Развитие и значение трудового договора в правовом регулировании Республики Казахстан

При трудовых договорах с надомниками работодатель вправе по своему усмотрению организовать труд на своем предприятии. В необходимых случаях он может заключить трудовой договор с лицами, предпочитающими по каким-либо причинам работать на дому. К надомным работникам относятся лица, нуждающиеся в повышенной социальной защите, которые в силу различных причин (здоровья, семейные обязанности и др.) не могут работать непосредственно в организации. Это, как правило, женщины, имеющие малолетних детей, детей-инвалидов; пенсионеры по возрасту; инвалиды; лица с пониженной трудоспособностью, которым рекомендован труд в домашних условиях; лица, осуществляющие уход за инвалидами и другими членами семьи, нуждающимися в уходе; лица, владеющие мастерством изготовления художественных промыслов, сувениров; телефонные диспетчера, рекламные агенты, переводчики, машинистки, редакторы и др.

К отношениям, складывающимся между работодателем и надомником, полностью понятие "трудовые отношения" не применимо, поскольку ряд признаков классического трудового договора применяются с особенностями. Так, надомник не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка в части режима труда и отдыха. Они самостоятельно определяют время выполнения заданий, не соблюдая общего правила о нормах рабочего времени, перерывах, о выходных и праздничных днях.

Надомниками считаются работники, которые заключили трудовой договор с работодателем о выполнении трудовой функции (работы) на дому из материалов организации, с использованием орудий и средств труда, также принадлежащих организации (ст. 219 ТК РК). Заключение трудовых договоров с надомниками допускается только тогда, когда они имеют необходимые жилищно-бытовые условия, соответствующие требованиям санитарного и пожарного надзора. Еще одна особенность данной категории работников заключается в том, что на выполнение надомной работы лицом, заключившим трудовой договор, лично не допускает участия в этой работе членов его семьи.

Для ведения домашнего хозяйства, удовлетворения личных потребностей человека используется труд наемного работника. В этом случае работодателем может выступать любой дееспособный гражданин, имеющий денежные средства для оплаты труда нанятого работника. Работодатели - физические лица заключают трудовые договоры от своего имени, сами, по согласованию с работником, определяют условия трудового договора, а также осуществляют дисциплинарные полномочия и увольняют работников.

В отношении содержания трудового договора с домашними работниками допускаются существенные отступления от общих правил: 1) трудовая функция определяется не традиционным способом в виде наименования специальности, квалификации и должности, а указанием на любую, не запрещенную законом работу; 2) обязательным условием трудового договора вместо правил внутреннего трудового распорядка становится условие о режиме труда и отдыха; 3) в трудовом договоре можно устанавливать дополнительные по сравнению с ТК РК основания расторжения трудового договора, о чем свидетельствует ст. 218 ТК РК; 4) физические лица - работодатели сами могут устанавливать сроки предупреждения трудового договора, иные компенсационные выплаты (п. 4 ст. 214 ТК РК) [23].

В отличие от надомников домашние работники заключают трудовые договоры для выполнения работ в домашнем хозяйстве граждан, оказания им технической помощи в литературной и иной творческой деятельности, помощи в воспитании детей и других видов услуг. Эти договоры не заключаются, если работа носит краткосрочный характер - до десяти дней в течение месяца. Отношения сторон, основанные на устном соглашении, не получают юридического оформления, свойственного правовым отношениям, не выходят за рамки личных отношений. Возникающие при этом взаимные обстоятельства сторон обеспечиваются исключительно самими сторонами исходя из степени их добросовестности, имеющихся возможностей и других индивидуальных качеств.

Особенности правового регулирования труда инвалидов устанавливаются специальным законом, а также гл. 24 ТК РК. Инвалидность в соответствии с международными стандартами не сводится только к функциональной недостаточности и ограничению возможностей, а характеризуется нарушением взаимодействия человека с окружающей средой и общественными условиями. Она препятствует исполнению человеком его социальной роли и вызывает несоответствие между реальными возможностями человека и теми возможностями, которые в нормальных условиях можно было ожидать в его возрасте при наличии образования, культуры и профессионализма [27]. Инвалиды имеют право заключать трудовые договоры с работодателем с обычными условиями труда либо в специализированных организациях, применяющих труд инвалидов с учетом индивидуальных программ реабилитации. Важно подчеркнуть, что для них в данном случае предъявляются общие правила трудового законодательства в части квалификационных требований.

Законодательством предусмотрены две основные организационно-правовые формы поступления на гражданскую службу: в порядке назначения либо по конкурсу (ст. 229 ТК РК). Основными требованиями при отборе кандидата на должность гражданского служащего являются образование по данному профилю профессиональной деятельности, уровень профессиональной подготовки, а также соответствие квалификационным требованиям, предъявляемым к гражданским служащим. При этом квалификационные требования утверждаются организацией с учетом действующего законодательства. Что касается порядка поступления на гражданскую службу и проведения конкурса на занятие вакантной должности гражданского служащего, то он регулируется "Правилами поступления на гражданскую службу и проведения конкурса на занятие вакантной должности гражданского служащего", которые утверждены постановлением Правительства РК от 27 сентября 2007 года № 849.

Для назначения на должность гражданского служащего заявитель представляет в организацию документы, предусмотренные законодательством (ст. 31 ТК РК). Процедура рассмотрения, согласования, внесения представления руководителю организации для назначения кандидата на должность гражданского служащего устанавливается внутренними актами организации. Назначение на должность гражданского служащего осуществляется при условии соответствия лица предъявляемым квалификационным требованиям к соответствующей вакантной должности. Основанием для приема на гражданскую службу по конкурсу является положительное заключение конкурсной комиссии. Что касается оформления приема на гражданскую службу, то оно осуществляется в общем порядке, т.е. путем заключения трудового договора с последующим изданием акта работодателя (ст. 33 ТК РК).

В трудовом законодательстве предусмотрен лишь определенный круг субъектов малого предпринимательства, в отношении которых устанавливаются особенности регулирования трудовых отношений. К ним относятся индивидуальные предприниматели без образования юридического лица и негосударственные юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников не более 25 человек (ст. 241 ТК РК). Для этой категории работников законодательство предусмотрено исключение в части утверждения трудового распорядка. Работодатели - субъекты малого предпринимательства имеют право утверждать правила трудового распорядка самостоятельно без согласования с представителями работников (ст. 243 ТК РК). В этом случае утвержденные работодателем правила трудового распорядка являются обязательными как для работников, так и работодателя. Также существуют исключительные правила для работодателей и в части установления режима работы. Они имеют право устанавливать режим работы, предусматривающий привлечение к работе в выходные и праздничные дни в соответствии с графиком, который утверждается работодателем. В этом случае согласия работника не требуется. В то же время работодатель обязан соблюдать требования законодательства в части оплаты за работу в выходные и праздничные дни (ст. 97, 128 ТК РК). Специфические особенности имеются и в порядке установления условий оплаты труда работников субъектов малого предпринимательства. Согласно законодательству условия оплаты труда работников субъектов малого предпринимательства устанавливаются или изменяются работодателем и доводятся до сведения работников во время заключения трудового договора или не позднее чем за месяц до их утверждения (ст. 245 ТК РК). При этом работодатель обязан соблюдать гарантийные нормы законодательства в области оплаты труда работников (гл. 10 ТК РК). Имеются также особенности в организации безопасности и охраны труда [8].

Следующая категория работников - это руководитель исполнительного органа юридического лица. Он является физическим лицом, которое в соответствии с ТК РК, другими законами, учредительными документами, трудовым договором осуществляет руководство этой организацией, в том числе исполняет функции ее единоличного исполнительного органа. Другой стороной трудового договора выступает работодатель: 1) уполномоченный орган юридического лица, для управления которым он и принимается на работу; 2) собственник имущества организации; 3) уполномоченное собственником лицо. Правовое положение в его области трудовых отношений определяется не только трудовым договором, но и учредительными документами, иными нормативными правовыми актами о труде, которые содержат права и обязанности руководителей. Неотъемлемую часть его трудовой функции составляет исполнение положений не только трудового, но и гражданского, налогового, административного, финансового и иного законодательства, которыми он должен руководствоваться в своей деятельности по управлению организацией и трудом.

В Конституции РК (ст. 33) закреплено право граждан участвовать в управлении делами государства, равное право на доступ к государственной службе. Это обеспечивается целой системой мер организационно-правового характера. При этом на граждан, поступающих на государственную службу распространяются общие критерии административной и трудовой правосубъектности (возрастной, волевой и социальной).

Подбор кадров состоит в привлечении к работе в государственных органах граждан извне. Расстановка управленческих кадров предполагает перераспределение их внутри государственного органа в связи с повышением или понижением в должности, перемещением на другой участок работы и т.п. Требования, предъявляемые к кандидату на должность государственного служащего, обуславливаются только характером должностных обязанностей. Также установлены организационно-правовые способы поступления на государственную службу: назначение, избрание и конкурс. В данном случае имеет место конструкция сложного юридического состава: акта назначения, избрания или прохождения конкурса и согласие гражданина занять соответствующую государственную должность [8].

И все же наибольшее внимание в практике установления и регулирования трудовых отношений уделяется двум видам трудовых договоров как длящихся видов трудового отношения - трудовому договору, заключаемому на неопределенный срок, и срочному трудовому договору.

Каждый из них по-разному определяет социально-правовой статус наемного работника - либо в качестве постоянного работника, либо в качестве временного, что в свою очередь обусловливает отношение работника к работе, его взаимоотношения с работодателем и трудовым коллективом данного работодателя, сказывается на правах и взаимных обязательствах работника и работодателя, перспективах их трудового, социального и иного сотрудничества.

Трудовые договоры, заключаемые на неопределенный срок, - это типичный вид указанных договоров. "Они всегда резюмируются, если стороны особо не оговорили срочный характер будущей работы. Предполагается, что с таким договором связана постоянная работа, не ограниченная каким-либо сроком", - считает профессор О.В. Смирнов [18].

Трудовой договор на неопределенный срок, предусмотренный п. 1 ст. 29 ТК РК, является основным и наиболее распространенным видом трудового договора. Он в наибольшей степени отвечает интересам работы (производства) и работника, так как обеспечивает стабильность трудовых отношений, уверенность работника в своем положении, наиболее полно гарантирует ему права, льготы и преимущества, предусмотренные законодательством и связанные с трудовой деятельностью. Заключив трудовой договор на неопределенный срок, работник получает возможность самому решать вопрос о продолжительности его сохранения, времени его прекращения по своему желанию. А работодатель может, напротив, расторгнуть такой трудовой договор в одностороннем порядке при отсутствии согласия работника только в случаях, предусмотренных ТК РК, иными законами или соглашением сторон.

На практике порой, особенно у работодателей - физических лиц, трудовой договор, подлежащий заключению на неопределенный срок, подменяется срочным трудовым договором в целях уклонения работодателя от предоставления работнику льгот и гарантий, предусмотренных законодательством, например, предоставления оплачиваемого отдыха. При оценке таких случаев следует руководствоваться ч. 1 ст. 29 ТК РК, которая гласит: "Запрещается заключение трудовых договоров на определенный срок в целях уклонения от предоставления гарантий и компенсации, предусмотренных для работников, с которыми трудовой договор заключен на неопределенный срок".

Множество теоретических и практических проблем возникло у специалистов в процессе толкования и применения ст. 29 ТК РК, регулирующих отношения, связанные с заключением срочного трудового договора. В ст. 29 ТК РК даны юридически значимые обстоятельства, которые имеют общее значение при заключении срочных трудовых договоров. Общими юридически значимыми обстоятельствами, подлежащими проверке при оценке законности и обоснованности применения каждого из оснований заключения трудового договора, являются следующие: во-первых, отсутствие возможности установить трудовые отношения на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. То есть, при применении каждого конкретного основания для заключения срочного трудового договора на работодателе лежит обязанность представить доказательства того, что характер предстоящей работы либо условия ее выполнения не позволяли установить с поступающим на работу трудовые отношения на неопределенный срок. Во-вторых, общим юридически значимым обстоятельством следует признать заключение трудового договора на срок не менее одного года либо на меньший срок, установленный законом РК. По общему правилу истечение срока работы по одной трудовой функции на основании срочного трудового договора превращает такой договор при продолжении трудовых отношений в договор с неопределенным сроком действия.

Существенное отличие срочного трудового договора от бессрочного, заключаемого на неопределенный срок, усматривается в особенностях его расторжения по инициативе работодателя. Срочный трудовой договор может быть расторгнут работодателем по истечении его срока без учета желания и интересов работника, в упрощенном порядке, который требует от работодателя лишь одного - чтобы он предупредил работника о предстоящем увольнении в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения. При этом основанием расторжения срочного трудового договора будет истечение его срока. трудовой договор правоотношение законодательство

Кроме приведенных выше основных видов трудового договора, дифференцируемых в зависимости от продолжительности их действия, возможно подразделение их также по особенностям юридических фактов, вызывающих трудовые отношения. Например, в ст. 20 ТК РК заявлено, что в случаях и порядке, установленных законами РК, учредительными документами, актами работодателя, заключению трудового договора могут предшествовать следующие процедуры: 1) избрание (выборы) на должность; 2) избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности; 3) назначение на должность или утверждение в должности; 4) направление на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты; 5) вынесение судебного решения о заключении трудового договора.

Особым видом трудового договора следует считать и трудовой договор с иностранными гражданами, работающими у работодателей - физических или юридических лиц на территории РК. Отличает этот договор то, что его заключению должно предшествовать получение иностранным гражданином, желающим трудоустроиться на территории РК, разрешения на жительство и работу.

Таким образом, каждый вид трудового договора отличается особенностями, которые сказываются на основаниях и порядке его заключения, изменения, прекращения, на правах и обязанностях наемных работников и работодателей, на развитии экономики, предпринимательства, а в конечном счете на благополучии общества и его членов.

2.3 Особенности процедуры заключения, изменения и расторжения трудового договора

В первую очередь организации или предприятию следует уяснить, что любые трудовые отношения между работником и работодателем оформляются на основе индивидуальных и коллективных договоров. Поэтому в случаях отсутствия или неоформления надлежащим образом трудового договора со стороны работодателя его действие начинается с фактического допущения сотрудника к работе (п. 3 ст. 38 ТК РК). Если исходить из этого, то с момента фактического допущения к работе у работодателя и работника возникают права и обязанности сторон трудового договора в полном объеме.

Трудовой договор считается заключенным, когда стороны пришли к соглашению по всем существенным его условиям, включая дополнительные (факультативные). Что касается вопроса о форме и содержании трудового договора, то он решается действующим законодательством РК.

Согласно ст. 32 ТК РК трудовой договор заключается в письменной форме не менее, чем в двух экземплярах, и подписывается сторонами. Перед непосредственным подписанием трудового договора сотруднику кадровой службы следует еще раз уточнить у кандидата на вакантную должность, согласен ли он со всеми условиями труда при выполнении им работы по данному трудовому договору. Лишь после получения утвердительного ответа он предлагает для подписания текст трудового договора.

После подписания трудового договора один экземпляр трудового договора остается у работодателя, другой передается работнику. Подписанный трудовой договор обязательно должен быть зарегистрирован в журнале регистрации трудовых договоров с присвоением ему регистрационного номера, который следует проставить на всех экземплярах трудового договора, в том числе и на экземпляре работника. Экземпляры трудовых договоров работодателя хранятся в кадровой службе работодателя от хозяйственных и прочих договоров [17]. Получение работником экземпляра трудового договора подтверждается в письменной форме.

Составление проекта трудового договора возлагается на работника организации, ведающего вопросами кадров. Заключение трудового договора с работником сопровождается последующим оформлением приема его на работу. В этом случае прием на работу осуществляется актом работодателя, издаваемым на основании заключенного трудового договора. Работодатель обязан ознакомить работника с актом в трехдневный срок. Ознакомление с актом работодателя удостоверяется подписью работника. Одновременно работодатель обязан ознакомить работника с правилами трудового распорядка в организации, иными актами работодателя, имеющими отношение к деятельности (трудовой функции) работника, коллективным договором. По требованию работника работодатель обязан также выдать ему надлежаще заверенную копию акта о приеме на работу.

В ст. 31 ТК РК перечислены документы, необходимые для заключения трудового договора, среди которых п.п. 6 п. 1 ст. 31 ТК РК предусмотрен документ о прохождении предварительного медицинского освидетельствования. Такой документ предоставляется лицами, обязанными проходить медицинское освидетельствование в соответствии с законодательством РК. Работодатель не вправе требовать при приеме на работу документ о прохождении предварительного медицинского освидетельствования от работника, если выполняемая им работа не подпадает под список работ, где обязательно медицинское освидетельствование. В связи с вышеизложенным работодатель не имеет права требовать при заключении трудового договора документ, который бы подтверждал пригодность этого работника к поручаемой ему работе (за исключением установленных законодательством случаев). Это, в свою очередь, противоречит п.п. 1 ст. 26 ТК РК, в соответствии с которым не допускается заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной лицу по состоянию здоровья. Если все же такой трудовой договор заключен, договор подлежит прекращению вследствие нарушения условий его заключения. Таким образом, предлагается исключить норму п. 2 ст. 31 ТК РК, ограничивающую право работодателя требовать с целью заключения трудового договора документы, не предусмотренные ТК РК [29].

Законодательством РК установлены гарантии при приеме на работу. Каждый имеет равные возможности в реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах или получать какие-либо преимущества в их реализации в зависимости от пола, возраста, расы, национальности, языка, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к гражданству, общественным объединениям, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника и результатами его труда. Беременность, наличие детей в возрасте до трех лет, несовершеннолетие, инвалидность не могут ограничивать право на заключение трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных трудовым законодательством, с обязательным сообщением работодателем причины отказа в письменной форме.

В суды практически не обращаются граждане с иском об отказе в заключении трудового договора, видимо, полагая, что в новых условиях таковых не должно быть. И это неправильно, поскольку конституционное право на свободу труда также нуждается в судебной защите. Любое лицо, считающее, что ему необоснованно отказано в приеме на работу, вправе обратиться в суд с иском об оспаривании такого отказа. Вопросы компенсации морального вреда при нарушении трудового законодательства также остаются без внимания. Новый Трудовой кодекс также должен закрепить права на возмещение морального вреда при незаконном увольнении и при незаконном переводе работника. Компенсация морального вреда при нарушении трудовых прав возможна также в случаях нарушения трудовых прав, имеющих личный характер (право на отдых, право на деловую репутацию, право на недопущение дискриминации и т.п.) [30].

В то же время законодательством установлены ограничения заключения трудового договора. Так, не допускается заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной лицу по состоянию здоровья на основании медицинского заключения; с гражданами, не достигшими восемнадцатилетнего возраста, на тяжелые работы, работы с вредными (особо вредными) и (или) опасными условиями труда, а также на должности и работы, предусматривающие полную материальную ответственность работника за необеспечение сохранности имущества и других ценностей работодателя; с гражданами, лишенными права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью в соответствии с вступившим в законную силу приговором суда; с иностранцами и лицами без гражданства, временно пребывающими на территории РК, до получения разрешения местного исполнительного органа на привлечение иностранной рабочей силы в установленном порядке [8].

Существуют некоторые особенности заключения и оформления различных трудовых договоров. Например, законом установлено, что определенный срок, на который заключается договор, не может быть менее одного года (п.п. 2 п. 1 ст. 29 ТК РК). Оформляется данный вид договора следующим образом (см. Приложение А). Отделу кадров необходимо в трудовом договоре работника, принимаемого на место сотрудницы, ушедшей в отпуск по беременности и родам или по уходу за ребенком, в пункте "Срок договора" указать, что договор заключен на определенный срок [31].

Исследуя сроки трудового договора, возникает вопрос понятийного характера. Так, например, ч. 2 п.п. 2 ст. 29 ТК РК устанавливает, что в случае повторного заключения трудового договора с работником, ранее заключившим договор на определенный срок не менее одного года, в том числе при продлении срока трудового договора, договор считается заключенным на неопределенный срок. Однако, в ТК РК не определено содержание понятий "повторное заключение трудового договора", "продление трудового договора", что создает проблемы в правоприменении. Поэтому целесообразно п.п. 2 п. 1 ст. 29 ТК РК дополнить новой частью в следующей редакции: "Повторным заключением трудового договора следует считать заключение трудового договора без изменения сторон трудового договора, трудовой функции работника и его условий труда, не позднее шести календарных месяцев с даты прекращения трудового договора, заключенного на определенный срок не менее одного года. Продлением трудового договора на неопределенный срок следует считать продолжение трудовых отношений без изменения трудовой функции работника и условий трудового договора" [29].

Отношения, которые складываются между работником и работодателем, не статичны, они подвергаются воздействию внешних обстоятельств, а также могут меняться по инициативе одной из сторон. Поскольку работодатель - более сильная сторона в трудовом договоре, то законодатель устанавливает правила изменения трудового договора. Это правовая гарантия соблюдения прав работника.

Изменение условий трудового договора связано с таким юридическим понятием, как перевод на другую работу. Перевод на другую работу - это изменение содержания либо иного условия трудового договора, определенных работодателем совместно с работником либо переход работника к другому работодателю или перемещение работника вместе с работодателем в другую местность [23].

Необходимо выделить, что не является переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место либо в другое структурное подразделение в той же местности либо поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах должности, специальности, профессии, квалификации, обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, когда работа в структурном подразделении, на определенном рабочем месте, механизме или агрегате содержит иные условия труда (п. 3 ст. 41 ТК РК). Например, не является переводом перемещение водителя из легковой машины на КамАЗ, если работа не содержит иные условия труда.

Такое разъяснение, на мой взгляд, не всегда может оградить работника от нарушений его трудовых прав, поскольку в законе не раскрыто понятие "существенные условия труда", хотя и подразумевается указанный выше п. 1 ст. 41 ТК РК. Важно знать, что существенные условия трудового договора - это условия, определенные и письменно зафиксированные сторонами трудового договора при его заключении, поэтому работодатель не вправе поручать работнику выполнение работы, не обусловленной трудовым договором, т.е. поручать работу в иных условиях труда по сравнению с теми, которые были определены сторонами в трудовом договоре.

Необходимо указать, что изменение наименования должности (работы) работника, структурного подразделения, изменение структуры управления не затрагивают условий трудового договора, определенных при его заключении, поэтому работодатель смело может осуществлять эти изменения без согласия работника.

Все перечисленные основания перевода на другую работу полностью не укладываются в понятие существенных условий труда, изменения которых в одностороннем порядке работодателем влекут нарушение трудового законодательства. Изменение существенных условий труда связано с изменением размера заработной платы, продолжительности рабочего времени и отпуска, объема различных льгот и преимуществ, которыми пользуются работники. При этом в законе невозможно дать исчерпывающий перечень существенных условий труда, поэтому вопрос о том, какие условия труда следует считать существенными, решается в каждом конкретном случае применительно ко всем обстоятельствам конкретного дела. Следует при этом иметь в виду, что в случаях, предусмотренных законодательством, изменение существенных условий труда, обусловленных трудовым договором, не рассматривается в качестве перевода и не связывается с необходимостью получения согласия работника. Например, решение руководителя, вынесенное по результатам аттестации работника, не считается изменением существенных условий труда.

Предложение работодателя о переводе предполагает встречное волеизъявление работника; изменение же работодателем существенных условий трудового договора в одностороннем порядке не допускается. Возможность применения труда работника на условиях, выходящих за пределы соглашения сторон, имеет ряд предусмотренных трудовым законодательством ограничений. Таким образом, перевод без согласия работника возможен, во-первых, только при наличии к тому причин экстраординарного характера; во-вторых, носит временный характер; в-третьих, перевод на работу, требующую более низкой квалификации, осуществляется только с письменного согласия работника.

В случае перевода работника в другую местность, работодатель обязан письменно предупредить работника о предстоящем переезде работодателя в другую местность не позднее чем за один месяц, если трудовым, коллективным договорами не предусмотрен более длительный срок предупреждения. Под другой местностью понимается местность, расположенная за чертой соответствующего населенного пункта. Перевод на работу из одного населенного пункта в другой, даже в пределах административного района, рассматривается как перевод в другую местность независимо от наличия регулярного транспортного сообщения между этими пунктами [23].

При данном переводе работодатель производит соответствующие компенсационные выплаты в установленном порядке. В частности, при переводе работника на работу в другую местность вместе с работодателем последний обязан возместить работнику расходы по переезду и провозу имущества работника и членов его семьи. При этом порядок и размеры компенсационных выплат определяются трудовым, коллективным договорами и актом работодателя (ст. 153 ТК РК) [8].

Важно отметить, что если при заключении трудового договора работодатель договорился с работником о том, что он будет выполнять свои трудовые обязанности на объектах, расположенных в разных местностях, перемещение работника с одного объекта на другой, хотя бы и находящегося в другой местности, не рассматривается как перевод (например, в строительных организациях). В случае письменного отказа работника от перевода в другую местность вместе с работодателем трудовой договор с работником прекращается по основанию, предусмотренному п.п. 1 п. 1 ст. 59 ТК РК (отказ работника от перевода в другую местность вместе с работодателем). Однако, отказ работника от перевода, если сам работодатель в эту местность не переезжает, основанием для прекращения трудового договора не является.

Рассмотрим пример из судебной практики. Айдарова А. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, мотивируя тем, что "Жайыкмунайгаз" с ней заключил индивидуальный трудовой договор до 01.01.2010 года на занятие ею должности начальника управления. С 10.11.2009 года по 10.12.2009 года она находилась на лечении. Во время болезни Айдаровой А. на данную должность была принята Халидуллина А. Айдаровой А. Было написано заявление о переводе ее на должность оператора нефтяного производства, однако 19.12.2009 года начальником отдела кадров был издан приказ о переводе ее на должность оператора-исследователя. Тем самым были нарушены требования ст. 41 ТК РК. Вместе с тем решением Исатайского районного суда Атырауской области, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции Атырауского областного суда, исковые требования Айдаровой А. были оставлены без удовлетворения. При рассмотрении дела в надзорном порядке указанные судебные акты отменены, и дело направлено на новое рассмотрение [32].

Как известно, временные переводы на другую работу в той же организации как общее правило допускаются с согласия работника. Однако при наличии указанных в законе оснований работники могут быть временно переведены на другую работу без их согласия. В частности, такие переводы возможны при производственной необходимости, простое и по состоянию здоровья работника.

В случае производственной необходимости, в том числе временного замещения отсутствующего работника, работодатель имеет право переводить работника без его согласия на срок до одного месяца в течение календарного года на другую не обусловленную трудовым договором и не противопоказанную ему по состоянию здоровья работу в той же организации и в той же местности. Согласно сложившейся практике под производственной необходимостью понимается объективная необходимость выполнения срочных, заранее непредвиденных работ, от своевременного выполнения, которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или какого-либо ее подразделения. Об исключительных случаях, которые дают право работодателю временно переводить на другую работу работников, можно получить представление из понятия производственной необходимости, данное в п.п. 66 п. 1 ст. 1 ТК РК. В частности, такой перевод допускается в целях предотвращения или ликвидации стихийного бедствия, аварии или немедленного устранения их последствий, для предотвращения несчастных случаев, простоя, гибели или порчи имущества и в других исключительных случаях, а также для замещения отсутствующего работника.

Следует заметить, что в п.п. 66 п. 1 ст. 1 ТК РК расшифровывается понятие производственной необходимости, но далее в других статьях трудового законодательства не приводится примерный перечень случаев производственной необходимости, что не может не породить злоупотреблений со стороны работодателя. Перечисление примерных случаев производственной необходимости в ТК РК позволило бы работодателю действовать в рамках закона.

Учитывая специфику временного перевода с целью замещения отсутствующего работника, целесообразно регламентацию данного вида перевода предусмотреть отдельной статьей ТК РК. Необходимость замещения работников может возникнуть независимо от причин: непредвиденные случаи (болезнь, неявка на работу по неизвестной причине и т.д.), в том числе от причин, которые могли быть предусмотрены заранее (ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск, служебная командировка, учебный отпуск и др.).

Таким образом, замещение временно отсутствующего работника должно регламентироваться как самостоятельное основание временного перевода на другую работу, осуществляемого по инициативе работодателя при наличии согласия работника. Также в трудовом законодательстве отсутствует процедура изменения условий труда при выполнении работником наряду с работой, обусловленной трудовым договором, работы временно отсутствующего работника (совмещения должностей, расширения зон обслуживания). Отсутствие четкого разграничения, а в некоторых случаях отсутствие полной правовой регламентации понятийных категорий "совместительство", "совмещение", "замещение", "увеличение объема выполняемых работ", "расширение зоны обслуживания" отрицательно сказывается в процессе реализации трудового законодательства.

Трудовым законодательством предусмотрен временный перевод на другую работу в случае простоя. В теории трудового права под простоем понимается наступившая невозможность выполнения данной работы из-за отсутствия необходимых организационных и технических условий, до установления которых возобновление работы объективно невозможно. Имеется в виду временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, организационного и иного производственного или природного характера. В случае простоя работодатель имеет право переводить работника без его согласия с учетом его специальности, квалификации на другую работу, не противопоказанную по состоянию здоровья на срок не более одного месяца в течение календарного года (ст. 44 ТК РК).

Оплата труда работнику в этом случае производится по выполняемой работе, но не менее двух третей его среднемесячной заработной платы по прежней работе. Речь идет о любой выполняемой работе, а не нижеоплачиваемой, как раньше. Законодатель не связывает оплату труда переведенного работника ни с нормой выработки сдельщика, ни с тарифной ставкой повременщика. И это, представляется, не совсем правильное решение, поскольку в случае простоя работники, как правило, переводятся на нижеоплачиваемую работу и оплата труда должна зависеть от того, как они работают на новом месте, выполняют ли норму выработки или не выполняют. Поверхностное решение этого важного вопроса в указанной статье не решает всех проблем, возникающих на практике. В соответствии с ТК РК работодатель в любом случае вынужден сохранить переведенному при простое работнику не менее двух третей его среднемесячной заработной платы по прежней работе, даже если работник не выполняет норму выработки, работает не с полной отдачей и т.д.

Также следовало бы разграничить переводы в связи с простоем в рамках одной организации и переводы в связи с простоем в другую организацию, поскольку это имеет принципиальное значение. Как быть, если простой в одной организации продолжается свыше одного месяца и по закону нельзя переводить своих же работников без их согласия на срок свыше одного месяца в течение календарного года? Такое положение "связывает" руки работодателя, и без того оказавшемуся в трудном положении из-за простоя. Осуществление данного вида перевода вступает в противоречие со ст. 24 Конституции РК и ст. 8 ТК РК. Поэтому перевод работника в случае простоя может трактоваться как нарушение конституционных прав работника на свободу труда, поскольку может быть квалифицирован как принудительный труд. Такой вывод основывается на ратифицированных РК международных договорах: Конвенции МОТ № 29 "О принудительном или обязательном труде" и Конвенции МОТ № 105 "Об упразднении принудительного труда". Положения указанных конвенций МОТ допускают принудительный либо обязательный труд исключительно в силу судебного решения и лишь при выполнении соответствующих условий. В соответствии с ТК РК отказ от временного перевода в случае простоя оборачивается потерей работы. Если учесть, что между работником и работодателем ранее заключалось добровольное, свободное, двустороннее соглашение о взаимных трудовых правах и обязанностях, то прекращение трудового договора в связи с отказом от продолжения работы также является нарушением ст. 24 Конституции РК. Учитывая вышеизложенное, целесообразно предусмотреть в ТК РК осуществление такого перевода только с согласия работника [29].

Законодательство предусматривает перевод на другую работу по состоянию здоровья работника. Инициатива на перевод может исходить от третьих лиц, т.е. субъектов, не являющихся работником и работодателем. В качестве третьего лица может выступать, например, медицинский орган, который по результатам медицинского обследования работника дает заключение о том, что в силу медицинских показаний указанный работник нуждается в представлении работы с более легкими условиями труда. Так, работник временно переводится на более легкую работу по состоянию здоровья на срок, указанный в медицинском заключении. В этом случае по соглашению сторон работнику может быть сохранена заработная плата по прежней работе. Работодатель в соответствии с медицинским заключением обязан предложить работнику другую работу, а работник, в свою очередь, вправе дать согласие на перевод, либо отказаться от него.

Данное противоречие между обязанностью работодателя и правом работника разрешается посредством увольнения работника как не соответствующего выполняемой работе или занимаемой должности вследствие состояния здоровья (п.п. 4 п. 1 ст. 54 ТК РК). Здесь законодатель не предусмотрел случаи отсутствия у работодателя соответствующей легкой работы. В этой связи считаю, что условие о переводе считается выполненным, если предлагавшаяся работа соответствует роду деятельности работника. Лишь при ее отсутствии может быть предложена другая работа.

В случае письменного отказа работника от перевода на другую работу при получении в связи с исполнением трудовых обязанностей производственной травмы, профессионального заболевания или иного повреждения здоровья, не связанного с производством, трудовой договор с ним прекращается по основанию, предусмотренному п.п. 4 п. 1 ст. 59 ТК РК. Если работник не согласен с таким увольнением и обратится в суд, то суд истребует доказательства от работодателя доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу, либо о том, что работодатель не имел возможности перевести работника на другую работу в этой же организации. Если суд установит, что возможность такого перевода имелась, и работник против перевода не возражал, то уволенный будет восстановлен на работе. Следовательно, работодатель должен заручиться письменным отказом работника от предложенной более легкой работы в соответствии с медицинским заключением, а также документами, подтверждающими отсутствие легкой либо другой, соответствующей здоровью работника, работы.

В связи с изменениями в организации производства, в том числе при реорганизации, и (или) сокращением объема работ у работодателя допускается изменение условий труда работника при продолжении им работы по должности, специальности или профессии соответствующей квалификации, обусловленной трудовым договором. При изменении условий труда вносятся соответствующие дополнения и изменения в трудовой или коллективный договоры. Об изменении условий труда работодатель должен письменно предупредить работника или его представителей не позднее чем за один месяц, если трудовым, коллективным договорами не предусмотрен более длительные сроки предупреждения. Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему при наличии иную работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья. В случае письменного отказа работника от продолжения работы в связи с изменением условий труда трудовой договор с работником прекращается по основанию, предусмотренному п.п. 2 п. 1 ст. 59 ТК РК (отказ от продолжения трудовых отношений).

При возникновении обстоятельств, связанных с изменениями в организации производства, в том числе реорганизаций или сокращением объема работ, которые могут повлечь сокращение численности или штата работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения представителей работников вводить режим неполного рабочего времени. При этом отмена режима неполного рабочего времени, которая может повлечь сокращение численности или штата работников, производится работодателем также с учетом мнения представителей работников. Однако следует отметить, что введение режима неполного рабочего времени может отрицательно повлиять на условия труда других работников, должности которых не подлежали сокращению. Это может выразиться в снижении их заработной платы, уменьшении социальных и компенсационных выплат.

Если при рассмотрении спора в суде будет установлено, что изменение условий труда работника произведено работодателем не в связи с изменениями в организации производства и труда на предприятии, то такое изменение с учетом конкретных обстоятельств может быть признано судом неправомерным с возложением на работодателя обязанности сохранить его прежние условия труда.

Следует учесть, что изменение наименования, ведомственной принадлежности, смена собственника имущества или реорганизация работодателя не считается переводом на другую работу и не дает оснований для прекращения трудовых функций (ст. 49 ТК РК).

Например, Абуов Н., Кеулимжаев Н. И обратились в суд с иском к компании "Петро Казахстан Оверсиз Инк." о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, обосновывая свои требования тем, что они согласно контракту работали операторами в "Петро Казахстан Оверсиз Инк.". По истечении срока контракта с 01.01.2009 года с ним был заключен новый контракт, и им как вновь назначенным работникам был установлен 3-месячный испытательный срок, в последующем они были уволены как не прошедшие данный срок. Однако в суде ответчиком не были представлены доказательства того, что истцы были приняты на другую работу в другую организацию. Несмотря на данное обстоятельство, в нарушение ст. 49 ТК РК, истцы были уволены с работы. Решением Кызылординского областного суда от 06.07.2009 года, оставленным без изменения постановлением коллегии по гражданским делам Верховного суда от 08.09.2009 года, исковые требования истцов были удовлетворены [32].

В законодательстве предусматриваются случаи временного отстранения работника от занимаемой должности (работы):

1) По требованию следственных органов. При привлечении должностного лица в качестве обвиняемого следователь в случае необходимости отстраняет обвиняемого от должности своим постановлением (ст. 206 УПК РК). Работник, отстраненный от работы (должности) в связи с привлечением к уголовной ответственности, после вступления в законную силу приговора суда может быть уволен, если он осужден к наказанию, исключающему возможность продолжения трудовых отношений п.п. 2 п. 1 ст. 58 ТК РК.

2) По требованию органов государственного санитарного надзора. Должностные лица, осуществляющие государственный санитарно-эпидемиологический контроль, имеют право выносить предписания о временном отстранении от работы лиц, относящихся к декретированным группам населения, являющихся источником инфекционных, паразитарных заболеваний, а также своевременно не прошедших медицинские осмотры в связи с особенностями производства, в которых они заняты, или с выполняемой работой (п.п. 10 ст. 1, ст. 11 Закона РК от 4 декабря 2002 г. № 361 "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"). После излечения работник, как правило, возобновляет прежнюю работу.

3) При осуществлении государственного контроля за соблюдением трудового законодательства государственные инспекторы труда имеют право выдавать обязательные для исполнения работодателями предписания на отстранение от работы работников, не прошедших обучения, инструктирования, проверки знаний по вопросам безопасности и охраны труда (п.п. 9 ст. 330 ТК РК).

4) По требованию уполномоченного органа либо оператора магистральной железнодорожной сети работодатель обязан отстранить от работы работника железнодорожного транспорта в случае неисполнения указаний диспетчерской службы, оператора магистральной железнодорожной сети, связанных с управлением перевозочным процессом и движением поездов; за нарушение режима рабочего времени (ст. 23 Закона РК от 8 декабря 2001 г. № 266 "О железнодорожном транспорте").

Помимо случаев, предусмотренных в законодательных актах, работодатель обязан отстранить от работы работника:

а) находящегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического, токсикоманического опьянения (их аналогов) или употребившего в течение рабочего дня вещества, вызывающие такое опьянение;

б) не сдавшего экзамен по правилам безопасности и охраны труда;

в) не использующего средства индивидуальной и (или) коллективной защиты, предоставленный работодателем;

г) не прошедшего медицинский осмотр либо предсменное медицинское освидетельствование, если они являются обязательными в соответствии с законодательством РК;

д) если его действие или бездействие могли повлечь за собой создание аварийной ситуации, нарушение правил охраны труда, пожарной безопасности либо безопасности движения на транспорте.

На период отстранения от работы работнику во всех указанных случаях заработная плата не сохраняется и не выплачивается за счет средств работодателя пособие по временной нетрудоспособности. При этом отстранение работника от работы осуществляется на срок до выяснения причин и устранения причин, послуживших основанием для отстранения. Заработная плата за работником сохраняется в случае незаконного его отстранения работодателем от работы.

В статьях 51, 53, 58, 59, 61, 62 и 63 ТК РК употребляется понятие "прекращение трудового договора", а в статьях 52, 54, 55, 56, 57, 60 - "расторжение трудового договора", а в ряде законодательных актов о труде и правоприменительной практике вместо этих понятий употребляется "увольнение" (ст. 26 Закона РК "О государственной службе", ст. 148 УК РК и др.). однако указанные понятия неоднозначны по своему содержанию и объему. Различие между прекращением и расторжением трудового договора проводится по объективному критерию. Понятие прекращения трудового договора связывается с наступлением обстоятельств, не зависящих от воли сторон. Для понятия расторжения трудового договора характерно наличие волевого начала, то есть трудовой договор может быть расторгнут как по соглашению сторон, так и по инициативе одной из сторон. Что касается понятия "увольнение", то оно является широким, универсальным. Им охватывается практически все виды окончания действия трудового договора.

В качестве самостоятельного основания расторжения трудового договора является соглашение сторон (ст. 52 ТК РК). Расторжение трудового договора по соглашению сторон может иметь место лишь в случае, если в основе соглашения будет взаимное волеизъявление (желание) сторон прекратить трудовое правоотношение. Основанием для расторжения трудового договора по соглашению сторон является письменное согласие и работника и работодателя. Такое соглашение дает возможность работодателю набирать персонал по своему усмотрению и исключает возникновение трудовых споров по поводу расторжения трудового договора с тем или иным работником. Сторона трудового договора, изъявившая желание расторгнуть трудовой договор, направляет уведомление другой стороне. Сторона, получившая уведомление, обязана в течение трех рабочих дней в письменной форме сообщить другой стороне о принятом решении. При расторжении договора трудовые отношения прекращаются в срок, определенный сторонами. Аннулирование такой договоренности может иметь место лишь при взаимном согласии обеих сторон. В соответствии с п. 4 ст. 52 ТК РК работодатель в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон, выплатив компенсацию в размере не менее средней заработной платы за год, освобождается от соблюдения процедуры расторжения трудового договора, установленной п. 2 ст. 52 ТК РК.