и льготы, если работа относится к тяжелым и (или) выполняется во вредных (особо вредных) и (или) опасных условиях; режим рабочего времени и времени отдыха; размер и иные условия оплаты труда; условия по страхованию; другие условия, в случаях, предусмотренных законодательством.

Характеризуя данный перечень как исчерпывающий, важно указать, что теория и практика трудового права при решении вопросов, касающихся изменения трудового договора, зачастую идут по пути расширительного толкования понятия его существенных условий, признавая, что к таким условиям могут быть отнесены и другие условия, которые стороны посчитали необходимым включить в трудовой договор. Возможно, законодатель при формулировки указанных статей допустил ошибку, не учтя различный правовой вес слов и категорий, вводя в содержание указанных статей слово "существенные", поскольку указанные статьи не подразумевают "дополнительные существенные условия", а лишь говорят о значимых условиях для сторон. Поэтому нельзя говорить о расширительном списке существенных условий для отдельных видов трудовых договоров. Нельзя согласиться с точкой зрения о том, что "в последующем при оценке правомерности изменения условий трудового договора по инициативе работодателя судебная практика будет идти по пути признания в качестве существенных его условий не только тех из них, которые перечислены в части первой статьи 28 ТК РК, но и иных условий, закрепляемых в конкретных трудовых договорах" [20].

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия, предусмотренные ч. 1 ст. 28 ТК РК, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным и его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Рассмотрим более подробно существенные условия трудового договора.

Место выполнения работы, будучи необходимым условием всякого трудового договора, определяется обычно местонахождением (в пределах установленных границ) организации как стороны договора. Это означает, что работник может быть использован по работе в любой структурной части организации (цехе, отделе и др.). Исследователи рекомендуют включать в указанный пункт даже номер рабочего места (станка), когда такое условие является значимым для работника [21]. Если структурные подразделения организации расположены в различных местностях и административных районах, то место работы при заключения трудового договора уточняется применительно к этим структурным подразделениям. Особую роль играют название и местонахождение обособленного структурного подразделения (филиала, представительства), которое будет являться местом работы работника на основании трудового договора. Поскольку место работы является необходимым договорным условием, его изменение возможно только по взаимному согласию сторон. В условиях Республики Казахстан перевод в другую местность имеет огромное значение, так как отделения, филиалы и представительства организации могут располагаться на значительном расстоянии друг от друга и различаться по природным и жилищно-бытовым условиям.

Время начала работы является необходимым условием трудового договора и имеет существенное значение для осуществления трудовых правоотношений, поскольку именно с ним связана фактическая реализация права граждан на труд. Обычно начало работы следует непосредственно за заключением трудового договора. Однако стороны могут договориться и о некоторой отсрочке этого момента, например в связи с необходимостью перевезти к новому месту жительства семью работника, имущество и т.п. Практически начало работы определяется датой, указанной в приказе о зачислении на работу, или временем фактического допуска к работе, если в приказе отсутствует дата.

С этого момента на работника распространяется законодательство об оплате труда, а также у работника и работодателя появляются взаимные права и обязанности, заключающиеся главным образом, для работников - вовремя и в полном объеме выполнять трудовые обязанности, а у работодателя - выплачивать заработную плату. Дата начала осуществления трудовых обязанностей является моментом начала начисления трудового стажа, дающего право на ежегодный трудовой оплачиваемый отпуск, с этого момента на работника распространяются все гарантии и компенсации, предусмотренные для него трудовым законодательством, актами работодателя, коллективным договором, а также трудовую дисциплину, то есть с этого момента лица, заключившие трудовой договор фактически приобретают соответственно правовой статус работника и работодателя [22].