Правовое регулирование туристской деятельности в Республике Таджикистан: проблемы и пути их решения

С учетом вышеизложенного можно констатировать, что:

1. Договор на туристское обслуживание является разновидностью договора возмездного оказания услуг, в соответствии с которым одна сторона (туроператор, турагент) обязуется оказать другой стороне (туристу) туристскую услугу своими средствами либо средствами третьих лиц, а другая сторона (турист) обязуется уплатить установленную денежную сумму.

2. Договор на туристское обслуживание является консенсуальным, что вытекает из самой природы туристского обслуживания, включающего в себя выполнение разнообразных действий юридического и фактического порядка.

3. Договор на туристское обслуживание имеет двусторонний характер. Это означает, что он порождает права и обязанности для каждого из его участников. При этом права и обязанности сторон по договору являются взаимообусловленными: права туроператора соответствуют обязанностям туриста и, наоборот, праву туриста противостоит обязанность туроператора.

4. Договор на туристское обслуживание является возмездным договором. Каждый из его субъектов имеет имущественный интерес, то есть обладает правом на получение встречного удовлетворения: турист получает согласованное обслуживание, организатор путешествий - определенную договором денежную сумму.

5. Услуги, предусмотренные договором на туристское обслуживание оказываются, как правило, лично исполнителем (туроператором, турагентом), а также третьими лицами, с которыми исполнитель (туроператор) заключает договоры (перевозки, об оказании гостиничных, экскурсионных и др. услуг) с исполнением третьим лицам (туристам). 6. Договор на туристское обслуживание является публичным договором, в связи с чем к нему неприменимо правило о праве исполнителя (туроператора, турагента) на отказ от исполнения обязательств по договору.

7. Одним из сторон договора на туристское обслуживание всегда вступает физическое лицо-турист.

8. Договор на туристское обслуживание заключатся на определенный срок (от 24 часов до 6 месяцев).

9. Если исполнение договора возложено на третье лицо ответственность за неисполнение или надлежащее исполнение договора с его сторонни несет сам туроператор (турагент).

Следует также отметить, что действующим законодательством РТ не предусмотрена возможность одностороннего отказа туроператора (турагента) от исполнения договора на туристское обслуживание. Имеются в виду случаи, когда само чрезвычайное обстоятельство (стихийное бедствие, военные действия и т.п.) еще не наступило, но имеются сведения, полученные из компетентных источников, о том, что такое событие в ближайшем будущем может наступить.

Представляется необходимым в Законе РТ «О туризме» учитывать особенности расторжения договора по внешним обстоятельствам, устанавливающих право исполнителя (туроператора, турагента) отказаться при указанных обстоятельствах от исполнения обязательств по договору на туристское обслуживание при условии возмещения заказчику (туристу) фактически понесенных им расходов. Предложенное решение вопроса о расходах, понесенных сторонами в период действия договора и до получения соответствующих сведений, основывается на том, что возникновение указанной ситуации как основания для одностороннего отказа от исполнения договора, с одной стороны, не зависит от воли сторон, с другой стороны, может рассматриваться как элемент профессионального риска исполнителя.

А теперь перейдем к видам договора на туристское обслуживания. В связи с изложинами признаками договора на туристское обслуживание на наш взгляд, договор на туристское обслуживание условно разделяется на три группы:

1. Договоры, заключаемые между туроператором (турагентом) и туристом.

2. Договоры, заключаемые между туроператором и его партнерами - непосредственными исполнителями отдельных услуг.

3. Договоры, заключаемые между туроператором и турагентом.

Договоры, отнесенные нами к первой группе, именуются в ст.798 ГК РТ как «договор возмездного оказания услуг» (по туристическому обслуживанию). К таким договорам в соответствии с указанной статьей применяются правила главы 37 ГК РТ. В Законе РТ «О туризме» не определены особенности заключения договоров между туроператором (турагентом) и туристом, не установлены существенные условия данного договора. По мнению Я.Е. Парция, индивидуальный заказ туриста (группы) на формирование тура должен оформляться в письменной форме как предварительный договор Парций Я.Е. Научно-практический комментарий Закона «Об основах туристской деятельности в РФ». М.: Правовая культура. 1998. С. 20.. Данная точка зрения представляется спорной. Предметом договора о формировании индивидуального тура является, по нашему мнению, предоставление информационных и маркетинговых услуг. Указанный договор не может содержать всех существенных условий договора на туристское обслуживание, только направлен на формирование индивидуального набора услуг, а следовательно, не должен квалифицироваться как предварительный. Если же пакет услуг формируется туроператором самостоятельно, и он в письменном виде информирует неопределенное число потребителей об условиях приобретения пакета услуг, включая все существенные условия договора, предусмотренные ГК РТ, эта информация признается публичной офертой. В этом случае договор, заключенный при изложенных обстоятельствах, будет являться договором присоединения, что противоречит выше изложенным признакам договора на туристское обслуживание.

К второй группе относятся договоры, которые туроператор заключает с организациями (в том числе другими туроператорами), непосредственно оказывающими те или иные услуги, входящие в пакет услуг. Это договоры перевозки, договоры на экскурсионное обслуживание, оказания гостиничных услуг, услуг общественного питания, регулируемые нормами ГК РТ, а также правилами оказания соответствующих услуг. Закон РТ «О туризме» не определяет вид договора, заключаемого туроператором со своими партнерами. По нашему мнению, также спорной является точка зрения Я.Е. Парция, что «существо отношений между туроператором (турагентом) и туристом состоит не в том, что туроператор приобретает право на услуги», а в том, что он заключает договоры о предоставлении соответствующих услуг (не права на них) третьему лицу - туристу Парция Я.Е. Научно-практический комментарий Закона «Об основах туристской деятельности в РФ». М.: Правовая культура. 1998. С. 21..

Такие отношения предусмотрены ст. 462 ГК РТ и квалифицируются как заключение договора в пользу третьих лиц. Стороны этого договора устанавливают, что должник (принимающая сторона) обязан произвести исполнение не кредитору (направляющей стороне), а указанному или не указанному в договоре третьему лицу (туристу), имеющему право требовать исполнение обязательства. При этом ни туроператор, ни турагент не способны оказывать услуги лично, поэтому туроператор всегда заключает договоры с непосредственными исполнителями отдельных видов услуг (гостиничных, транспортных, экскурсионных и др.) Исполнение названных договоров непосредственными исполнителями производится туристу.

По нашему мнению, правильнее говорить о том, что при исполнении обязательства по оказанию туристских услуг имеет место возложение исполнения обязательства на третье лицо, т.е. конструкция, предусмотренная правилом ч.1 ст.334 ГК РТ, где турист выступает в качестве кредитора по договору на туристское обслуживание, а туристская фирма является должником, возлагающим исполнение обязательства на третьих лиц, непосредственных исполнителей отдельных видов услуг.

К третей группе относятся агентский договор, договоры поручения и комиссии.

В законодательстве Таджикистана понятие агентского договора не существует. Отношения агентирования являются примером институтов англо-американской правовой системы. Праву стран континентальной Европы агентский договор неизвестен Organization for Economic Cooperation and Development. Tourism Polici and Internation Tourism inOECD Member Countries. - Paris: OECD, 1980. Р.32. . Отношения, регулируемые в англо-американском праве агентским договором, в континентальном праве охватываются договорами поручения и комиссии. Для различных правовых систем считалось естественным наличие либо агентского договора, либо договоров поручения и комиссии. Так, если заключался агентский договор, подлежащий регулированию по континентальному праву, к нему соответственно применялись нормы, регулирующие отношения поручения или комиссии. Для англо-американского права характерно понимание агентского договора как общего, при котором поручение и комиссия являются по отношению к нему специальными, подчиняющимися институту агентирования Гужин Г.С., Беликов М.Ю., Клименко Е.В. Менеджмент в иностранном и внутреннем туризме. Краснодар: Кубанский государственный университет, 1997. С. 16. . В ГК РТ урегулированы в качестве самостоятельных договоров и договор поручения, и договор комиссии при этом ни один из них не выступает в качестве общего для других, так как все они юридически равны.

По существу агентский договор не является принципиально новым, так как он соединяет в себе основные черты хорошо известных договоров поручения и комиссии. Чтобы прийти к такому заключению, достаточно ознакомиться с понятием этого договора в пункте 1 статьи 1005 и положениями статьи 1011 ГК РФ, предусматривающими применение к агентскому договору правил ГК РФ о поручении и комиссии Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. Садикова О.Н. - М.: Юридическая фирма Контракт; Инфра-М, 1998, С.357. .

По агентскому договору одна сторона (агент, в нашем случае -«турагент») обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала, - в нашем случае туроператор) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом (в нашем случае - туристом) от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала. В первом случае договор строится по модели комиссии, во втором - по модели поручения.

По мнению Е.Л. Писаревского, применение договора комиссии и агентского договора по типу комиссии в отношениях между туроператорами и турагентами практически исключено, и связано это с правовой природой договоров комиссии и возмездного оказания услуг Писаревский Е.Л. Научно-практический комментарий. Положение о лицензировании туроператорской деятельности. Положение о лицензировании турагентской деятельности. - М.: ИГ «Юрист», 2002. С.54. . Аналогичной точки зрения придерживается А.Н. Ошноков Ошноков А.Н. Гражданско-правовые договоры в сфере международного туризма. Диссертация насоискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., 2002. С.63-64.. Предметом договора на туристское обслуживание является туристская услуга, которая неотделима от источника ее оказания - исполнителя (туроператора и/или его контрагентов -третьих лиц) (ст.797 ГК РТ). Предметом договора комиссии является совершение комиссионером (турагентом) одной или нескольких сделок от своего имени, но за счет комитента (туроператора). Отсюда следует основная обязанность комиссионера - принятие комиссионером на себя прав и обязанностей по договору на туристское обслуживание и, следовательно, ответственности перед туристом за его нарушение (ч.1 ст.927 ГК РТ). Исторически содержанием деятельности комиссионера было совершение товарообменных операций. Поэтому механический перенос конструкции договора комиссии на сферу услуг, по мнению Е.Л. Писаревского, не учитывает их (услуг) специфики: товар существует объективно, услуги же - неотделимы от исполнителя и не могут существовать вне его. Турагент в отношениях с туристом «замещает» собой туроператора, что фактически нивелирует его агентский статус, и он превращается в квази-туроператора, однако с ограниченным набором полномочий, а также средств воздействия на непосредственных производителей (исполнителей) услуг Писаревский Е.Л. Указ. работа. С.55.

. Данная точка зрения представляется спорной, т.к. в соответствии со ст. 799 ГК РТ исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, следовательно, нельзя утверждать, что услуги неотделимы от исполнителя.

Для устранение этих недостатков Закона РТ «О туризме» мы предлагаем вести дополнение следующего содержания: «турист имеет права требовать от туроператора или турагента оказания ему всех услуг, входящих в пакет услуг, независимо от того, кем эти услуги оказываются».

Данное положение предложено с целью защиты интересов туриста, с тем чтобы он мог предъявлять требования об оказании услуг, а также претензии к качеству услуг непосредственно тому лицу, с которым он заключил договор на туристское обслуживание, и не должен был разыскивать непосредственных исполнителей отдельных услуг. Права на защиту- это одна из правомочий субъективного права, но в результате правонарушения оно трансформируется в самостоятельное субъективное право Менглиев Р.Ш. Защита прав владения. Душанбе: Конуният, 2002. С.14-15. . При этом турагент, к примеру, возместивший туристу убытки, вызванные неисполнением либо некачественным исполнением туристской услуги, вправе взыскать уплаченную сумму с туроператора в порядке регресса. Таким образом, действуя в рамках договора комиссии либо агентского договора по модели комиссии, турагент отнюдь не «замещает» собой туроператора в отношениях с туристом, поскольку предоставляет туристу набор услуг, входящих в пакет, а комплектование пакета услуг обеспечивает туроператор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Полномочия агента могут быть определены договором конкретно, путем перечисления поручаемых ему действий, либо в общем виде, с передачей агенту общих полномочий на совершение сделок от имени принципала. В этом случае агент может совершать любые сделки, которые мог бы совершить сам принципал, если их совершение не противоречит существу агентского договора (заключенного в письменной форме), а принципал в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента. Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, т.е. на неопределенный срок.

Таким образом, агентский договор является консенсуальным и возмездным. Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре. При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения.

Ст. 1007 ГК РФ предусматривает возможность установления в агентском договоре ограничений прав принципала и агента, которые, на наш взгляд, могут представлять интерес для турфирм с точки зрения конкуренции на рынке туристских услуг. В соответствии с данной статьей ГК РФ агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора. Агентским договором также может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре.

Агентский договор в сфере туризма широко применяется для регулирования отношений между туроператором и турагентом. Данный вид договора идеально подходит для указанных контрагентов, т.к. отношения между ними, как правило, носят длящийся характер. Кроме того, данный договор позволяет возложить на агента кроме совершения юридических действий (заключения договоров с туристами), совершение фактических действий - проведение рекламных мероприятий, маркетинговых исследований и т.п.

По нашему мнению в ГК РТ нужно дополнит отдельную главу агентским договором который бы предусмотрел отличительные черти этого договора.

В процессе анализа и исследования данного параграфа мы пришли к такому мнению, что для устранение несоответствие выраженное в Законе РТ «О туризме» и противоречий ГК РТ самый оптимальный пут это дополнение Закона РТ «О туризме» следующими статьями:

«Договор на туристское обслуживание

1. По договору на туристское обслуживание Исполнитель обязуется оказать Заказчику туристскую услугу, организованную Исполнителем заранее либо по индивидуальному заданию Заказчика, а Заказчик обязуется указанную услугу оплатить.

2. Исполнителем является туроператор, который заключил договор на туристское обслуживание или от имени которого заключен такой договор, независимо от того, предоставляются услуги по туристическому обслуживанию (или часть их) туроператором либо третьим лицом - субъектом туристской деятельности.

3. Заказчиком является потребитель (турист), турагент, а также иное лицо, использующее или заказывающее услуги по туристическому обслуживанию. 4. Договором может быть предусмотрена возможность возложения исполнения туроператором части или всех своих обязательств по договору на туристское обслуживание на третьих лиц - субъектов туристской индустрии. Возложение туроператором исполнения обязательств на третьих лиц не освобождает туроператора от ответственности перед туристом за оказание туристкой услуги.

5. Договор на туристское обслуживание является публичным договором, если из характера деятельности туроператора не вытекает иное.

6. К отношениям по договору на туристское обслуживание с участием заказчика - потребителя, не урегулированные Гражданским кодексом, настоящим Законом применяется закон о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ним;

Форма договора на туристское обслуживание и порядок его заключения

1. Договор на туристское обслуживание, независимо от суммы договора, заключается в письменной форме. Договор должен быть составлен в доступной для понимания туриста форме. Туроператор обязан передать туристу один экземпляр договора, оформленного в соответствии с законодательством.

Договор может быть заключен путем составления одного документа либо вручения туроператором туристу на основании заявления последнего копии формуляров или иных стандартных форм, а также туристской путевки, подписанной туроператором, а при заключении договора через турагента - также и турагентом.

2. Предложение услуг по туристическому обслуживанию в рекламе, каталогах и описаниях услуг, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора оказания услуг по туристическому обслуживанию».

Для правового укрепления договора на туристское обслуживание в гражданском законодательстве в статью 798 Гражданского кодекса РТ после слова «культурному обслуживанию» нужно дополнит слова «туристскому обслуживанию».

3.2 Ответственность за нарушение договорных обязательств в туристской сфере

Институт ответственности в юридической науке всегда вызывал повышенный интерес у ученых и практикующих юристов. На протяжении многих лет ведется полемика по вопросам понятия, цели и сущности ответственности. Исследуются основания наступления ответственности. Этим фундаментальным проблемам в разные годы посвящали свои труды также ведущие ученые-цивилисты, как наши современники, так и классики юридической науки. В результате анализа имеющихся проблем сложились различные взгляды по вопросу понятие ответственности.

Большинство авторов считают, что ответственность - это мера государственного принуждения, основанная на осуждении правонарушителя и в установлении для него определённых отрицательных (неблагоприятных) последствий в виде ограничений (лишений) личного, имущественного и иного характера. При этом добавляют, что на ответственное лицо возлагают новые, дополнительные обременения. Если же о положении нарушителя ничего не изменяется, то стирается грань между ответственностью и обязанностью Малсин Н.С. Правонарушение: Понятие, причины, ответственность. - М.: Юрид. лит., 1985 С. 134-136; Васькин В.В., Овчинников Н.И., Рогович Л.Н. Гражданско-правовая ответственность. Владивосток. Изд-во Дальневосток. Ун-та, 1988. С.8-12.. При таком понятие, как полагает М.З. Рахимов возложение неблагоприятных последствий, да еще в виде дополнительного обременения, а значит принудительное исполнение обязанности (передать вещь, оплатить деньги, отгрузить продукцию и т.п.) не будет считаться ответственностью. Только взыскание убытков, неустойки и другие подобные обременения будут означать ответственность Рахимов М.З. Конечный результат предпринимательства: теория и правовое регулирование - Душанбе: «Деваштич», 2007.С.228. . Другие авторы рассматривает ответственность как реализацию (применение) санкций правовых норм и что санкция существует всегда, как элемент или атрибут правовой нормы, а ответственность наступает лишь при реальном нарушении этой нормы Самощепко И.С., Фарукшин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. -М.: Юрид. лит., 1971.-С.54-61.. Иногда указывается, что юридическая ответственность есть не что иное, как реализация санкции нормы права, ибо содержание санкции сводится к установлению определенных юридических последствий поведения. Лейст О Э Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 18. Третьи определяют о вопроса начинается с определением понятий а в туристической деятельности это не исключение. Ответственность как применение к правонарушителю предусмотренных санкцией юридической нормы мер государственного принуждения, выражающихся в форме лишений личного, организационного, либо имущественного характера и называют основные признаки анализируемого явления как:

1) юридическая ответственность предполагает государственное принуждение;

2) это не принуждение "вообще", а "мера" такого принуждения, четко очерченный его объем (количественные показатели);

3) юридическая ответственность связана с правонарушением, следует за ним и обращена на правонарушителя;

4) ответственность влечет за собой негативные последствия (лишения) для правонарушителя: ущемление его прав (лишение свободы, родительских прав и др.), возложение на него новых дополнительных обязанностей (выплата определенной суммы, совершение каких-либо действий и т. д.)"

5) характер и объем лишений установлены в санкции юридической нормы;

6) возложение лишений, применение государственно-принудительных мер осуществляется в ходе правоприменительной деятельности компетентными государственными органами в строго определенных законом порядке и формах. Вне процессуальной формы юридическая ответственность невозможна Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х т. Т.1. -М.: Юридическая летература, 1981. С.144..

На наш взгляд последняя точка зрения более обоснована. Поскольку гражданско-правовая ответственность как один из видов ответственности наступает за нарушения договорных обязательств имущественного характера или за причинение имущественного внедоговорного вреда. Ее сущность состоит в принуждении лица нести отрицательные имущественные последствия. Полное возмещение вреда - основной принцип гражданско-правовой ответственности. Возмещение убытков в некоторых случаях дополняется штрафными санкциями, например выплатой неустойки. Возложение этого вида ответственности осуществляется судебными (общим или экономическом судом) или административными органами. Истцом в этом случае выступает (наряду с государственным органом) и лицо (турист), право которого нарушено. Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности необходима совокупность определенных условий, которые воедино образуют «состав гражданского правонарушения» Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С.57.. Для того, чтобы возникла договорная ответственность в туристкой сфере необходимо наличие условий договорной ответственности. К последним следует отнести следующие основании Данная проблема неоднократно рассматривалась в научных трудах О.С. Иоффе. Обязательственное право. -М.: Юрид. лит., 1975. С.87; Он же. Размышление о праве// Гражданское законодательство Республики Казахстан. Астана, 2002. С. 52-68; Менглиев Ш.М. Восстановительные правоотношения в советском гражданском праве. -Душанбе, 1986. 117 стр.; Он же. Теоретические проблемы гражданско-правовых способов восстановления (нормализации) имущественных прав граждан. дисс… докт. юрид. наук. Ташкент, 1991. 368 стр.; Рахимов М.З. Правовые проблемы достижения конечного результата предпринимательской деятельности. Автореф. дис. докт. юрид. наук. Душанбе, 2000, 40 стр.; Рахманкулов Х.Р. Обязательственное право. Ташкент, 2005. 294 стр.; Бозоров Р.Б. Действия в чужом интересе. Душанбе, 2001. 83 стр; и др.. 1) Противоправное поведения. 2) Наличие вреда. 3) Причиненная связь между противоправным провидением и возникшим отрицательным результатом. 4) Вина.

В туристской деятельности договорная ответственности наступает при неисполнение или ненадлежащей исполнение договора. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств может произойти как по вине, так и в результате случая. Как правило, стороны не исполнившие или ненадлежащим образом исполнившие обязательства, несут ответственность лишь при наличии вины (п.1 ст. 432 Гражданского кодекса Республики Таджикистан). Однако, из содержания указанной статьи не совсем ясно, что вина является субъективной или объективной категорией, поскольку лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), но признаётся невиновным если при этой степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условий оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязательств. Тем самым, непринятие лицом всех объективно возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения признается виной Рахимов М.З. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств. //ВЕСТНИК Высшего Экономического Суда Республики Таджикистан. 1999г., №3. С.56.

.

Индивидуальные предприниматели и коммерческие организации как субъекты туристской деятельности (туроператор и турагент) по общему правилу несут друг перед другом ответственность не только за виновное, но и за случайное неисполнение договорных обязанностей. На таких же принципах основывается ответственность услугодателей перед потребителям - туристами. Всякий должник, допустивший просрочку в исполнении своих обязанностей, отвечает не только за причиненные этим убытки, но и за случайно наступившую во время просрочки невозможность исполнения (п. 1 ст. 436 ГК). Ответственность, не зависящая от вины правонарушителя, возможна как в договорных, так и во внедоговорных отношениях. Она известна и зарубежным правопорядкам, и международному коммерческому обороту. Такая ответственность охватывает ситуации случайного причинения вреда или убытков. Случай (казус) в гражданском праве представляет собой событие, которое могло бы быть, но не было предотвращено ответственным за это лицом лишь потому, что его невозможно было, предвидеть и предотвратить ввиду внезапности наступления. Ответственность, не зависящая от вины, не означает абсолютную, безграничную ответственность причинителя вреда или убытков. К таким обстоятельствам могут быть отнесены различные исключительные и объективно-непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления: землетрясения, наводнения и иные природные катаклизмы, военные действия, эпидемии т.п. Освобождение от ответственности связывается не с виной в её субъективном понимании, а с невозможностью реального исполнения. При этом о непреодолимой силе речь может идти только тогда, когда отсутствует вина предпринимателя. В тоже время, явления непреодолимой силы по отношению к деятельности предпринимателя выступают, как внешние случайности, и не имеющие ничего общего с производственной сферой предпринимателя, поэтому и являются основанием для освобождения от ответственности предпринимателя. Однако, к числу непреодолимой силы не относится невозможность исполнения, вызванная нарушением обязанностей контрагентами должника, отсутствием на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствием у должника необходимых денежных средств при наличии дебиторской задолженности (пункт 3 статья 432 Гражданского кодекса Республики Таджикистан). Как видим, законодатель особо подчеркивает наиболее вероятные причины нарушения договорных обязательств со стороны предпринимателей, в целом относящимся к случаю которых можно привлечь к ответственности без вины. Это вполне обоснованно, поскольку зачастую неисполнение обязательств является результатом поведения не только самого должника, но и других лиц, то есть его контрагентов, с которыми он состоял в договорных отношениях. Освобождение невиновного должника - предпринимателя от ответственности за нарушение договорного обязательства может привести к возникновению убытков у множества других лиц, состоящих друг с другом в договорных отношениях, к нарушению нормального функционирования экономических отношений Рахимов М.З. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств. С.58. .

В целях особой, повышенной охраны имущественных интересов потерпевших закон в порядке исключения устанавливает ответственность и за результат воздействия непреодолимой силы. Согласно п. 8 ст. 14 Закона РТ «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель) несет ответственность за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя в связи с использованием материалов, оборудования, инструментов и иных средств, необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), независимо от того, позволял ли существующий уровень научно-технических знаний выявить их особые вредоносные свойства или нет Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан 2004 год, №12, ч-1, ст. 699.. Это означает что от ответственности за вред, причиненный потребителю такими техническими средствами, услугодатель не сможет освободиться ни при каких условиях.

Отличительность ответственности в туристской деятельности заключается в том, что ответственность наступает и в случае без виновности. Применение в потребительских отношениях принципа «ответственности без вины» действительно представляется оправданным, поскольку только так можно достаточно эффективно защитить права потребителей Чененов Ю.А. Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности: дис….канд. юрид. наук. Екатеренбург, 2003. С.119.. Однако, реализация данного принципа в туристской деятельности приводит к ситуации, при которой из всех субъектов договорных отношений сферы туризма (принимающая сторона - туроператор - турагент - турист), совокупность действий которых ведет к реализации тура, первично весь груз (ответственности перед туристом чаще всего ложится "на плечи" турагента, реализующего чужие туры, туры туроператора. Соответственно» после потребителя, турагент наиболее слабым звеном во всей этой цепочке обязательственных отношений.

Это обусловлено следующими обстоятельствами:

- с одной стороны, интересы граждан (туристов) защищают Законом РТ "О защите прав потребителей", Законом РТ "О туризме", ГК РТ. В соответствии с данными законами они вправе, в случае нарушения их потребительских прав, обратиться с исками в суд непосредственно к турагенту как к лицу, реализовавшему им тур, что в подавляющем большинстве случаев и происходит;

- с другой стороны, туроператоры, будучи чаще фирмами крупными. имеющими привлекательные для турагентов цены, при включении договоров с последними в их содержании не идут на наличие каких-либо договорных неустоек («штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед турагентами. При этом, они устанавливают в отношении турагента (как слабой стороны обязательства) незначительные неустойки за малейшее неисполнение условий договора, например, перенос тура по желанию туриста, отказ от забронированного тура и пр. Точно также, до принятия Закона РТ "О защите прав потребителей" турагентства устанавливали такие неустойки в отношении туристов. Законных же неустоек за неисполнение условий договора с турагентом, законодательство для туроператора не предусматривает, несмотря на то, что есть, например, -законные неустойки за просрочку оказания услуг в соответствие с Законом РТ "О защите прав потребителей". Установить неустойку в договоре между туроператором и турагентом, которую туроператор будет обязан выплатить турагенту при некачественной обслуживании, при просрочке обслуживания туриста в определенном размере, не предоставляется возможным в виду отсутствия соответствующего желания у всех туроператоров (как российских, так и иностранных);

- имущественные интересы туроператоров защищают как договоры с иностранными партнерами, которые заключаются обычно с тщательной проработкой всех условий, так и договоры с турагентами, условия которых туроператоры также готовит (в своих интересах) не менее тщательно, И на эти условии турагенты вынуждены соглашаться, чтобы обеспечить достойный спектр предложений туруслуг на рынке, а также в виду того, что на рынке по определенному направлению туроператорской деятельности происходит монополизация, при которой одна или две региональные фирмы - туроператороры, владельцы чартером, или переводчики ставят турагентов в безвыходное положение, не вступая в договорные отношения с агентами за паритетных условиях.

Описанная ситуация создана рынком. По-видимому, без специального правового регулирования она будет способствовать, если не нарушению правового принципа ''равенства сторон гражданских правоотношений", то, по крайней мере, не равному балансу "чаши весов" профессиональной ответственности турфирм перед туристом.

Из сказанного можно заключит, что в туристской деятельности как предпринимательской деятельности условия о вине может и не быт. Оно заменяется на риск. По мнению М.З. Рахимова предпринимательский риск можно определит как психическое отношение субъекта предпринимательство к результатам своей деятельности, направленное не толка на сознательное допущение каких-либо невыгодных последствий, но и на достижение положительного результата Рахимов М.З. Предпринимательский риск// Материалы международной научно-теоретической конференции, посвященной памяти В.А. Ойгензихта «Коммерческое законодательство Республики Таджикистан: становление и развитие». Душанбе 2004. С.101.. При предпринимательской деятельности ответственность предпринимателя по общему правилу наступает и при отсутствии его вины. Тем самым новое гражданское законодательство расширило сферу безвиновной ответственности, возлагая на предпринимателя обязанность, обеспечить исполнение обязательств даже в тех случаях, когда непосредственная вина его отсутствует. Такая ответственность, по нашему мнению, строится на наличие риска. Предприниматель, вступая в договор, принимает на себя риск невозможности исполнения по независящим от него причинам и ответственности перед своими контрагентом за правовые последствия такой невозможности Рахимов М.З. Предпринимательский риск. С.103-104..

Достижение конечного результата предпринимательской деятельности во многом зависит он надлежавшего исполнения всеми субъектами хозяйственной деятельности принятых на себя обязательств. Поэтому важной гарантией осуществления имущественных прав субъектов хозяйственной деятельности является выполнением ими своих обязательств Рахимов М.З. Правовые проблемы достижения конечного результата предпринимательской деятельности. - Душанбе: «Сино», 1998. С. 110. . А невыполнение или ненадлежащие выполнение обязательств в туристской деятельности повлечет за собой ответственность. Своевременное исполнение обязанностей является и непременным условием надлежащего исполнения. Если субъекты обязательство несвоевременно исполняют свои обязанности, то нарушают ритмичность в работе организаций, и тем самым приводят к не достижению конечного результата, то есть получение прибили Гафуров А.Д. Дисциплина расчетов в условиях рыночной экономики (правовые аспекты). -Душанбе: «Ирфон», 2006. С.107. . Это приведет к возникновению договорной ответственности.

Гражданско-правовая ответственность - один из видов юридической ответственности, свойственный такой отрасли права, как гражданское. Говоря об ответственности за нарушение договора о туристическом обслуживании точнее, о гражданско-правовая ответственности хочется сказать о правах потребителя туристских услуг. Гражданское законодательство и Закон РТ "О защите прав потребителей" действуют в комплексе и дополняют друг друга. Основное регулирование отношений между потребителем, продавцом, изготовителем и исполнителем все-таки осуществляется нормами частноправового законодательства. Конституционная норма о гарантиях судебной защиты прав и свобод граждан (ст.19) применительно к гражданскому законодательству конкретизирована положениями ст. 11 ГК РТ, предусматривающими защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав судом, в соответствии с нормами о подведомственности. Под гражданско-правовой ответственностью понимаются санкции, связанные с дополнительными обременениями для правонарушителя, являясь для него определенным наказанием за совершенное правонарушение. Ответственность продавца, исполнителя перед потребителем определяется взаимоотношениями сторон, их правами и обязанностями, например договором, квитанцией об оказании услуги, выполненной работе; квитанцией-заказом, транспортная накладная и т.д. Гражданское законодательство предусматривает различные формы ответственности за нарушения, например такие, как возмещение убытков (ст. 15 ГК РТ), уплата неустойки (ст. 355 ГК РТ) и др. Если потребитель понес убытки вследствие недостатков услуги, то они подлежат возмещению сверх неустойки, установленной Законом РТ "О защите прав потребителей" Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан 2004 год, №12, ч-1, ст. 699.. При этом выплата неустойки и убытков не освобождает продавца (изготовителя, исполнителя) от выполнения возложенных на него обязанностей (п.2, 3 ст. 13 Закона РТ "О защите прав потребителей"). Институт возмещение вреда считается одним из основных видов правоотношения восстановительного характера в гражданском праве Бозоров Р.Б. Действия в чужом интересе. Душанбе, 2001. С.71. . Возмещение убытков потребителю обусловлено тем фактом, что они является существенным и распространенным последствием приобретения некачественного товара, выполненной работы или оказанной услуги. Эта форма ответственности имеет общее значение и применяется во всех случаях нарушения прав гражданина, если иное не предусмотрено законом или договором. Возмещение убытков направленно на восстановление имущественных прав потерпевшего за счет имущества правонарушителя. Возмещение убытков является компенсационной мерой, которая позволяет возвратить имущественное положение потерпевшего в первоначальное состояние Менглиев Ш.М. Восстановительные правоотношения в советском гражданском праве. Душанбе, ТГУ, 1996. С.38.. Убытки могут выражаться в реальном ущербе и в упущенной выгоде. Ч.2 ст. 15 ГК РТ указывает на то, что реальный ущерб включает в себя расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Неисполнение обязанности, вытекающей из договора, порождает не толка применения кредитором мер по исполнению обязанности в натуре, но и возмещением убытков, либо расторжение договора с возмещением причиненного ущерба Менглиев Ш. Защита имущественных прав граждан. Душанбе, «Ирфон». 1989. С.101. . Упущенная выгода должна быть подтверждена документально. Учитывая конкретные обстоятельства дела, суд может удовлетворить требования о возмещении убытков, принимая во внимание условия инфляции, цены существующие в день вынесения решения. Указанное правило применяется в том случае, если иное не предусмотрено законом, или иными правовыми актами.

В туристкой деятельности, как в других правоотношениях потерпевший имеет права на компенсацию морального вреда. В соответствие с ст. 171 КГ РТ если гражданину причинен моральный вред (физические и нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При определении размера компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан 1999год, № 6, ст. 153; 2001 год, № 7, ст. 508; 2002 год, № 4, ч-1, ст. 170; 2005 год, №3, ст. 125; 2006 год, №4, ст. 193; 2007год, №5, ст.356.. По мнению Ш.М. Менглиева для определения морального вреда, возникшего из нарушения договорных отношений, а также в обязательствах из причинения вреда имуществу … следует принимать во внимание еще один критерий - имущественное положение потерпевшего Менглиев Ш. Возмещение морального вреда//Государство и право. Душанбе, «Сино», 1996.С.89. . Данная критерия на наш взгляд должно применятся в туристской деятельности при компенсации морального вреда туриста.

В зависимости от трех видов договоров на туристское обслуживание: Договоры, заключаемые между туроператором (турагентом) и туристом; Договоры, заключаемые между туроператором и его партнерами, непосредственными исполнителями отдельных услуг; Договоры, заключаемые между туроператором и турагентом, гражданскую ответственность субъектов туристской деятельности можно разделит три группы.

а) Нарушения договора туристическим оператором, туристическим агентом. Специфика туристской деятельности состоит в том, что к исполнению обязательств по договору на туристское обслуживание турфирма вынуждена привлекать третьих лиц, оказывающих самостоятельные услуги: авиакомпанию-перевозчика, гидов, экскурсоводов, принимающую сторону (как правило, иностранную фирму), гостиницу, трансфер и проч., в зависимости от тура. В связи с многочисленностью исполнителей на любом из этапов туристской поездки могут возникнуть различные проблемы: задержки вылета, плохое питание в гостинице, невыполнение экскурсионной программы, неполный трансфер. Закон РТ «О туризме» возлагает на турфирму, продавшую вам путевку, ответственность за весь комплекс услуг, указанных в туре. Судебные перспективы удовлетворения претензий во многом зависят от предъявленных доказательств нарушения прав туриста. Это могут быть письменные подтверждения категории отеля, справки о повторной оплате проживания или экскурсий, фотографии номера, свидетельские показания. Все претензии должны быть изложены на бумаге и предъявлены турфирме-виновнику. Лучше чтобы претензия была предъявлена, что называется, по горячим следам, пока тур еще не закончился (например, отправлена по факсу с места пребывания). Турфирма в соответствии с Законом РТ "О защите прав потребителей" должна удовлетворить претензию в течение 14 дней (ст. 20). В противном случае вступают в силу штрафные санкции. При предъявлении претензии особого внимания заслуживает содержание договора на туристское обслуживание, который вы заключили с турфирмой. Если в нем не отражены условия тура, будет очень трудно отстоять ваши права в суде, так как нет доказательств обязанностей турфирмы. Практика рассмотрения подобных судебных споров в странах СНГ свидетельствует о невнимательном отношении туристов к оформлению договорных отношений с турфирмой, что позволяет последним подчас уйти от ответственности при нарушении обязательств. В этом случае турист вправе требовать возмещение имущественного и морального вреда от туроператоров и турагентов.

б) Невыполнение туроператором (турагентом) договорных обязательств перед партнерами. Туристский бизнес всегда связан с определенным риском как для туроператоров, так и для турагентов. Ведь оказание туристских услуг - это всегда длинная цепочка договоров между различными контрагентами: перевозчиками, гостиницами, экскурсионными бюро и другими организациями. И далеко не всегда есть гарантия, что партнер окажется честным или что какие-либо форс-мажорные обстоятельства не помешают выполнить обязательства по договору. Поэтому работникам туроператоров очень важно знать правовые аспекты таких ситуаций, чтобы они могли, если понадобится, свести к минимуму риск возможных потерь. Ведь, как известно, гражданское законодательство устанавливает финансовые санкции и ответственность предпринимателя независимо от его вины. Согласно части третьей статьи 432 ГК РТ, предприниматель сможет избежать ответственности за невыполнение (или ненадлежащее выполнение) своих обязательств лишь в том случае, если он докажет, что оно произошло в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств Злобина Л.В., Лозовская. С.О., Невыполнение турфирмой договорных обязательств перед партнерами. Отраслевое приложение к журналу "Главбух", N 4, 2000 г. С.22.. Такие обстоятельства мы юристы называют форс-мажорными. К ним относятся всевозможные стихийные явления природы, военные действия, эпидемии, забастовки, а также объявление госорганами карантина, запрещения перевозок, торговли и подобные явления. Однако доказать, что такое обстоятельство действительно было, должен сам предприниматель (ч.2 ст.432 ГК РТ). В качестве доказательства данного факта, как правило, выступает распорядительный акт компетентного государственного органа, подтверждающий наличие форс-мажорных обстоятельств или обусловливающий их появление. Вместе с тем следует отметить, что к форс-мажору не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов, отсутствие на рынке необходимых товаров, услуг, а также нехватка денежных средств. Необходимо иметь в виду, что перечисленные основания для освобождения от ответственности действуют только в том случае, если иное не предусмотрено договором. А чтобы участники сделки имели меньше возможностей для злоупотреблений, гражданским законодательством установлено, что закрепление в договоре устранения или ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательства не имеет юридической силы. Кроме того, хотелось бы отметить, что статья 431 ГК РТ запрещает заключать соглашения об ограниченной ответственности по договорам с потребителями (в том числе и с туристами). Таким образом, решая вопрос об освобождении туроператора от ответственности за неисполнение обязательств, нужно исходить из конкретных условий договоров с каждым контрагентом. Поэтому особенно туроператоры, должны оговорить каждый спорный момент. Также в договоре необходимо учесть особенности и специфику туристской услуги, приобретаемой у контрагента. И не следует забывать про многие другие аспекты, которые могут повлиять на выполнение взятых на себя обязательств, например, политическую стабильность региона, готовящиеся изменения в законодательстве, местные традиции и обычаи, климат и другие аспекты. Конечно, предусмотреть все возможные проблемы, которые могут возникнуть у турагента или туроператора, довольно трудно. А если нет оснований для освобождения от ответственности, то лицо, которое не выполнило свои обязательства, обязано возместить убытки пострадавшей стороне. Возмещение убытков, по сути, является общим правилом для всех видов обязательств. В качестве обеспечения обязательств (возмещения пострадавшему лицу) стороны могут выбрать выплату неустойки, переход прав на размещенный залог, удержание имущества должника, полный переход прав на уплаченный задаток. Также допускаются другие способы, предусмотренные законодательством или непосредственно договором. На практике в сфере туристской деятельности в качестве обеспечения выполнения обязательств наиболее часто используются неустойка и задаток. Согласно статье 424 ГК РТ, стороны могут самостоятельно определить в договоре взыскание только неустойки либо взыскание неустойки или убытков по выбору пострадавшего.

в) Нарушения договора со стороны туриста, объединения туристов. Сегодня вопросы защиты прав потребителей в сфере туризма одни из самых актуальных. По мере того, как совершенствовалось законодательство Таджикистана о защите прав потребителей, с туристских рынков стали постепенно исчезать фирмы - "однодневки", а вместе с ними и связанные с подобными фирмами проблемы. Но злободневными стали другие вопросы: как добросовестному туроператору (турагенту) защититься от неправомерных требований ее клиентов, угрожающих огромными исками, обещающих развернуть антирекламу в прессе, угрожающих обратиться в налоговые, лицензирующие и другие государственные органы. Такая проблема существует. Доказательство тому - нередкие в современной деловой прессе материалы о том, как грамотно предъявить свои претензии к турфирме. Среди них встречаются советы, которые туристу, малознакомому с правом, могут сыграть плохую службу, например: если вас не встретили в аэропорту, хотя вы заказывали трансферт, то берите любой понравившийся вам "роллс-ройс" и поезжайте в гостиницу, не забыв взять у водителя счет. Ваш лимузин-сервис потом оплатит туроператору. Или, например, в случае, если по приезде вам не понравился отель, смело переезжайте в другой; а если в нем нет оговоренного путевкой полупансиона, завтракайте и ужинайте в ближайшем ресторане. Д.П. Звоненко и Б.М. Чистяков отмечают, что оставляя за рамками правомерность подобных советов что в случае возникновения того или иного спора турфирма попадает в сложную ситуацию Злобина Л.В., Лозовская. С.О. Невыполнение турфирмой договорных обязательств перед партнерами. С.23.