Развитие и значение трудового договора в правовом регулировании Республики Казахстан

Из чего следует, что законодательство создало возможность сторонам согласовать и предусмотреть в трудовом договоре право работодателя на досрочное прекращение трудового договора с соответствующей компенсацией. В то же время, согласно п. 3 указанной статьи дата расторжения трудового договора определяется по согласованию между работником и работодателем. С учетом данной нормы работодателю необходимо согласовать дату расторжения трудового договора с работником. Поскольку на законодательном уровне предусмотрено право работодателя заранее в трудовом договоре договариваться с работником о расторжении трудового договора в течение всего срока действия договора без уведомления работника, с выплатой соответствующей компенсации, то уместно предусмотреть и право работодателя определять без согласования с работником дату расторжения трудового договора по соглашению сторон [29].

Прекращение трудового договора по истечении срока (ст. 53 ТК РК) наступает в случаях, если стороны не продлили срок действия трудового договора либо при истечении срока действия трудового договора ни одна из сторон в течение суток не потребовала прекращения трудовых отношений. Данное основание оформляется актом работодателя (приказом, распоряжением и др.) в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 62 ТК РК (см. Приложение Б). В акте должны быть указаны основание и дата истечения срока прекращения трудового договора (п. 2-4 ст. 53 ТК РК).

Так, Сыздыкова З.Х. обратилась в суд с иском к компании "Ишикаваджима-Харима Хеви Индастриз" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, обосновывая свои требования тем, что согласно контракту от 29.06.2004 года она была принята на должность переводчика-секретаря менеджера сроком на три года. На основании изменения, внесенного в контракт, срок контракта был уменьшен до 31.10.2006 года. После прекращения названного контракта она продолжала работать в компании, поэтому считает, что срок действия контракта стал неопределенным, и увольнение с работы 03.04.2010 года незаконно. Решением Востночно-Казахстанского областного суда от 23.12.2010 года, оставленным без изменения постановлением коллегии по гражданским делам Верховного суда от 15.02.2011 года, Сыздыковой З.Х. в иске было отказано. В связи с тем, что трудовой договор был заключен до 31.03.2009 года, то есть на определенный срок, и был прекращен по истечении этого срока. Неознакомление ее с приказом о прекращении трудовых отношений не является грубым нарушением закона, поскольку она об условиях контракта знала [37].

Таким образом, п. 5 ст. 53 ТК РК предусматривает, что если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределенный срок. Предлагаю данную норму после слов "на неопределенный срок" дополнить следующим "за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом". В частности, в соответствии с п. 2 ст. 185 ТК РК предусматривается продление срока трудового договора с женщинами, предоставившими медицинское заключение о беременности сроком двенадцать и более недель по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет [29].

Наибольшую группу оснований прекращения трудового договора составляет расторжение трудового договора по инициативе работника и по инициативе работодателя. Именно по этим основаниям в практике возникают многочисленные спорные случаи. Следует обратить внимание на то, что расторжение трудового договора по инициативе работника и расторжение по инициативе администрации отличаются от прекращения трудового договора по соглашению сторон тем, что одна сторона может иметь потребовать расторжения трудового договора вопреки возражению (нежеланию) другой.

Рассмотрим реальный пример из судебной практики. Дорис Луиза Бредбери обратилась в суд с исковым заявлением к Благотворительному фонду "Сорос Казахстан" о восстановлении на работе, выплате заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. Решением учредителя Фонда "Сорос Казахстан" Арье Найер, президента благотворительного траста "Институт Открытого Общества" Д.Л. Бредбери была назначена исполнительным директором Фонда "Сорос Казахстан". Однако индивидуальный трудовой договор, заключенный между фондом и Д. Бредбери, не был надлежащим образом оформлен. Согласно ст. 38 ТК РК в случае отсутствия и (или) неоформления надлежащим образом трудового договора по вине работодателя он несет ответственность в порядке, установленном законами РК. В этом случае трудовые отношения считаются возникшими с того дня, когда работник приступил к работе. Д. Бредбери приступила к работе с 01.07.2008 года, следовательно, действие индивидуального трудового договора начинается с 01.07.2008 г. Кроме того, по решению учредителя она фактически была допущена к работе на неопределенный срок. Однако спустя пять месяцев со дня вступления в должность исполнительного директора она получила уведомление о расторжении с ней договора. Совет директоров Фонда "Сорос Казахстан" решение об ее увольнении одобрил своим участием на всеобщем собрании сотрудников фонда, на котором были озвучены обвинения в ее адрес в совершении негативных действий. Таким образом, Фонд "Сорос Казахстан" уволил Д. Бредбери, не имея на то законных оснований, существенным образом нарушив ее права. Решением Алматинского районного суда города Алматы, оставленным без изменения постановлением надзорной коллегии Алматинского городского суда, иск Д.Л. Бредбери удовлетворен, она восстановлена в должности исполнительного директора Фонда "Сорос Казахстан" с выплатой заработной платы в размере 3 101 252 тенге и возмещением морального вреда [32].

Законодательством предусмотрено ограничение возможности расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Так, не допускается расторжение трудового договора в период временной нетрудоспособности. Лист о временной нетрудоспособности предоставляется гражданам право на освобождение от работы и получение пособия по временной нетрудоспособности. Не допускается также расторжение трудового договора в период пребывания работника в оплачиваемом ежегодном отпуске. А в случае сокращения численности или штата работников не допускается с беременными женщинами, женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет, иными лицами, воспитывающими указанную категорию детей без матери.

В целях защиты интересов работника следует пересмотреть редакцию ст. 55 ТК РК, которая предусматривает ограничение возможности расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Итак, редакция названной нормы предполагает установление гарантий для работника в случае, если период временной нетрудоспособности совпадает с пребыванием работника в отпуске. Использование союза "и" в указанной норме предполагает, что работник в одно и то же время находится на лечении, подтвержденном листком временной нетрудоспособности, и в отпуске. Также в данной статье расторжение трудового договора по инициативе работодателя не допускается в период пребывания работника в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске. В то же время ТК РК предусматривает, помимо ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, социальные отпуска: отпуск без сохранения заработной платы; отпуска в связи с рождением детей, усыновлением (удочерением) новорожденного ребенка (детей); учебный отпуск. Буквальное толкование ст. 55 ТК РК подразумевает ограничение права работодателя по своей инициативе расторгнуть трудовой договор с работником, если работник находится в ежегодном оплачиваемом трудовом отпуске. Целесообразно было изменить редакцию ст. 55 ТК РК с учетом распространения ее действия на любые виды отпуска. Так, в соответствии с п. 3 ст. 195 ТК РК за время отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста за работником сохраняется место работы (должность). Согласно ст. 112 ТК РК работнику предоставляется учебный отпуск.

Учитывая, что пребывание работника в любом из отпусков, предусмотренных трудовым законодательством, должно ограничивать возможность расторжения трудового договора по инициативе работодателя, за исключением случаев ликвидации работодателя - юридического лица либо прекращение деятельности работодателя - физического лица, ст. 55 ТК РК целесообразно изложить таким образом: "Не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и (или) пребывания работника в отпуске, за исключением случая, предусмотренного подпунктами 1, 17 пункта 1 статьи 54 настоящего Кодекса".

Также правило о невозможности расторжения трудового договора по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и пребывания работника в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске должно быть дополнено словами "за исключением случая, предусмотренного подпунктом 17 пункта 1 статьи 54 настоящего Кодекса", т.е. неявки работника на работу более двух месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности. В действующей же редакции ТК РК применение нормы п.п. 17 п. 1 ст. 54 ТК РК не представляется возможным [29].

Одним из основных прав работника является расторжение трудового договора по своей инициативе в порядке и на условиях, предусмотренных трудовым законодательством. Причем, не имеет значения, на какой срок заключен трудовой договор. Принцип свободы труда, исключающий принуждение к труду, предполагают право работника расторгнуть трудовые отношения с работодателем по своему усмотрению. По общему правилу, работник вправе расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя письменно не менее чем за один месяц (п. 1 ст. 57 ТК РК), а также трудовым, коллективным договорами может быть установлен более длительный срок предупреждения. По истечении срока предупреждения работник вправе прекратить работу, а работодатель обязан выдать работнику документы, связанные с трудовой деятельностью, и причитающиеся ему денежные выплаты. Однако данные требования закона не всегда соблюдаются.

Ногайбаев А.Т. обратился в суд с иском к ДГП "АлматыгорНПЦзем" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и морального вреда, мотивируя тем, что 27.11.2006 года он был принят на работу в ДГП "АлматыгорНПЦзем" на должность заместителя директора. 03.01.2007 года с ним был заключен индивидуальный трудовой договор. Приказом от 05.07.2010 года Ногайбаев А.Т. освобожден от занимаемой должности в связи с сокращением штатов. При рассмотрении дела судом установлено, что со стороны ответчика был допущен ряд нарушений трудового законодательства. Так, в нарушение ст. 52 ТК РК истец не был ознакомлен с приказом о предстоящем сокращении. Акт об отказе истца от получения копии данного приказа составлен в срок менее чем один месяц, тем самым ответчиком были нарушены требования п. 1 ст. 56 ТК РК, который предусматривает порядок увольнения. Решением Алматинского районного суда города Алматы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции Алматинского городского суда, исковые требования истца были удовлетворены [32].

Анализируя основания прекращения трудового договора вследствие нарушения условий, предусмотренные ст. 61 ТК РК, нужно отметить следующее. Пункт 2 статьи 61 ТК РК закрепляет, что прекращение трудового договора по основаниям, предусмотренным п.п. 1-2 п. 1 данной статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, на выполнение которой для работника нет ограничений. При согласии работника перейти на другую работу с ним заключается трудовой договор. Применение указанной нормы затруднительно по следующим основаниям: в категориальном аппарате трудового права отсутствует такое понятие, как "переход на другую работу с последующим заключением трудового договора"; действующим законодательством не предусмотрена процедура прекращения трудового договора в связи с переходом на другую работу и заключение нового трудового договора, как это устанавливает п. 2 указанной статьи.

Поэтому в п. 2 ст. 61 ТК РК предлагается исключить предложение "При согласии работника перейти на другую работу с ним заключается трудовой договор" и дополнить предложением следующего содержания: "При согласии работника осуществить перевод на другую работу вносятся соответствующие изменения в трудовой договор". При этом предложенная редакция согласуется с пунктами 1 и 2 ст. 32 ТК РК о необходимости внесения изменений и дополнений в трудовой договор, в том числе при переводе на другую работу, и с п. 2 ст. 41 ТК РК, где предусмотрено, что перевод оформляется внесением соответствующих изменений в трудовой договор и актом работодателя [29].

Таким образом, трудовое законодательство РК предусматривает создание институтов, обеспечивающих заключение и исполнение трудовых договоров и разрешение трудовых споров. Однако, отмечая положительные моменты, нельзя не отметить что в ТК РК приоритет договорных начал доведен до своего логического завершения: локальное регулирование условий труда заменено термином "акты работодателя" и практически не регламентируются ТК РК. Такой приоритет договорных начал является источником пробелов в правовом регулировании трудовых отношений и снижает значение ТК РК как системного правового акта.

3. Сравнительно-правовой анализ трудового договора по законодательству Республики Казахстан с зарубежными странами

Мировая цивилизация не знает лучшей юридической формы воплощения свободы труда в трудовых отношениях, чем трудовой договор, который, с одной стороны, дает возможность каждому выполнять работу, в наибольшей степени соответствующую его интересам, а с другой - учитывает потребности работодателя, который имеет возможность принять на работу наиболее подходящих ему работников.

Рассмотрение трудового договора в юридической литературе зарубежных стран обычно включает освещение следующих вопросов: сущность, субъекты, содержание, форма, разновидности трудового договора (трудовой договор в статике), а также анализ взаимоотношений сторон с момента возникновения отношений между ними и до прекращения этих отношений (трудовой договор в динамике). В нашей стране рассмотрение трудового договора включает аналогичные вопросы.

В Великобритании законодательство, регулирующее трудовой договор, весьма обширно. Основным нормативным актом в этой области является Закон о трудовых договорах 1972 г. Но в нем нет понятие трудового договора, так как трудовой договор там является разновидностью гражданско-правового договора. В данном законе просто перечисляются условия, которые содержатся в трудовом договоре. Интересно, то что в Великобритании различаются два вида трудовых соглашений - это договор с зависимым работником, непосредственно подотчетным своему работодателю, и договор с независимым, самостоятельным работником. Первый вид договоров обычно называют договором услуг (трудовым договором), второй - договором для выполнения услуг (договором подряда). Как известно, в ТК РК есть определение трудового договора, и оно не является разновидностью гражданско-правового договора.

В Германии в Законе о содействии осуществлению права на труд 1969 г. указано, что трудовой договор - это добровольное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с ним работник берет на себя обязательство трудиться на определенного нанимателя в обмен на заработную плату и при наличии юридического подчинения (зависимости). Хочется отметить, что данное определение является скудным, чем ТК РК, так как в данном законе не указаны обязанности работодателя предоставить работнику работу, обеспечивать условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату. Но есть и положительное в этом определении это указание на "добровольность соглашения". В ТК РК в п.п. 39 п. 1 ст. 1 указано, что это просто письменное соглашение.

Важно отметить, что при всей специфике трудовой договор с точки зрения его содержания, формальных характеристик, по преобладающему в зарубежных странах мнению, это разновидность гражданско-правового договора найма услуг, договор частного права, что предопределяет возможность распространения на него общих принципов и конструкций гражданского обязательственного и договорного права. С этой точки зрения трудовой договор - двусторонний, консенсуальный (обязательства сторон основаны на их согласии), возмездный, фидуциарный (доверительный), имеющий специфическую цель (каузу) [33].

Важно указать, что происхождением трудового права из гражданского и традиционной трактовкой трудового договора как разновидности договора частного права объясняется то, что в ряде стран (Италия, Швейцария, Нидерланды) трудовой договор регулируется в гражданских кодексах. В Кодексе труда Франции установлено, что трудовой договор подчиняется правилам гражданского права (при отсутствии специальной регламентации в законодательстве о труде).

Таким образом, многие юристы в зарубежных странах характеризуют трудовой договор как своеобразную разновидность гражданско-правового договора присоединения. В Казахстане трудовой договор является самостоятельным договором, не входит в гражданско-правовой договор, что является более приемлемым.

Следующее существенное отличие зарубежного трудового законодательства заключается в том, что в нем содержится минимум обязательных сведений, которые должны включаться в любой трудовой договор.

Например, по Норвежскому законодательству предусмотрены следующие обязательные условия: наименование сторон; место работы; трудовая функция; дата начала работы; предполагаемая продолжительность работы при заключении срочного договора; продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска; продолжительность срока предупреждения о расторжении трудового договора сторонами; заработная плата, в том числе надтарифные надбавки; заводские пенсии; нормальная продолжительность рабочего дня и рабочей недели; испытательный срок. Некоторые из отмеченных сведений могут представлять собой ссылки на соответствующие законы и иные нормативные акты. Из чего следует, что обязательные условия трудового договора, предусмотренные норвежским законодательством, совпадают с обязательными условиями предусмотренные ТК РК.

В Италии в отраслевых коллективных договорах обычно установлено, что предприниматель обязан предоставить своему работнику при найме письменный документ, в котором должны быть определены: дата начала работы, место работы, трудовая функция, заработная плата и иные условия, согласованные сторонами.

В трудовом праве Германии действует принцип свободы договора, устанавливающий, что стороны свободны включать в трудовой договор все вопросы, касающиеся деятельности работника на данном предприятии. В частности, в содержание трудового договора могут быть включены такие существенные условия, как вид выполняемой работы, продолжительность рабочего времени, отпуска и др.

По законодательству Болгарии содержание трудового договора включает в себя условия о месте и характере работы, об основном вознаграждении за труд. Это главные условия трудового договора, В него могут также включаться условия о повышении профессиональной квалификации, о социально-бытовом обслуживании работника, которые не урегулированы трудовым законодательством или коллективным договором (ст. 66 Трудового кодекса Болгарии).

Федеральным законодательством и законодательством штатов США регулируются следующие условия трудового договора: минимальный размер заработной платы, максимальный срок трудового договора, порядок выплаты заработной платы, продолжительность рабочего времени в течение недели, виды отдыха, минимальная продолжительность ежегодного отпуска, обязательная оплата сверхурочных работ. Все остальные условия устанавливаются соглашением сторон или односторонним решением работодателя (характер и объем работ, трудовой распорядок, дополнительные отпуска, премии, специальные условия, продиктованные спецификой трудовых обязанностей, и т.п.).

В некоторых зарубежных странах существуют свои особенности. Например, в Ирландии и Дании в договорах не предусмотрены условия трудового договора. В этих странах предприниматель обязан через 28 дней после найма предоставить каждому работнику документ, фиксирующий основные условия труда. Это должно быть сделано не позднее одного месяца после поступления на работу. За нарушение этой нормы установлена денежная компенсация в пользу работника. По моему мнению, данные особенности являются недостатком законодательства указанных стран. Получается, что поступая на работу, работник не знает условий труда [34].

В зарубежных странах существует принцип свободы договора. Это означает, что помимо обязательных условий все остальные условия устанавливаются соглашением сторон.

В некоторых странах, в том числе и в Казахстане, говорится о том, что может быть предусмотрено в дополнительных условиях. Например, в законодательстве Италии указано, что договором может быть предусмотрен испытательный срок. Испытательный срок не может превышать шести месяцев для технических директоров, управленческого персонала и трех месяцев - для остальных категорий работников.

В трудовом законодательстве РК является общераспространенным отнесение к обязательным следующих условий трудового договора: место работы, трудовая функция, дату начала работы, срок действия трудового договора, размер оплаты труда. В некоторых государствах, в том числе и в Казахстане, к обязательным (или существенным) условиям трудового договора также отнесены права и обязанности сторон, характеристики условий труда, режим рабочего времени и времени отдыха и некоторые другие.

Последний подход представляется ошибочным, т.к. он приводит к смешению условий трудового договора и условий труда, а также обязательных и дополнительных условий трудового договора. На мой взгляд, обязательными условиями трудового договора, то есть такими, без которых трудовой договор не может считаться заключенным, являются только условия о месте работы и трудовой функции. Все остальное - это либо дополнительные условия договора, либо сведения об условиях труда работника, воспроизведенные в трудовом договоре из законодательства о труде, коллективных договоров, соглашений.

Таким образом, законодательные акты о труде зарубежных стран рассчитанные на общее применение, как правило, не преследуют цели урегулирования трудовых отношений в их полном объеме, определения всех или конкретных условий труда. В первую очередь государственной регламентации подвергаются основные, принципиальные вопросы взаимодействия сторон трудового правоотношения. В отношении же конкретных условий труда (продолжительность рабочего времени, размер заработной платы и т.д.) законодатель ограничивается установлением лишь основных положений, с учетом которых стороны могут по взаимному соглашению могут определять условия и закреплять их в договорном порядке.

Правовое регулирование трудового договора в странах Запада характеризуется значительной дифференциацией, учитывающей многообразие и специфику труда различных категорий работников, форм занятости. В связи с этим различают большое число видов трудового договора. Рассмотрим главные из них.

В зарубежных странах предусмотрено правило, по которому перезаключение с одним и тем же лицом преобразуют срочный договор в договор на неопределенный срок. В ТК РК это правило не существует. Есть только сходное правило в п. 1 ст. 29 ТК РК, по которому запрещается заключение трудового договора на определенный срок в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Из этого следует, что указанная норма должным образом не защищает интересы работника, так как работодатель может 3,4,5 и более раза перезаключить с работником срочный трудовой договор по основаниям предусмотренными законами РК. Это может привести к нарушению и ущемлению прав и гарантий работника. Поэтому необходимо в ст. 29 ТК РК внести следующее дополнение: "перезаключение с одним и тем же лицом более трех раз преобразуют договор на определенный срок в договор на неопределенный".

Также в зарубежных странах существует трудовой договор на неполное рабочее время, которое требует письменной формы. Заключается без ограничений по соглашению сторон. Работники, занятые неполное рабочее время, особенно те из них, которые не отрабатывают минимума часов, лишены ряда трудовых и социальных прав и гарантий, которыми пользуются полностью занятые. Про неполное рабочее время говорит и ст. 79 ТК РК.

В странах Запада существует такой вид трудового договора как трудовой договор с "заемными" работниками. Таких работников нанимают специализированные частные агентства, которые периодически сдают их на различные сроки фирмам-заказчикам. Работники, нанимаемые агентствами временного труда, имеют, таким образом, двух нанимателей, а возникшее правоотношение носит трехсторонний характер. В настоящее время среди отечественных ученых, занимающихся трудовым правом, продолжается дискуссия о месте заемного трудового договора в системе трудовых отношений. Авторы высказывают противоречивые оценки - от весьма осторожного отношения к институту заемного труда и инициатив по его регулированию до призывов к скорейшей регламентации и расширению сферы применения заемного труда [35].

Технология использования заемного труда представляет собой выполнение работы по определенной квалификации работником, нанятым и предоставленным специализированным агентством заемного труда в распоряжение третьей стороны, называемой пользователем, для выполнения работы в пользу последнего. Важным моментом является то, что договорное трудовое отношение, как правило, существует только между заемным работником и агентством заемного труда, при этом работник трудится, следуя указаниям пользователя.

Заемный труд - явление, неизвестное для трудового законодательства РК. И, по свидетельству многих авторов, заемный труд не вписывается в действующее трудовое право.

Хотя для разработки адекватного правового регулирования заемного труда имеет смысл изучить опыт государств, для которых заемный труд уже долгое время является неотъемлемой частью рынка труда. Одним из таких государств является Норвегия. За последние годы уровень безработицы в Норвегии снизился почти до 3,6 %, в то время как Германия и Франция стабильно имеют уровень безработицы на уровне примерно 8 % (см. Приложение В). Одной из основных причин снижения безработицы считается то, что Норвегия постепенно отменила практически все ограничения, связанные с заемным трудом. На сегодняшний день в этом государстве на рынке наибольшая доля заемных работников, чем в любой другой стране мира.

Однако, важно отметить, что в случае недостаточного или полного отсутствия регулирования заемного труда, уровень защиты работников заметно снижается, а сам заемный труд перемещается в "серый" сегмент рынка труда. Для регулирования заемного труда и установления баланса между гибкостью для пользователей и защиты для работников в законодательстве РК потребуется внесение изменений в Трудовой кодекс и иные акты, регулирующие трудовые отношения.

Таким образом, как в Республике Казахстан, так и в зарубежных странах трудовой договор делится на срочные и бессрочные. В зарубежных государствах существует такой вид трудового договора как трудовой договор с заемными работниками. В ТК РК и в теории трудового права такой вид трудового договора отсутствует.

Я считаю, что опыт Норвегии может оказаться весьма полезным и для нашего государства. Не будет лишним, в частности, позаимствовать принципы возрастания защищенности работника по мере увеличения периода его работы на основе заемного труда, а также внести изменения в правила о регулировании срочных трудовых договоров, чтобы приспособить их к регулированию специфических заемно-трудовых отношений. Также имеет смысл установить специальные правила, направленные на то, чтобы не допустить дискриминации постоянных работников по сравнению с заемными работниками, установив принцип равной оплаты труда, за исключением случаев, когда иное согласовано в коллективном договоре. Заемный труд способен внести заметную лепту в уменьшение уровня безработицы в Казахстане. Так, п. 2 ст. 5 конвенции № 181 МОТ устанавливает в качестве одной из целей деятельности частных агентств занятости "оказание содействия находящимся в наиболее неблагоприятном положении трудящимся по поиску работы". Для реализации позитивного потенциала заемного труда необходимо, с учетом опыта зарубежных государств, создать адекватную систему правового регулирования. Система регулирования должна позволить, с одной стороны, сбалансировать интересы агентств и пользователей заемного труда, а с другой стороны, защитить интересы работников.

Еще одна важная особенность зарубежного трудового законодательства это особый порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора.

Так, в законодательстве и других нормативных актах зарубежных стран содержится большое число правил, касающихся порядка трудового найма (приема на работу).

Заключить трудовой договор в Великобритании вправе любое лицо обладающее общей правоспособностью. Трудовой договор, заключенный несовершеннолетним, является действительным, если он в целом заключен на благо несовершеннолетнего и закон обеспечивает надежную охрану его интересов. При этом он должен отвечать некоторым специальным требованиям: он не должен содержать необычных или ненужных ограничений, не может предусматривать отказа несовершеннолетнего от предъявления требований о компенсации в случае увечья. Если трудовой договор в целом заключен в интересах несовершеннолетнего, но какие-либо его положения являются недействительными, то это не делает недействительный весь договор.

Федеральным законодательством США установлен минимальный возраст приема на работу - 16 лет, а на опасные работы в сельскохозяйственных отраслях - 18 лет. В установленных законах случаях указанный возраст может составлять 14 лет (например, работа на бензоколонках, в конторах, но не более 40 часов в неделю и не свыше 8 часов в день). Учащиеся подростки могут работать в период каникул в сельском хозяйстве независимо от возраста, кроме опасных работ, с обязательным установлением максимальной продолжительности рабочей недели и рабочего дня.

Вплоть до середины ХХ в. усмотрение нанимателя при заключении трудового договора было ограничено лишь положениями, касающимися охраны труда женщин и молодежи (минимальный возраст приема на работу, запрещение привлекать женщин и подростков к опасным и вредным для здоровья работам). В последующие десятилетия появились запреты дискриминации при найме на работу. Эта дискриминация запрещена по различным в разных странах признакам: расе, цвету кожи, этническому, национальному или социальному происхождению, религии и политическим убеждениям, семейному положению, возрасту, инвалидности. В каждой стране существует свой более или менее полный набор оснований запрещения дискриминации при найме на работу. Так, в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запрещена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национального происхождения, возраста (имеется в виду дискриминация пожилых трудящихся), инвалидности (имеется в виду дискриминация инвалидов, а также лиц, страдающих различными болезнями, включая СПИД, и серьезными недугами и природными аномалиями, например глухих, глухонемых, лилипутов). В Великобритании - по признакам расы, цвета кожи, этнического или национального происхождения, пола, семейного положения. Канадское законодательство устанавливает наиболее широкий набор признаков, по которым запрещена дискриминация, а именно: раса, цвет кожи, пол, религия, профсоюзная принадлежность, политические взгляды, этническое или национальное происхождение, возраст, инвалидность, сексуальная ориентация.

Согласно ст. 7 ТК РК каждый имеет равные возможности в реализации своих прав и свобод в сфере труд. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации при реализации трудовых прав в зависимости от пола, возраста, физических недостатков, расы, национальности, языка, имущественного, социального и должностного положения, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности к роду или сословию, к общественным объединениям. Также запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.

Таким образом, в законодательстве зарубежных стран и Казахстана предусмотрен запрет на дискриминацию при заключении трудового договора.

Для некоторых европейских стран характерно участие в найме работников органов представительства трудовых коллективов или профсоюзов, а для США и Великобритании - различные виды "принудительного юнионизма", ограничивающие наем нечленов профсоюза. В ФРГ усмотрение предпринимателя при найме ограничивается правом производственного совета участвовать в заключении трудового договора: администрация обязана информировать производственный совет о плане приема на работу, а совет может высказывать предложения относительно найма персонала. При разногласиях между администрацией и производственным советом окончательное решение выносит примирительная комиссия.

В трудовом законодательстве Казахстана об обязанности работодателя согласовывать прием на работу с профсоюзами не предусмотрен. Поэтому целесообразно данную норму внести в трудовое законодательство РК. Это позволит более шире защищать права профсоюзов и соответственно права работника. Например, работодатель принимает большое количество новых работников, что может повлиять на заработную плату работников (снижение). Поэтому в ст. 25 ТК РК надо внести следующее дополнение: "Работодатель обязан согласовывать прием на работу с профсоюзами, если предусмотрено соглашением или коллективным договором".

В последние десятилетия в ведущих странах Запада, а затем и в большинстве других стран (не без влияния иностранных предприятий - филиалов трансконтинентальных корпораций) сформировалась и утвердилась определенная и строго соблюдаемая процедура найма на работу, которая, хотя нигде юридически не фиксируется, в силу своей распространенности приобрела характер "обычного права". Эта процедура включает три этапа: 1) представление кандидатуры, первичное ознакомление с нанимаемым по документам, сбор информации о кандидате на должность; 2) собеседование (интервью); 3) профессиональные (тестовые) испытания.

Так, процедура найма начинается с направления работодателю претендентом на должность, узнавшим тем или иным способом об открывшейся вакансии, или даже независимо от этого (в надежде на вакансию), определенных документов: резюме, письма-обращения, автобиографии, дипломов, рекомендации и т.п. В отношении оформления этих документов действуют определенные правила. Например, в резюме должны быть обязательно следующие данные: ф.и.о., гражданство, дата рождения, адрес, номер телефона, образование, трудовая деятельность (в обратном хронологическом порядке). Требуется указать на знание иностранных языков, владение компьютерной техникой, наличие водительских прав. Желательно перечислить внерабочие увлечения (хобби). Иногда требуется указать свой знак зодиака. В отдельных случаях (в отношении физических работ) предлагается сообщать, является ли нанимающийся левшой либо (в отношении некоторых видов физических и умственных работ) является ли он интровертом или экстравертом.

А в соответствии ст. 31 ТК РК для заключения трудового договора необходимы следующие документы: удостоверение личности или паспорт, вид на жительство или удостоверение лица без гражданства, документ об образовании, квалификации, наличии специальных знаний или профессиональной подготовки при заключении трудового договора на работу, требующую соответствующих знаний, умений и навыков, документ, подтверждающий трудовую деятельность, документ воинского учета, документ о прохождении предварительного медицинского освидетельствования, копии свидетельств о присвоении регистрационного номера налогоплательщика и социального индивидуального кода, копия документа, подтверждающего регистрацию по месту жительства, справка о наличии либо отсутствии судимости при заключении трудового договора в сфере образования, воспитания, организации отдыха и оздоровления, физической культуры и спорта, медицинского обеспечения, оказания социальных услуг, культуры и искусства с участием несовершеннолетних.

Таким образом, трудовое законодательство Казахстана дает больше возможностей для поступления на работу, так как в зарубежных странах предусмотрен очень большой перечень сведений, которых надо предоставить.

Анкеты при найме содержат вопросы, которые в соответствии с законом можно задавать нанимающимся. Содержание анкет зависит от характера работы, должности. Так, В ФРГ содержание анкет требует одобрения производственного совета.

В трудовом законодательстве РК о заполнении анкет ничего не говорит. Не смотря на это, в нашей стране давно уже в каждом предприятии применяется заполнение анкет. Из чего следует, что давно уже назрело на законодательном уровне закрепить заполнение анкет, это позволит защитить права нанимающихся. В частности, как и за рубежом, надо упомянуть в ТК РК о том, что работодатель может потребовать заполнение анкет, но он обязан уничтожить анкеты в той части, в которой содержатся сведения о личной жизни нанимающегося, поскольку сохранение этих сведений нарушает конституционное право охраны личности, неприкосновенности личной жизни, а также обязать работодателя уничтожать данные о непринятых кандидатах на должность после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.

Работника приглашают на интервью только в том случае, если, судя по резюме и другим документам, именно он представляет интерес для работодателя с точки зрения кадровых потребностей. Методика проведения интервью, а также анализ анкет нанимающихся всесторонне отработаны специалистами по найму персонала и изложены в многочисленных руководствах по найму и других пособиях, издаваемых на Западе.

Например, в ФРГ предприниматель, пригласивший кандидата на собеседование, обязан оплатить его путевые расходы, выплатить суточные, компенсировать расходы на жилье, потерю заработной платы независимо от того, будет ли заключен с ним трудовой договор.

Применение профессиональных (проверочных) тестов как важнейшего метода профподбора в большинстве стран Запада - рутинный прием при найме на многие виды работ. В настоящее время для целей профподбора применяется большое число разновидностей тестов и тестовых методик. Об их многообразии можно судить по принятой классификации тестов и, других методов психологической диагностики личности: тесты проверки знаний, психометрические, медицинские и личностные тесты.

Законодательство в странах Запада устанавливает свободную форму трудового договора (по усмотрению сторон), но в последние десятилетия обнаружилась тенденция к расширению числа случаев, когда обязательна письменная форма трудового договора.

Обычно закон устанавливает письменную форму для определенных видов трудовых договоров: договоров на срок, договоров морского найма, договоров для надомников, менеджеров и т. п. В Италии, Норвегии и Люксембурге письменная форма обязательна для всех видов трудового договора. В Испании любая из сторон может потребовать, чтобы трудовой договор был оформлен в письменном виде.

Другая тенденция - установление в ряде стран обязанности нанимателя подробно информировать в письменной форме работника об условиях его труда. Эта тенденция получила наиболее законченное выражение в Великобритании, где законодательство требует, чтобы наниматель во всех случаях заключения трудового договора, который может оформляться как письменно, так и устно, представил работнику (не позднее 13 недель после начала его работы) письменный документ, в котором должны быть указаны стороны трудового договора, дата его заключения, подтвержденный документами трудовой стаж работника и, кроме того, содержаться сведения об основных условиях трудового найма. Эти сведения должны включать: трудовую функцию, размеры заработной платы и методы ее подсчета; периоды выплаты заработной платы; продолжительность и режим рабочего времени; времени отдыха; порядок оплаты праздничных дней, болезни, несчастных случаев на производстве; порядок назначения и выплаты заводских пенсий. Кроме указанного документа, работнику должна быть вручена "информационная записка", в которой кратко изложены основные юридические нормы применительно к данной работе, в частности, относящиеся к технике безопасности, производственной санитарии, а также указаны дисциплинарные правила, действующие на предприятии, и порядок рассмотрения жалоб в случае возникновения трудовых споров.

В английской юридической литературе подчеркивается, что указанный порядок придает определенность трудовым отношениям, позволяет работнику с самого начала получить представление о характере его будущей работы, ее условиях, ведет к уменьшению трудовых конфликтов, трений, вызванных неинформированностью работника о служебных функциях и условиях труда.

Как правило, в случае возникновения между работником и работодателем разногласий и споров в наиболее существенных аспектах преимущество будет за работодателем. Ведь недобросовестному работодателю вовсе будет нетрудно переделать и подделать некоторые документы, как-то приказ (распоряжение) и иные односторонние документы. Вот поэтому преимущество письменной формы заключается в том, что все условия договора фиксируются в едином акте, обязательном для сторон. Письменная форма трудового договора повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда, среди которых размер заработной платы, режим и учет (подтверждение) рабочего времени, время предоставления оплачиваемого отпуска и другое. В то же время фактический допуск гражданина к работе признается заключением трудового договора. Это не освобождает стороны от обязанности последуюшего надлежашего оформления трудового договора. На основании заключенного между сторонами трудового договора издается приказ о приеме работника на работу, который, как верно отмечается в литературе, не заменяет собой трудового договора.

Так, согласно ст. 32 ТК РК трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

Таким образом, трудовое законодательство зарубежных стран исчерпывающим образом описывает порядок заключения трудового договора. Я считаю это больше недостатком, чем плюсом. Так как весь порядок заключения трудового в зарубежных странах не облегчает процесс устройства на работу, а наоборот осложняет, делая дополнительные барьеры.

В зарубежных странах общепризнанным принципом в отношении изменений трудового договора является jus variandi, т.е. право нанимателя перевести работника, даже вопреки его согласию, на другую работу. Наниматель свободен по своему усмотрению изменить их с согласия, а в ряде случаев и без согласия работника. Только в Италии законодательством внесена корректировка в принцип jus variandi. Там установлено, что перевод работника на низшую по квалификации и оплате работу, как правило, не допускается.

Как известно, если перевод на другую работу не ведет к сокращению заработной платы и к изменению существенных условий труда, а это определяют суды в каждом конкретном случае, то такой перевод считается не изменением условий трудового договора, а применением трудового договора нанимателем и не требует согласия.

Так, согласно ст. 41 ТК РК не является переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменений, предусмотренных в п. 1 ст 41 ТК РК.

Из этого следует, что изменения, связанные с реализацией трудового договора в зарубежных странах и в Казахстане, возможны и без согласия работника.

Во Франции перевод на другую работу, ведущий к изменениям существенных условий труда, а именно места работы, зарплаты, трудовой функции (более низкая должность, снижение авторитета, престижа, наносящее работнику моральный ущерб, и т.п.), требует согласия работника. Работник вправе отказаться от перевода. В этом случае предприниматель может его уволить, но вина за увольнение возлагается на предпринимателя, и он должен выплатить возмещение ущерба. Является ли перевод на другую работу изменением существенных условий труда, решает суд в зависимости от конкретных обстоятельств. Все зависит от того, как этот перевод отражается на работнике, на его жизни, самочувствии. Если перевод, скажем, ведет к росту утомляемости работника из-за существенного увеличения времени нахождения в пути на работу, это признается изменением существенных условий труда, и перевод требует согласия работника.

В ФРГ, если работник не желает работать с измененными условиями труда, он должен сообщить об этом нанимателю и вправе обратиться в суд. До решения суда он все же обязан работать в новых условиях, на новой работе. Если суд объявит перевод работника на другую работу "социальным необоснованным" предприниматель обязан перевести работника на прежнюю работу и оплатить разницу в заработной плате, если перевод привел к снижению заработной платы.

В Испании порядок перевода на другую работу детально регламентирован в Статуте трудящихся 1980г. Согласно этому закону, руководство предприятия по обоснованным причинам технического или организационного порядка может вносить существенные изменения в условия труда, которые должны быть санкционированы представителями работников. Если такой санкции нет, окончательное решение принимает инспекция труда через 15 дней после обращения руководства предприятия. Не допускается перевод работника в другое место, без серьезных причин и без разрешения инспекции труда.

В Италии трудовые функции работника должны быть, в принципе, обусловлены заключенным трудовым договором. Но в определенных случаях допускается перевод на другую работу по инициативе предпринимателя. Права работников при этом обеспечиваются законодательством в большей мере, чем в других странах.

Анализ норм трудового законодательства РК показывает, что в Казахстане норма о возмещении ущерба при одностороннем изменении нанимателем существенных условий трудового договора (новация договорных отношений), которые предусмотрены в зарубежных странах, предусмотрено в ст. 157 ТК РК. Согласно данной статье предусмотрено работодателем производится компенсационная выплата работнику в связи с потерей работы в размере средней заработной платы за три месяца при расторжении трудового договора по инициативе работника в случае сообщения работодателем недостоверной информации об условиях труда при заключении трудового договора либо нарушения работодателем трудового законодательства РК, условий трудового, коллективного договоров.

В ряде стран (ФРГ, Австрия, Испания, Франция) предусмотрено участие органов трудового коллектива при решении вопроса о переводе работника на другую работу. Положения, касающиеся порядка изменения трудового договора, в ряде стран включены в коллективные договоры. Они обязывают предпринимателей предупреждать представителей работников о предстоящих изменениях и консультироваться с ними [36].

Особенно большие полномочия в этой области имеют производственные советы в ФРГ. На предприятиях с числом работников более 20 производственный совет может отказать предпринимателю в праве перевести работника на другую работу по тем же основаниям, что и при найме работника, а также если перевод работника на другую работу вызовет неудобства, которые не оправданы экономическими причинами. Производственный совет может вмешаться, если временный перевод на другую работу продолжается более одного месяца или привел к изменениям существенных условий труда.

Таким образом, положения, касающиеся порядка изменения трудового договора, в ряде стран включены в коллективные договоры. Они обязывают предпринимателей предупреждать представителей работников о предстоящих изменениях и консультироваться с ними. Иногда предусматривается, что за работниками, переведенными на нижеоплачиваемую должность в результате технических изменений, сохраняется на некоторое время прежняя заработная плата.

Следует отметить, что изменение трудового договора в зарубежных странах и в Казахстане возможны с согласия и без согласия работника (ст.41 ТК РК).

Прекращение трудового договора в Казахстане достаточно детально регламентируется трудовым законодательством. Оно осуществляется по основаниям, предусмотренным законами РК, а в установленных в Трудовом кодексе РК случаях - по основаниям, закрепленным в трудовом договоре. Для увольнения работника по любому из оснований трудовым законодательством установлен определенный порядок. В науке отечественного трудового права традиционно считается, что закрепление в законе перечня оснований и порядка прекращения трудового договора является важной гарантией прав на свободный труд работника его защиты от необоснованного и незаконного увольнения.

В связи со значительными изменениями, произошедшими в экономике Республики Казахстан, в последние десятилетия в юридической литературе высказывались мнения о необходимости расширения свободы работодателя в расторжении трудового договора. Эта тенденция отчасти нашла свое отражение в ТК РК, в котором расширен общий перечень оснований прекращения трудового договора (ст. 51), как и перечень оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 56). Кроме того, указанные перечни не являются исчерпывающими, поскольку иные основания прекращения могут быть установлены как в других разделах и статьях ТК РК, так и помимо ТК РК другими законами РК, а также в установленных ТК РК случаях - трудовым договором (ст. 201, 209, 218, 240, 252).