Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект)

Ст. 157 Цивільного кодексу Російської Федерації та ст. 12 Арбітражно-процесуального кодексу Російської Федерації передбачають, що суд, арбітражний суд або адміністративний орган при застосуванні іноземного права тлумачить його положення відповідно до офіційного розуміння, практики застосування та доктрини відповідної іноземної держави.

Ст. 15 Римської конвенції прямо виключає renvoi, тобто відсилку до права третьої країни [78] Thierry Bernard, Sonia de Kondserovsky and Fabienne Hoch . Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. France. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 28.. Оскільки сторони зробили вибір на підставі змісту обраного права, їх рішення повинне поважатися. Дійсно було би недоречно застосовувати інше право за допомогою відсилки при застосуванні колізійних норм обраного сторонами права.

Окрім того, ст. 28 Статуту Міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті 1993 року забороняє при застосуванні іноземного права користуватися колізійними нормами відповідного іноземного права, тобто забороняє відсилання до права третьої країни. Судова та арбітражна практика характеризується тенденцією ігнорувати відсилання при вирішенні питання застосування права при розгляді спору з іноземним елементом [92] Oleg Sadikov. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Russian Federation. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 18..

3.2 Особливості захисту прав та законних інтересів іноземних юридичних осіб у спеціалізованих міжнародних установах

Законодавство всіх досліджуваних країн дозволяє використовувати альтернативні засоби вирішення спорів за участю іноземних юридичних осіб, найбільш поширеним серед яких є інституційний (третейський суд) чи ad hoc (спеціально створений для вирішення одного спору) арбітраж. У всіх країнах створено спеціалізовані установи, які надають послуги в сфері міжнародного комерційного арбітражу. Так, в Україні діє Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України, у Російській Федерації - Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації, у США - Американська арбітражна асоціація, в Канаді - Центр міжнародного комерційного арбітражу Британської Колумбії, у Франції - Французька арбітражна асоціація, у Німеччині - Німецька арбітражна установа та інші арбітражні установи.

Багато років тому торговці вирішували спори за допомогою арбітражу, оскільки судового процесу ще не існувало, та навіть зараз він не завжди є ефективним. У 1920 році штат Нью-Йорк прийняв перший закон, який визнав добровільні арбітражні застереження, які до того часу розглядалися як угоди, що не підлягають виконанню.

У сфері міжнародного вирішення спорів добровільний арбітраж функціонував протягом століть та зараз регулюється Конвенцію ООН "Про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень" (надалі - Нью-Йоркська конвенція), що була прийнята 10 червня 1958 року Конференцією ООН з міжнародного комерційного арбітражу. Одним із основних законів, що регулюють міжнародний арбітраж, є Уніфікований закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж від 21 червня 1985 року (надалі - Уніфікований закон), який не дуже відрізняється від американського арбітражного закону, але Уніфікований закон значно впливає на розвиток американського арбітражного законодавства [29] Gerald Aksen. The U.S. Perspective. Seminar Report by Laura Carlson Chen. Seminar Report by Laura Carlson Chen. The Law and Economics of Dispute Resolution in the Canada-U.S. Context. Corporate Counsel's Guide to Doing Business in Canada. - U.S.A.: Business Laws, Inc., 1994. P. 12.006..

Міжнародний комерційний арбітраж є зобов'язуючим засобом вирішення підприємницьких спорів між транснаціональними учасниками за допомогою використання замість суду одного чи більше арбітрів. [36] Charlotte L. Bynum. International Commercial Arbitration. Guide to Electronic Resources for International Commercial Arbitration. 2002.

Російські науковці визначають міжнародний комерційний арбітраж як "недержавний орган, що формується з осіб, які обираються сторонами або призначаються згідно з порядком, узгодженим ними чи встановленим законом [19] Международное частное право: учебник. Под ред. Н.И. Марышевой. - М.: Издательский Дом “ИНФА - М”, 2000. - С. 494.".

Французький Цивільно-процесуальний кодекс (надалі - Французький ЦПК) містить положення, присвячені міжнародному комерційному арбітражу, який визначається як будь-який арбітраж, пов'язаний із "міжнародними комерційними інтересами" (ст. 1492). [77] William M. Barron and Christoph Lange. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 1. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 7.

Процедура визначення чи є арбітраж міжнародним передбачена також ст. 1 Уніфікованого закону. Однак, у деяких канадських провінціях, зміни до ст. 1 передбачають, що коли основне місце бізнесу всіх сторін угоди знаходиться в певній провінції, арбітраж не є міжнародним тільки тому, що сторони погодилися про те, що предмет договору пов'язаний більше, ніж з однією країною. [76] Frank Archibald, Alice-Anne Morlock, Dalton Albrecht and Ivan Feltham. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 2. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 10.У 1987 році в Онтаріо спеціальна комісія досліджувала канадську судову систему та зробила висновок, що система є дорогою, повільною та неефективною. Ця комісія запропонувала розвивати такі засоби альтернативного вирішення спорів, як посередництво та арбітраж. Вона зазначила, що суди повинні бути останнім засобом вирішення спорів, до якого сторони повинні звертатися лише у випадку вичерпання інших методів вирішення спорів. [105] John Sopinka. What Can We Do to Make the Current System Better?: The Canadian Perspective. Seminar Report by Laura Carlson Chen. The Law and Economics of Dispute Resolution in the Canada-U.S. Context. Corporate Counsel's Guide to Doing Business in Canada. - U.S.A.: Business Laws, Inc., 1994. P. 12.038. У ФРН арбітраж є дуже поширеним засобом вирішення спорів у комерційних (особливо міжнародних) угодах.

Діловому товариству потрібно якнайшвидше отримати позасудову альтернативу вирішення спорів. Посадові особи більшості американських корпорацій останнім часом зазначають, що велика вартість цивільного процесу в США гальмує розвиток американського бізнесу та економіки. Більшість зазначає, що побоювання потенційного судового розгляду істотно впливає на процес прийняття рішень. 97% американських бізнесменів надає перевагу альтернативним засобам вирішення спорів. У Британській Колумбії на сьогодні дата судового засідання призначається не раніше, ніж через два роки після подання позовної заяви, а термін між поданням позовної заяви до моменту отримання рішення в Апеляційному суді може займати від п'яти до восьми років. [134] Peter Grove. Fast Track Alternative to Litigation for the Business Community. BCICAC. June 1999.

У міжнародній сфері може бути легше погодитися щодо вибору однієї з міжнародних арбітражних установ, ніж щодо компетенції одного з державних судів за місцезнаходженням однієї з сторін. Через те, що більшість провідних країн підписали багатосторонні міжнародні арбітражні угоди, арбітражні рішення переважно легше визнати та виконати, ніж іноземні судові рішення, які не відповідають принципу взаємності або іншим вимогам (що також справедливе для США). [41] Droste Killius Triebel. Business Law Guide to Germany. - Chicago, U.S.A.: CCH Editions Limited, 1991. P. 472.

Ділова спільнота не має ані часу, ані можливостей для тривалого, виснажливого вирішення спорів. Окрім того, мало хто з бізнесменів прагне розголошення своїх проблем. До того ж, як тільки спір передається на розгляд до суду, ділові стосунки сторін переважно псуються назавжди, що шкодить розвитку підприємництва, де зв'язки займають провідне місце.

Зазначені причини спонукають керівників компаній, як частину корпоративної політики, вносити до контрактів арбітражні застереження та положення про посередництво при вирішенні спорів.

У випадку арбітражу, сторони передають спір на розгляд нейтрального арбітра чи арбітрів. Арбітраж може розпочатися швидко, а вся арбітражна процедура не займає багато часу. Вона є набагато більш гнучкою, ніж судовий розгляд, та залишається під контролем сторін. Процедура є конфіденційною. Арбітражне рішення є остаточним та зобов'язуючим, а також визнається судами та підлягає обов'язковому виконанню.

Отже, підсумовуючи можна виділити наступні риси арбітражу, які спонукають сторони обирати саме цей спосіб вирішення спорів: (1) остаточність арбітражного рішення, його обов'язковість та неможливість оскарження; (2) міжнародне визнання арбітражних рішень; (3) нейтральність арбітрів; (4) спеціалізація арбітрів; (5) швидкість та економічність арбітражного процесу; (6) конфіденційність; (7) недовіра сторін до іноземної правової системи; (8) можливість здійснення контролю за арбітражним процесом шляхом детальної регламентації арбітражної процедури; (9) уникнення проблеми відсутності міжнародно визнаних уніфікованих правил виконання судових рішень; (10) можливість пристосування арбітражної процедури до природи певного контракту чи ситуації; (11) існує більше шансів зберегти наявні ділові стосунки, оскільки арбітраж не є таким агресивним, як судовий процес; (12) існує більше можливостей для ведення багатомовних процесів, оскільки сторони мають доступ до синхронного перекладу, чого вони можуть не мати при судовому розгляді.

Для того, щоби вирішити спір в органах міжнародного комерційного арбітражу, сторони повинні укласти арбітражну угоду (компроміс) стосовно спору, що вже між ними виник, або спорів, що можуть виникнути між сторонами в майбутньому. Така угода, включена до договору при його укладенні, називається арбітражним застереженням. Отже, особливістю органів міжнародного комерційного арбітражу є те, що сторони звертаються до нього добровільно в силу укладеної арбітражної угоди. Іншими словами, на підставі арбітражної угоди виникає компетенція міжнародного комерційного арбітражу. Але воно має й інший правовий наслідок: виключення юрисдикції судів. [19] Международное частное право: учебник. Под ред. Н.И. Марышевой. - М.: Издательский Дом “ИНФА - М”, 2000. - С. 495.

Французьке право, як і право багатьох інших країн, визнає можливість передбачення в договорі, в тому числі в зовнішньоекономічному контракті, передання спорів на вирішення арбітражу (арбітражне застереження), за винятком випадків, коли спір виникає з питань публічного порядку (наприклад, банкрутство, легітимність корпорацій, тощо). Сторони вільні у виборі арбітражу як альтернативного засобу вирішення спорів. Суди, в принципі, не вправі вирішувати спори, передані сторонами на вирішення арбітражу, за винятком випадків, коли арбітражне застереження є недійсним. У будь-якому випадку суди не можуть самі ініціювати процедуру визнання арбітражного застереження недійсним. Це питання може бути ініційоване лише стороною спору. [30] Archibald Andersen. Doing Business in Europe. France. - UK.: CCH. New Law, 2002. P. 30,903.

Арбітражне застереження повинне укладатися в письмовій формі. Згідно з Нью-Йоркською конвенцією, письмовою угодою є арбітражне застереження в договорі або арбітражна угода, підписана сторонами, чи угода, що міститься в обміні листами та телеграмами. Європейська конвенція "Про зовнішньоторговельний арбітраж" від 21 квітня 1961 року містить більш широке визначення письмової форми арбітражного застереження: угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона підписана сторонами, а також міститься в обміні листами, телеграмами та в повідомленнях по телетайпу. [99] Международный коммерческий арбитраж в Украине: законодательство и практика. Под общ. ред. И.Г. Побирченко. - К.: Видавничий дім “інЮРЕ”, 2000. - С. 96.

На відміну від Нью-Йоркської конвенції Європейська конвенція допускає можливість укладення арбітражного застереження в усній формі сторонами тільки тих країн, законодавство яких передбачає таку можливість.

Ст. 7 Закону України № 4002-ХІІ від 24 лютого 1994 року "Про міжнародний комерційний арбітраж" хоча і не передбачає можливість укладення арбітражного застереження в усній формі, більш розширено тлумачить письмову форму арбітражного застереження: угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовними заявами та відповіді на позов, у яких одна з сторін підтверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує.

Арбітражне застереження повинне мати декілька компонентів. По-перше, воно повинне визначати коло спорів, які підлягають вирішенню в органах міжнародного комерційного арбітражу; по-друге, в ній повинна міститися точна вказівка на те, який саме орган міжнародного комерційного арбітражу є компетентним розглядати спір. [19] Международное частное право: учебник. Под ред. Н.И. Марышевой. - М.: Издательский Дом “ИНФА - М”, 2000. - С. 504.

У Законі РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 7 липня 1993 року у вигляді імперативної норми була закріплена доктрина відносної самостійності арбітражного застереження. Достатньо ймовірна ситуація, коли весь договір, укладений сторонами, є недійсним. Виникає питання, чи є дійсним включене в нього арбітражне застереження. Закон передбачає, що рішення третейського суду про те, що договір є недійсним, не призводить до недійсності арбітражного застереження. [19] Там само. - С. 506. У ст. 12 Проекту Закону України "Про третейські суди (арбітраж)" також пропонується закріпити доктрину відносної самостійності арбітражного застереження, що, на нашу думку, позитивно вплине на процес правозастосування в Україні.

Більшість арбітражних застережень посилається на правила певної арбітражної установи, наприклад, Міжнародного комерційного арбітражу при Міжнародній торговій палаті, Американської арбітражної асоціації, Арбітражного інституту Стокгольмської торгової палати, Лондонського суду міжнародного арбітражу, Центру міжнародного комерційного арбітражу Британської Колумбії, тощо. Сторони можуть частково змінити правила таких установ, замінюючи їх власними в арбітражному застереженні [76] Frank Archibald, Alice-Anne Morlock, Dalton Albrecht and Ivan Feltham. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 2. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 10.. Слід пам'ятати, що якщо сторони погоджуються передати спір на розгляд арбітражної установи, вони повинні погодитися на її арбітражну процедуру [39] CMS Hasche Sigle Eschenlohr Peltzer Schafer. Doing Business in Europe. Germany. - UK.: CCH. New Law, 2002. P. 40,433..

Американські суди проводять розмежування між внутрішніми та зовнішньоекономічними контрактами. Переважно, рішення міжнародного арбітражу легше виконати, ніж американське арбітражне рішення, прийняте по справі між сторонами з різних штатів. Це розмежування не виявляється доцільним, тобто рішення міжнародних арбітражів, так само як і рішення національних арбітражів, повинні однаково легко виконуватися. [29] Gerald Aksen. The U.S. Perspective. Seminar Report by Laura Carlson Chen. Seminar Report by Laura Carlson Chen. The Law and Economics of Dispute Resolution in the Canada-U.S. Context. Corporate Counsel's Guide to Doing Business in Canada. - U.S.A.: Business Laws, Inc., 1994. P. 12.006.

На відміну від країн загального права, у ФРН розмежування між іноземними та національними арбітражними рішеннями залежить не від місця проведення арбітражу, а від процесуального права, застосовуваного арбітрами. Якщо вони вирішать застосувати іноземні процесуальні норми, рішення буде вважатися іноземним. Рішення постановлені інституційними арбітражами, які застосовують власні правила, в основному вважаються іноземними, якщо інституція знаходиться закордоном. [41] Droste Killius Triebel. Business Law Guide to Germany. - Chicago, U.S.A.: CCH Editions Limited, 1991. P. 475.

Спільною проблемою США та Канади є федерально-штатна та федерально-провінційна процедура. Одного часу США не могли ратифікувати Нью-Йоркську конвенцію через те, що штати не прийняли обов'язкові закони про арбітраж. Канада мала ті самі ускладнення при прийнятті Нью-Йоркської конвенції.

На сучасному етапі використання національних альтернативних засобів вирішення спорів, особливо арбітражу, набуває все більшого поширення. Протягом 1920-х - 1980-х років альтернативні засоби вирішення спорів переважно мали на увазі добровільний арбітраж. Однак, з ряду причин, вони не набули великого поширення до 1985 року. [41] Droste Killius Triebel. Business Law Guide to Germany. - Chicago, U.S.A.: CCH Editions Limited, 1991. - P. 12.005. Однією з таких причин є те, що арбітражне рішення відповідно до законодавства багатьох країн є остаточним, а отже не підлягає оскарженню.

Слід звернути увагу, що у Франції арбітражне рішення може бути оскаржене до апеляційного суду за умови, що сторони прямо не відмовилися від свого права на апеляцію. Однак, незалежно від волі сторін, арбітражне рішення може бути скасоване на підставі подання до апеляційного суду клопотання про скасування за наступних умов: (1) рішення прийняте арбітражем за відсутності арбітражного застереження, або його недійсності чи закінчення строку дії; (2) неналежного формування арбітражу або неналежного призначення одноособового арбітра; (3) перевищення арбітром своїх повноважень; (4) ігнорування права сторін на обговорення; (5) імена арбітрів та дата прийняття арбітражного рішення не містяться в тексті рішення; (6) арбітражне рішення підписане неналежним чином. [30] Archibald Andersen. Doing Business in Europe. France. - UK.: CCH. New Law, 2002. P. 30,904.

Основним принципом американської правової системи є те, що правосуддя повинне бути справедливим, швидким та недорогим. Навіть при об'єктивному розгляді очевидним є те, що судовий процес у США вимагає надзвичайно багато часу та коштів, окрім того судді перевантажені, що не сприяє досягненню справедливості. Одним із способів вирішення цієї проблеми є використання альтернативних засобів вирішення спорів. [104] Hans Smit. Dispute Resolution in Europe. Seminar Report by Laura Carlson Chen. The Law and Economics of Dispute Resolution in the Canada-U.S. Context. Corporate Counsel's Guide to Doing Business in Canada. - U.S.A.: Business Laws, Inc., 1994. P. 12.010. Хоча деякі особи, переважно скептики, і зараз надають перевагу судовому процесу, арбітраж вважається справедливим, рентабельним та ефективним засобом вирішення спорів, що дозволяє зберегти час, кошти та ділові зв'язки.

Ситуація в світовій економіці також диктує потребу у більшому використанні альтернативних засобів вирішення спорів. Оскільки світові економічні процеси стають більш взаємопов'язаними, бізнес та торгівля - більш інтернаціональними, вирішення спорів також повинне стати більш інтернаціональним. Стає все менш прийнятним працювати з різними національними системами вирішення міжнародних спорів. Це вимагає розроблення та удосконалення механізмів альтернативного вирішення спорів, які хоча й не стануть повною заміною судового процесу, але є ефективною альтернативою. [102] Yves Fortier. The Current International and Domestic Context. Seminar Report by Laura Carlson Chen. The Law and Economics of Dispute Resolution in the Canada-U.S. Context. Corporate Counsel's Guide to Doing Business in Canada. - U.S.A.: Business Laws, Inc., 1994. P. 12.002.

Існує багато прикладів успішного використання альтернативних засобів вирішення спорів. Договір про вільну торгівлю між Канадою та США (надалі - FTA), а також Північноамериканська угода про вільну торгівлю (надалі - NAFTA) спонукають до все більшого використання альтернативних засобів. У 1983 році Верховний суд Канади визнав право сторін у договірному порядку передавати спори на альтернативне вирішення, що є дуже важливим для розвитку альтернативних засобів вирішення спорів. [102] Там само. - P. 12.003.

Певні проблеми з альтернативними засобами вирішення спорів виникають внаслідок багатьох перешкод, особливо в США, більшість із яких пов'язані з можливістю виконанням арбітражного рішення. Інші питання пов'язані з юрисдикцією арбітрів. Нещодавні арбітражні розгляди показали, що арбітражний розгляд став надто подібним до судового процесу, а це значно зменшує його переваги. Незважаючи на відносну легкість виконання в США міжнародного чи іноземного арбітражного рішення, постійні перепони роблять США, порівняно з іншими країнами, несприятливим місцем для використання альтернативних засобів. [102] Там само. - P. 12.003.

Однією з істотних перешкод для використання альтернативних засобів вирішення спорів є концепція прецедентів. У США відсутня система арбітражних прецедентів, оскільки письмові мотивувальні частини зазвичай є недоступними. Це відбувається тому, що однією з основних причин обрання альтернативного засобу є конфіденційність процесу вирішення спорів. Отже, відсутність прецедентів може призвести то втрати передбачуваності тлумачення та застосування законодавства. [102] Yves Fortier. The Current International and Domestic Context. Seminar Report by Laura Carlson Chen. The Law and Economics of Dispute Resolution in the Canada-U.S. Context. Corporate Counsel's Guide to Doing Business in Canada. - U.S.A.: Business Laws, Inc., 1994. - P. 12.006.

Канадське законодавство про міжнародний комерційний арбітраж пройшло через ряд істотних змін з моменту його запровадження. До 1986 року федеральний Парламент не прийняв жодного закону, який би регламентував арбітраж. Арбітражне законодавство провінцій обмежувалося внутрішніми справами, та в провінціях загального права ґрунтувалося на англійському Законі "Про арбітраж" від 1889 року. Сторони, що бажали передати спір до арбітражу повинні були покладатися на правила процедури арбітражних установ. [62] Elliot Stikeman. Doing Business in Canada. - N.J., U.S.A.: LexisNexis, 2002. P. 30-2.

Відсутність законодавства про міжнародний комерційний арбітраж частково можна пояснити непридатністю канадської правової системи для розвитку процесів альтернативного вирішення спорів, включаючи арбітраж. Однак це становище змінилося після затвердження у 1986 році федеральним Урядом Уніфікованого закону, як закону, що регулює міжнародний комерційний арбітраж, який відбувається в межах його юрисдикції, шляхом прийняття Закону "Про комерційний арбітраж". Кожна провінція також прийняла закони про міжнародний комерційний арбітраж, затверджуючи таким чином Уніфікований закон.

Кожна канадська провінція виробила дві законодавчі схеми, одну - для міжнародного комерційного арбітражу, а другу - для національного комерційного арбітражу. [76] Frank Archibald, Alice-Anne Morlock, Dalton Albrecht and Ivan Feltham. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 2. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 9.

Що стосується Російської Федерації, кількість російських третейських судів постійно збільшується, однак більшість із них мають вузьку спеціалізацію. [60] Sarah Reynolds. Handbook on Commercial Dispute Resolution in the Russian Federation. A Guide for Businesses on Navigating the Russia Legal system for Resolution of Business Disputes. - U.S.A.: U.S. Department of Commerce, International Trade Administration, office of Eastern Europe, Russia and Independent States, July 2000. P. 21.

Стосовно міжнародних комерційних спорів, Закон РФ про міжнародний арбітраж визначає загальні обмеження компетенції арбітражних органів стосовно таких справ. Закон визначає, що до сфери міжнародного арбітражу входять наступні групи справ: (1) справи, пов'язані з договірними чи іншими цивільно-правовими спорами, пов'язаними з міжнародною торгівлею, якщо місцезнаходження однієї з сторін знаходиться за межами Російської Федерації; (2) справи, в яких бере участь підприємство з іноземними інвестиціями, міжнародна організація або асоціація, що функціонує на території Російської Федерації, а також (3) спори, які виникають між засновниками таких підприємств, організацій та асоціацій. [60] Там само. - P. 23.

Як вже зазначалося, існує два види арбітражу: створюваний спеціально для розгляду окремого спору арбітраж ad hoc або ізольований арбітраж, та постійно діючий чи інституційний арбітраж. Арбітраж ad hoc створюється при виникненні конкретного спору, а після прийняття рішення він припиняє своє існування.

Інституційний арбітраж створюється при різних торгових палатах, біржах, асоціаціях. Такі органи діють на підставі своїх статутів, правил провадження, регламентів, мають секретаріати, в них ведеться список арбітрів. Арбітражні органи поділяються на два типи: загальної компетенції та спеціалізовані.

До арбітражів, що мають загальну компетенцію, належать ті, що приймають до свого провадження будь-які спори, пов'язані з міжнародним економічним та науково-технічним співробітництвом (Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України, Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації та ін.).

До спеціалізованих арбітражних органів належать установи, які спеціалізуються на вирішенні спорів, що виникають із певних відносин (Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації, Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України та ін.)

У кожного з двох видів міжнародного комерційного арбітражу є свої переваги. Основною перевагою інституційного арбітражу є те, що він є організаційно оформленим органом, що надає допомогу арбітрам у проведенні розгляду. Головна особливість інституційного арбітражу полягає в тому, що він виконує функції "компетентного органу". У тому випадку, коли одна з сторін ухиляється від обрання арбітра або обрані сторонами арбітри не можуть погодити кандидатуру арбітра-голови, виникає проблема, який орган повинен обрати арбітрів. В інституційному арбітражі таке призначення здійснює голова чи президент установи. В арбітражі ad hoc, якщо сторони при укладенні угоди не обрали компетентний орган, питання не може бути вирішено, оскільки такого органу немає. [19] Международное частное право: учебник. Под ред. Н.И. Марышевой. - М.: Издательский Дом “ИНФА - М”, 2000. - С. 497.

Все ж таки протягом останнього часу сторони все частіше звертаються до арбітражу ad hoc. Цьому сприяє те, що в 1976 році в рамках Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) був розроблений Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, схвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН № 31/98 від 15 грудня 1976 року (надалі - Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ). Цей широко відомий регламент, що за своєю правовою природою не є міжнародним договором, є рекомендацією міжнародної організації. Достатньо висока ступінь уніфікації правил, що регламентують арбітражний розгляд, досягається завдяки тому, що сторони застосовують цей регламент шляхом посилання на нього в договорах. [19] Там само. - С. 497.

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ є детально розробленим зводом правил, який регламентує порядок надання повідомлень про арбітраж, мову розгляду, подання заяви, доказів, винесення арбітражного рішення, застосовуване право та ін. Він містить гнучкі та зручні правила, які було розроблено під впливом арбітражних традицій як країн цивільного права, так і країн загального права. Окрім того, оскільки Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ прийнято під егідою ООН, він не розглядається, як пов'язаний із правом певної країни. [60] Sarah Reynolds. Handbook on Commercial Dispute Resolution in the Russian Federation. A Guide for Businesses on Navigating the Russia Legal system for Resolution of Business Disputes. - U.S.A.: U.S. Department of Commerce, International Trade Administration, office of Eastern Europe, Russia and Independent States, July 2000. - P. 47.

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ береться за основу багатьма спеціалізованими міжнародними установами при виробленні їх власних арбітражних правил. Зокрема такими установами є два канадські центри міжнародного комерційного арбітражу - Центр національного та міжнародного комерційного арбітражу Квебеку та Центр міжнародного комерційного арбітражу Британської Колумбії [62] Elliot Stikeman. Doing Business in Canada. - N.J., U.S.A.: LexisNexis, 2002. P. 30-4..

Окрім того, на Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ ґрунтуються арбітражні правила такої важливої для міжнародного комерційного арбітражу установи як Постійний арбітражний суд у Гаазі.

Постійний арбітражний суд було створено на підставі Конвенції "Про мирне вирішення міжнародних спорів", укладеній у Гаазі в 1899 році протягом Гаазької мирної конференції. Суд став першим глобальним механізмом вирішення міжнародних спорів. У 1907 році на другій Гаазькій мирній конференції Конвенцію було переглянуто. Протягом останніх років істотно збільшилася кількість посилань на обидві конвенції. На даний момент 97 держав підписали одну або обидві конвенції.

Постійний арбітражний суд розглядає спори як у сфері міжнародного публічного, так і в сфері міжнародного приватного права для задоволення потреб міжнародної ділової спільноти. Окрім того, він відіграє дуже важливу роль у діяльності міжнародного комерційного арбітражу, оскільки, згідно зі стст. 6, 7 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ, якщо одна з сторін не призначить арбітрів протягом установленого строку, якщо сторони не дійдуть до згоди про призначення одноособового арбітра або якщо призначені сторонами арбітри не домовляться щодо кандидатури головуючого арбітра, друга сторона вправі звернутися до Генерального секретаря Постійного арбітражного суду, який повинен призначити такий компетентний орган.

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ також є однією з підстав подання позову, право на який виникає в іноземного інвестора в силу Північноамериканської угоди про вільну торгівлю (NAFTA). Так, згідно зі ст. 1120 NAFTA після шести місяців з моменту настання подій, які є підставою для подання позову, інвестор може, за власним вибором, подати позов на підставі: (1) Конвенції про вирішення інвестиційних спорів між договірними державами та громадянами інших договірних держав (надалі - Конвенція про вирішення спорів) (Канада не є членом цієї Конвенції); або (2) Правил додаткових засобів вирішення спорів Конвенції про вирішення спорів; або (3) Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ. [64] Leon E. Trakman. Dispute Settlement Under the NAFTA: Manual and Source Book. - U.S.A.: Transnational Publishers, Inc., 1997. P. 45.

NAFTA створила надзвичайно передову та суперечливу систему вирішення інвестиційних спорів. Ця система надає можливість інвесторам оскаржувати акти уряду та державних підприємств країн, що є сторонами угоди. Цікавим є те, що інвестори можуть не лише подавати скарги як фізичні особи, але також від імені підприємств, якими вони володіють, або які вони прямо чи опосередковано контролюють. Ця правомочність уникає однієї з найбільш відомих проблем міжнародного права "standing to sue" (права подання прозову - англ.), яка полягає в тому, що єдиною шкодою чи збитком для інвестора є спричинення шкоди його іноземній інвестиції. [48] Ralph H. Folsom. NAFTA in a nutshell.: MN, U.S.A.: West Group, 1999. P. 161.

Судове рішення є зобов'язуючим лише для сторін. Воно не є "прецедентом" у майбутніх арбітражних розглядах на підставі NAFTA. Арбітражні рішення по справах за участю держави та інвестора, прийняті на підставі NAFTA, повинні виконуватися. В іншому випадку, інвестор може вимагати примусового виконання рішення, та держави, що підписали NAFTA, погодилися надавати засоби для такого виконання. У випадку виникнення необхідності в примусовому виконанні рішення по справі за участю інвестора та держави, застосовуються положення Нью-Йоркської конвенції. [48] Ralph H. Folsom. NAFTA in a nutshell.: MN, U.S.A.: West Group, 1999. - P. 165.

Протягом останніх років істотно збільшилася кількість справ, переданих на арбітражний розгляд до Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів.

У багатьох випадках у минулому Світовий банк, як установа, та Президент банку особисто, допомагали вирішувати інвестиційні спори між урядами та іноземними інвесторами шляхом використання процедури посередництва та примирення. Створення Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів (надалі - Центр) у 1966 році частково було обумовлене наміром звільнити Президента та працівників Світового банку від додаткового навантаження, яке випливало з їх залучення до процесу вирішення спорів. Однак основним прагненням банку було сприяти розвитку міжнародного інвестування за допомогою полегшення процедури розгляду інвестиційних спорів.

Центр був створений згідно з Конвенцією "Про вирішення інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав", що набула чинності 14 жовтня 1966 року. Він є незалежною міжнародною організацією, однак має тісні зв'язки зі Світовим банком.

Відповідно до Конвенції, Центр створює механізми арбітражного вирішення спорів між країнами - членами та інвесторами інших держав - членів. Звернення до Центру є повністю добровільним. Однак, якщо сторони погодилися на арбітраж у Центрі, жодна сторона не може в односторонньому порядку відмовитися від цього. Більше того, договірні сторони Конвенції, незалежно від того, чи є вони сторонами спору, зобов'язані, згідно з Конвенцією, визнавати та виконувати арбітражні рішення.

Положення про передання потенційних спорів на арбітражне вирішення до Центру можна часто знайти в інвестиційних контрактах між урядами держав - членів та інвесторами інших держав - членів.

Згідно з Конвенцію місце проведення арбітражу необов'язково має бути у Вашингтоні, місці знаходження Центру. Сторони вільні у виборі іншого місця вирішення спору.

Розглядаючи питання захисту прав та законних інтересів іноземних юридичних осіб у спеціалізованих міжнародних установах, не можна залишити поза увагою Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті (надалі - МАС), який є найбільш знаною в світі установою, що займається вирішенням міжнародних підприємницьких спорів. У той час, коли більшість арбітражних установ є регіональними чи національними за обсягом, МАС є насправді міжнародним. Він складається з представників 77 країн з усіх континентів, МАС є найбільшою в світі представницькою установою по вирішенню спорів.

МАС не є судом у звичайному розумінні. Як арбітражний орган Міжнародної торгової палати, МАС забезпечує застосування Арбітражних правил Міжнародної торгової палати. Хоча його члени не вирішують справи, передані на арбітражне вирішення до Міжнародної торгової палати - це є завданням арбітрів, призначених на підставі Правил Міжнародної торгової палати - МАС здійснює нагляд за арбітражним процесом та, поряд з іншими функціями, відповідає за призначення арбітрів, затвердження арбітрів, обраних сторонами, досліджує та затверджує всі арбітражні рішення, встановлює розміри винагороди арбітрів, тощо.

Часто говорять, що які арбітри, такий і арбітраж. Отже, процес вибору арбітрів є чи не найбільш важливим етапом. При виборі арбітрів, Міжнародна торгова палата, на відміну від інших арбітражних установ, використовує допомогу національних комітетів у майже 80 країнах, які мають можливість визначити потенційних арбітрів із відповідними кваліфікаціями. На відміну від інших арбітражних установ, Міжнародна торгова палата не вимагає, щоби арбітри обиралися із заздалегідь складених списків, таким чином забезпечуючи більшу свободу вибору та гнучкість у формуванні арбітражної колегії.

Однією з найбільш важливих функцій МАС є перевірка арбітражних рішень. Правила Міжнародної торгової палати передбачають, що МАС повинен затверджувати всі рішення щодо форми, та що МАС може також, не порушуючи свободу арбітрів, приймати рішення, звертати їх увагу на питання по суті справи. Процес перевірки призводить до того, що рішення, прийняті арбітражем Міжнародної торгової палати, відповідають найвищим стандартам, що надає додаткових гарантій стосовно можливості їх визнання та виконання національними судами. Саме така перевірка рішень надає сторонам додаткові гарантії, адже переважно арбітражні рішення не підлягають оскарженню. Цей унікальний механізм контролю за якістю робить Міжнародну торгову палату найбільш надійною арбітражною установою в світі.

Іноземні корпоративні інвестори можуть також звертатися за захистом своїх прав та законних інтересів до Європейського арбітражного суду, Арбітражного інституту при Стокгольмській торговій палаті, Паризької арбітражної палати, Американської арбітражної асоціації та інших приватних та публічних установ, що надають послуги з альтернативного вирішення спорів із іноземним елементом.

Досліджуючи особливості захисту прав та законних інтересів іноземних юридичних осіб у спеціалізованих міжнародних установах, вважаємо за доцільне проаналізувати діяльність Європейського суду та Суду першої інстанції, які хоча прямо і не захищають права та законні інтереси іноземних юридичних осіб, оскільки не вирішують справи по суті, але безумовно істотно сприяють захисту прав і законних інтересів шляхом здійснення тлумачення європейського права.

Згідно зі ст. 177 Договору про створення Європейського Союзу від 1957 року (надалі - Договір ЄС), Європейський суд має право попереднього тлумачення та вирішення питань чинності союзного законодавства. Якщо суд однієї з держав - членів ЄС стикається з питанням, пов'язаним із європейським правом та вважає, що певні норми мають бути застосовані при вирішенні справи, яку він розглядає, він може звернутися спочатку до Європейського суду для отримання попереднього висновку (ст. 177(2) Договору ЄС). Якщо рішення національного суду не підлягає апеляції, то суд у такому випадку навіть зобов'язаний передати відповідне питання на розгляд Європейського суду (ст. 17(3) Договору ЄС). [83] Judith L. Holdsworth, Sandra C. Kamper and Patricia Nacimiento. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Germany. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 10.

Отже, хоча юрисдикція Європейського суду повністю відокремлена від юрисдикцій німецьких та французьких судів, сторони процесу повинні бути свідомими того, що німецькі та французькі суди мають право на свій розсуд передати відповідне питання на розгляд Європейського суду та, таким чином, de facto призупинити провадження по справі. Окрім того, позицією Європейського суду є те, що національні суди можуть керуватися рішеннями Європейського суду стосовно конкретних положень права ЄС або передати питання до Європейського суду на попередній розгляд [69] Stephen Weatherill and Paul Beauumont. EU Law. - London, UK.: Penguin Books, 1999. P. 202. . Представники Європейського суду на міжурядовій конференції 1996 року категорично наголошували на важливості уніфікованого тлумачення права ЄС, а отже на тому, що всі національні суди повинні передавати питання тлумачення права ЄС до Європейського суду на попередній розгляд, а також що Суд першої інстанції не повинен бути наділений цими повноваженнями. [69] Там само. - P. 210.

Оскільки переважно Європейський суд надає попередні висновки протягом принаймні 18 місяців, це може суттєво затягнути процес. Слід зауважити, що, порівняно з судами інших держав - членів ЄС, німецькі суди досить часто застосовують ст. 177 Договору ЄС та звертаються до Європейського суду за отриманням попереднього висновку. [83] Judith L. Holdsworth, Sandra C. Kamper and Patricia Nacimiento. Transnational Litigation: A Practitioner Guide. Vol. 2. Germany. - N.Y., U.S.A.: Oceana Publications, Inc., 1997. P. 11.

Європейський суд відіграє провідну роль у розвитку правової системи ЄС. Звичайно, Європейський суд при перевірці придатності національних засобів для виправлення порушень законодавства ЄС може тільки покладатися на обмежену кількість досить загальних статей Договору ЄС та власні фундаментальні принципи правового порядку ЄС. До держав-членів ЄС може бути застосовано санкції за не приведення національного законодавства відповідно до рішень Європейського суду. [63] The Evolution of EU Law. Edited by Paul Craig and Grainne de Burca. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1999. P. 288.

Право на судовий захист включає право доступу до судів та, зокрема, право на ефективний судовий нагляд з боку Європейського суду та національних судів. Потреба в ефективному судовому нагляді перед судовими органами ЄС була підкреслена самим Європейським судом у справі Ле Вертс проти Парламенту [242] Case 294/83 Les Verts v. Parliament [1986] ECR 1339, para.. Національні суди також зобов'язані здійснювати належний судовий контроль за дотриманням законодавства ЄС. [66] Takis Tridimas. The General Principles of EC Law. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, Inc., 1999. P. 277.

Європейський суд прагне самостійно визначати, вочевидь безпідставно, які процесуальні норми національного права держави-члена застосовувати до справи, пов'язаної із застосуванням права ЄС, а які ні. [50] T.C. Hartley. The Foundations of European Community Law. An Introduction to the Constitutional and Administrative Law of the European Community. - U.S.A.: Oxford University Press, 1998. P. 223. Несприятливим наслідком цього є те, що юристи в майбутніх справах не будуть знати, які національні норми будуть вважатися прийнятними, а які ні. Єдиним способом з'ясування цього буде звернення за роз'ясненням до Європейського суду, що, як уже зазначалося, на декілька років відкладе прийняття остаточного рішення по справі, а також істотно збільшить судові витрати. Однак, на всі ці заперечення Європейський суд звертає мало уваги. [50] Там само, - P. 224.

За загальним правилом, право ЄС не передбачає засобів захисту порушених прав, які воно надає: це залишено для національного права. Хоча держави - члени не обов'язково повинні створювати нові засоби захисту для цілей ЄС, усі засоби захисту, що існують у національному праві, повинні бути доступні для сторін, які прагнуть вирішити спір згідно з правом ЄС. Такі сторони повинні користуватися такими засобами захисту, які не можуть бути менш сприятливими, ніж ті, що застосовуються до спорів згідно з національним правом: не повинно бути дискримінації. Ця позиція чітко визначалася в ряді рішень Європейського суду (наприклад, по справі Рю проти Гаупцолламт Кіел [241] Case 158/80, Rewe v. Hauptzollamt Kiel, [1981] ECR 1805.). Принцип рівного доступу до національних засобів захисту, однак, застосовується за умови домінуючого принципу, що держави - члени повинні гарантувати, що відповідно до їх законодавства існує ефективний засіб захисту прав, наданих законодавством ЄС. Зокрема, якщо використання звичайних національних заходів означатиме, що практичний захист прав за законодавством ЄС неможливий чи надзвичайно складний, держава - член зобов'язана запровадити спеціальні засоби захисту. [50] T.C. Hartley. The foundations of European Community Law. An Introduction to the Constitutional and Administrative Law of the European Community. - U.S.A.: Oxford University Press, 1998. P. 221.

Закон “Про єдину Європу” від 1987 року, який ввів ст. 168а до Договору ЄС, надав Раді ЄС право додати до Європейського суду, за умови одностайної згоди, Суд першої інстанції. Суд прийняв відповідне рішення 24 жовтня 1988 року. Він розпочав роботу в листопаді 1989 року. [69] Stephen Weatherill and Paul Beauumont. EU Law. - London, UK.: Penguin Books, 1999. P. 202. Суд першої інстанції був створений частково через бажання розвантажити Європейський суд, що, на жаль, поки що не вдається. Це можна пояснити обмеженою компетенцією Суду першої інстанції.

Останнім часом, однак, компетенція Суду першої інстанції істотно розширилася. Спочатку існувало два обмеження на передання Радою Європи частини повноважень до Суду першої інстанції. По-перше, вона могла передавати повноваження до цього суду лише стосовно справ, ініційованих фізичними чи юридичними особами. Юрисдикція стосовно справ ініційованих інституціями ЄС або державами - членами ЄС та прийняття попереднього рішення не могли бути відібрані від Європейського суду. По-друге, апеляції до Європейського суду могли подаватися виключно з питань застосування права. [56] Paolo Mengozzi. European Company Law. From the Treaty of Rome to the Treaty of Amsterdam. - London, UK.: Kluwer Law International Ltd., 1999. P. 61.

Будь-яка сторона спору, який розглядається Судом першої інстанції, має автоматичне право на апеляцію до Європейського суду з питань правозастосування. [69] Stephen Weatherill and Paul Beauumont. EU Law. - London, UK.: Penguin Books, 1999. P. 203.

Існує три різні доктринальні тлумачення прецедентного права ЄС: (1) відбувається поступовий розвиток з вимоги, що національні правила не повинні унеможливлювати виконання прямо застосовуваних норм, до того, що "не повинно бути жодного посилання на існуючі засоби захисту"; (2) прецедентне право відображає досить постійне застосування таких фундаментальних принципів ЄС, як верховенство та дієвість права ЄС; та (3) що прецедентне право є плутаним та суперечливим. На диво кожне з наведених тлумачень відображає реальний стан речей. [63] The Evolution of EU Law. Edited by Paul Craig and Grainne de Burca. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1999. P. 317.

Суддя Какуріс зазначив, що автономія, "дозволена" національним судам, завжди була умовною, залежною від їх гарантування "ефективного застосування матеріального права ЄС". [63] Там само. - P. 317.

Принципи, на яких Європейський суд вирішує, чи скасувати національні обмеження, чи повернути справу на новий розгляд до національного суду, щоби її було вирішено згідно з установленими правилами, залишаються без сумніву "туманними". [63] Там само, - P. 318.

У довгостроковому плані всі справи про пряму дію права ЄС доцільно передавати на розгляд до Суду першої інстанції з правом подання до Європейського суду апеляції на його рішення, та залишенням Європейського суду єдиним судом, який би виносив попереднє рішення на запити національних судів. [69] Stephen Weatherill and Paul Beauumont. EU Law. - London, UK.: Penguin Books, 1999. P. 211.

Відгуки на практику Європейського суду по збільшенню засобів захисту шляхом залучення національних судів, є як позитивними, так і негативними. З одного боку, є ті, хто схвалює Європейський суд за обрання складного шляху між потребою поважати автономію національних правових систем та зростаючою потребою забезпечити адекватне виконання та ефективність права ЄС. З іншого боку, існують ті, хто попереджає про наслідки такої реакційної, ad hoc та неминуче безсистемної судової нормотворчості в сфері засобів захисту, а також ті, хто наголошує на необхідності систематичного, політично коректного та ретельно продуманого законодавчого підходу до ефективності права ЄС та створення союзної системи засобів захисту та процедур. [41] Paul Craig and Granne de Burca. EU Law: Text, Cases and Materials. - N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1998. P. 253.

У справі АТ Брассері дю Пешор проти Німеччини, французький пивоварний завод прагнув стягнути збитки за не адаптування Німеччиною законодавства відповідно до норм прямої дії Договору про Європейський Союз. АТ Брассері дю Пешор зазначило у позові, що воно було змушене припинити у 1981 році експорт пива до Німеччини, оскільки пиво не відповідає вимогам Федерального закону "Про виробництво пива". Європейський суд визнав застосування права ЄС щодо цієї вимоги до міжсоюзної торгівлі. [61] Bernard Rudden and Diarmuid Rossa Phelan. Basic Community Cases.: N.Y., U.S.A.: Oxford University Press, 1997. P. 77.

3.3 Визнання та виконання рішень іноземних арбітражів та спеціалізованих міжнародних установ

Ефективність рішень, винесених міжнародними комерційними арбітражами залежить від максимального забезпечення їх реального виконання. Теоретично, рішення міжнародних комерційних арбітражів сторони повинні виконувати добровільно протягом терміну, відведеного для виконання в самому рішенні.

Добровільність виконання арбітражних рішень повністю відповідає правовій природі арбітражу, оскільки добровільне обрання стороною арбітражу для вирішення спору, тобто визначення найбільш прийнятного для неї способу та порядку вирішення спору, передбачає і добровільне виконання винесеного рішення. [99] Международный коммерческий арбитраж в Украине: законодательство и практика. Под общ. ред. И.Г. Побирченко. - К.: Видавничий дім “інЮРЕ”, 2000. - С. 65. Однак, на практиці сторона, проти якої було винесено рішення, нерідко не виконує арбітражне рішення добровільно, тому виникає необхідність у використанні заходів примусового характеру відповідно до міжнародних договорів, а також нормативно-правових актів тієї країни, на території якої певне іноземне рішення підлягає визнанню та виконанню.

Однією з переваг міжнародного комерційного арбітражу є наявність установленого порядку визнання та примусового виконання арбітражних рішень. Основу цього порядку складає Нью-Йоркська конвенція, учасниками якої на сьогодні є 123 держави, в тому числі Україна, яка ратифікувала Нью-Йоркську конвенцію Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 22 серпня 1960 року. [99] Там само. - С. 65.

Процедури визнання та виконання іноземних та міжнародних арбітражних рішень (надалі - іноземні арбітражні рішення) мають різні цілі, однак досягають однакового результату - затвердження місцевим судом іноземного рішення. Визнання зазвичай розглядається, як спосіб захисту. Наприклад, у випадку відхилення арбітрами позову, сторона може ініціювати визнання арбітражного рішення як рішення суду з метою отримання гарантії уникнення дублюючих судових процесів. Визнання є не лише обов'язковою умовою виконання, але може бути єдиною ціллю, наприклад, якщо арбітражне рішення потрібне для іншого судового процесу. [62] Elliot Stikeman. Doing Business in Canada. - N.J., U.S.A.: LexisNexis, 2002. P. 30-5.