Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект)

Акціонерний закон ФРН передбачає, що кожен акціонер має право на отримання інформації від виконавчого органу, а акціонери, що володіють у сукупності принаймні 10% акцій можуть вимагати в судовому порядку заміни аудиторів або призначення спеціальних аудиторів для розслідування істотних порушень закону чи статуту. [41] Drost Killius Triebel, German Law Firm. Business Law Guide to Germany. CCH Editions Limited. Germany, 1991. P. 121.

Закон РФ про АТ містить спеціальну статтю, присвячену порядку надання акціонерам інформації про АТ (ст. 91). Згідно з цією статтею, виконавчий орган зобов'язаний надавати будь-якому акціонеру будь-який документ, що міститься в переліку, наведеному в п. 1 ст. 89 Закону (наприклад, річні фінансові звіти, документи, що підтверджують права АТ на майно, яке знаходиться на його балансі, протоколи зборів усіх органів управління та контролю АТ, списки афілійованих осіб АТ, висновки ревізійної комісії АТ, аудитора, а також державних та муніципальних органів фінансового контролю та ін.), за винятком документів бухгалтерського обліку та протоколів засідань колегіального виконавчого органу.

Що стосується України, то права акціонерів на ознайомлення з інформацією товариства є надзвичайно обмеженими, що часто створює великі проблеми для здійснення іноземним інвестором контролю за діяльністю виконавчого органу. Так, Законом про господарські товариства передбачене лише право акціонерів ознайомлюватися з документами, пов'язаними з порядком денним загальних зборів (ст. 43) та отримувати засвідчені витяги з книги протоколів (ст. 48). Що ж стосується фінансової документації, то доступ до неї має лише ревізійна комісія. Таке становище слід змінити, оскільки неможливість акціонерів отримати доступ до фінансової документації суттєво обмежує їх права та часто призводить до шахрайства з боку членів правління. Тому, до Закону про господарські товариства слід внести положення, яке би передбачило обов'язок голови правління АТ в будь-який час надавати на вимогу кожного акціонера засвідчені копії будь-якої фінансової документації, включаючи акти перевірок будь-яких державних органів, висновки ревізійної комісії та аудитора АТ за останні три роки, а також будь-які протоколи засідань всіх органів управління та контролю АТ.

Акціонерне законодавство більшості країн передбачає дворівневу структуру управління АТ, а саме створення (1) ради директорів (спостережної ради), що виконує функції загального управління товариством та (2) одноособового чи колегіального виконавчого органу (законодавство Російської Федерації передбачає можливість одночасного існування одноособового та колегіального виконавчого органу), що здійснює керівництво щоденною діяльністю АТ.

Закон РФ про АТ передбачає, що рада директорів (спостережна рада) може вирішувати будь-які питання, що не віднесені до виключної компетенції загальних зборів. Товариство, кількість акціонерів якого є меншою 50 вправі не створювати спостережну раду (аналогічне положення містить і українське законодавство).

Члени спостережної ради не можуть бути одночасно членами виконавчого органу (ФРН, Україна). Однак законодавство ряду країн (Російська Федерація, США, Канада) дозволяє таке поєднання посад.

Слід зазначити, що акціонерне законодавство США, ФРН та Канади наділило спостережну раду досить широкими повноваженнями, що фактично робить її основним органом управління АТ. Так, для належного виконання повноважень спостережну раду акціонерним законом ФРН було наділено широкими правами щодо отримання інформації. Наприклад, спостережна рада може в будь-який час вимагати від виконавчого органу надання звіту стосовно будь-яких справ АТ. Тому інститут спостережної ради піддається постійній критиці. Справа в тому, що протягом останніх років багато відомих німецьких компаній понесли істотні збитки, частково спричинені неадекватним контролем спостережної ради за діяльністю виконавчого органу. Такий контроль обмежує свободу управління щоденними справами АТ та робить їх підзвітними як загальним зборам, так і спостережній раді. [33] Dieter Beinert. Corporate Acquisitions and Mergers in Germany. Kluwer Law International. London-The Hague-Boston, 1997. P. 14.

Оскільки законодавство США та Канади наділяє раду директорів майже необмеженими правами по управлінню корпорацією, а відповідно покладає всю відповідальність на директорів за діяльність корпорації, раді директорів заборонено делегувати свої повноваження виконавчому органу. Окрім того, на директорів судовими прецедентами покладено фідуціарні обов'язки турботи, діяльності в найліпших інтересах корпорації, стосовно конфлікту інтересів, не узурпування корпоративних можливостей, діяльності з належною метою та інші. [68] Don Wallace. Legal Environment for Foreign Direct Investment in the United States. The International Law Institute, Georgetown University Law Center, Washington D.C., USA. P.22.

Виконавчий орган АТ може бути внутрішнім (складається з посадових осіб товариства) та зовнішнім (керівництво поточною діяльністю передається спеціальній компанії чи індивідуальному менеджеру).

Виконавчий орган обирається радою директорів або загальними зборами та здійснює керівництво поточною діяльністю АТ. Він може бути одноособовим (директор, генеральний директор) чи колегіальним (правління, дирекція), або його повноваження розподіляються між менеджерами, посадовими особами товариства (США). Члени виконавчого органу несуть солідарну відповідальність за шкоду, спричинену товариству, якщо така шкода виникла внаслідок рішення правління, та вони не проголосували проти рішення чи утрималися. З цим неможливо не погодитися, адже акціонери та кредитори акціонерного товариства повинні мати дієві гарантії захисту своїх інтересів у випадку прийняття виконавчим органом товариства рішень, шкідливих для компанії.

У Франції акціонери можуть вибирати між двома основними формами управління: (1) традиційна система органів: президент - генеральний директор та його помічники або (2) нова система - адміністративна рада (директорат) та спостережна рада.

У Франції президент - генеральний директор або директорат на сьогодні наділяються "найбільш широкими повноваженнями з тим, щоби за всіх обставин діяти від імені товариства" (ч. 2 ст. 113 та ст. 124 Закону про торгові товариства). Найбільш помітно ця тенденція знайшла свій прояв при новій системі органів акціонерного товариства з директоратом та спостережною радою. По-суті, директорат "успадкував" усі права президента - генерального директора та, крім того, всі повноваження адміністративної ради в сфері управління. Директорат менше залежить від загальних зборів акціонерів, ніж адміністратори при традиційній системі управління. Так, директори призначаються не зборами, а спостережною радою. Їх відкликання хоча і проводиться загальним зборами, але не за їх ініціативою, а за поданням спостережної ради. Впливати на діяльність директорату загальні збори можуть лише опосередковано, зокрема, вони вправі вимагати від спостережної ради відкликання директора під загрозою усунення з посад самих членів спостережної ради. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. - М.: "Статут", 1997.- С. 100.

Закон 2001 року про нове економічне регулювання повернув французьке право в стан, який існував до прийняття законодавства про компанії у 1940 - 1943 роках, шляхом відсторонення президента директорату від загального керівництва АТ. Зараз президент виконує виключно функції головування на зборах директорату. Повноваження директорату, згідно з новим законом, були також відокремлені від повноважень генерального директора товариства, який здійснює керівництво поточною діяльністю АТ. Ці нові заходи без сумніву потребують часу для того, щоби менеджери до них звикли, для чого встановлено досить великий перехідний період, термін якого залежить від того, чи акції певного АТ котируються на фондовій біржі. [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 2002. P. 9,422.

Контроль за фінансово-господарською діяльністю АТ здійснює ревізійна комісія та/або зовнішній аудитор.

Товариство з обмеженою відповідальністю

Організаційно-правова форма товариства з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ), що вперше виникла в Німеччині (Закон від 29 квітня 1892 року), виявилася настільки вдалою для організації підприємств середнього бізнесу, що поступово отримала поширення в багатьох країнах. Так, ТОВ є найпоширенішою формою провадження діяльності будь-яких підприємств у ФРН (зокрема, переважна кількість дочірніх підприємств іноземних компаній створюються у ФРН у формі GmbH, тобто ТОВ, а не у формі акціонерного товариства [41] Droste Killius Triebel. German Law Firm. Business Law Guide to Germany. Third Edition. CCH Editions Limited. Germany, 1991. P. 405.), а також підприємств малого та середнього бізнесу у Франції, та, останнім часом, в Україні та Російській Федерації.

Що стосується США, то до 1990 року законодавство лише двох штатів дозволяло створювати ТОВ. На даний час усі штати прийняли закони про ТОВ, а ця організаційно-правова форма ведення бізнесу набуває все більшого поширення через вигідне поєднання атрибутів корпорації та партнерства, про що докладніше буде йтися в цьому підрозділі. До 1995 року не існувало примірного закону про ТОВ, на якому базувалися би закони штатів, а у липні 1997 року лише чотири штати прийняли такий примірний закон. Отже, законодавство про ТОВ варіює від штату до штату, хоча багато положень штатних законів про ТОВ є подібними. [55] Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Essentials of Business Law and the Legal Environment. - U.S.A.: WEST, 1998.P. 650.

Праву Канади досі не відома така організаційно-правова форма, як товариство з обмеженою відповідальністю. Тому ТОВ буде досліджуватися на підставі законодавства України, Російської Федерації, Франції, ФРН та США.

У всіх зазначених країнах ТОВ визнаються юридичними особами та, поряд з акціонерними товариствами, виступають як втілення інституту юридичної особи. ТОВ поєднує в собі ознаки акціонерного товариства (концепція обмеження ризику учасників) та повного товариства (спрощена процедура формування, структура управління, оподаткування, тощо).

ТОВ набуло великої популярності перш за все через концепцію обмеженості ризику учасника, що полягає в тому, що ризик учасників обмежується лише їх вкладами до статутного фонду товариства. Так, згідно з німецьким правом, GmbH не може примусити учасника нести відповідальність, що перевищує розмір його вкладу. [65] Bernd Tremml, Bernard Buecker. Recognized Forms of Business Organizations. Key Aspects of German Business Law: a Manual for Practical Orientation. Springer, 1999. P. 10. З іншого боку, учасники французького S.A.R.L. можуть відповідати за зобов'язаннями товариства поза межами своїх вкладів, але виключно, якщо вони погодилися нести особисту відповідальність (шляхом видачі гарантії) або, якщо вони одночасно обіймають посаду директора та будуть визнані судом винними в банкрутстві товариства. [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 2000. P. 7,852. Право США, ФРН та деяких інших країн також не виключає особисту відповідальність учасників у виняткових випадках (доктрина підняття корпоративного покриву).

Хоча принцип обмеженого ризику є характерним і для акціонерного товариства, існують певні характеристики, які роблять ТОВ більш привабливим для інвесторів, особливо, коли вони не прагнуть залучати значні фінансові ресурси. Наприклад, процедура створення ТОВ є менш складною та тривалою. До того ж законодавство, що регламентує ТОВ, містить більше диспозитивних норм, ніж акціонерне законодавство. Для створення ТОВ у Франції, ФРН вистачає лише одного учасника, в той час, як акціонерне товариство в цих країнах не може бути створене одним акціонером, а у Франції взагалі кількість акціонерів не може бути меншою семи. Окрім того, законодавчо встановлений мінімальний розмір статутного капіталу для ТОВ набагато менший, ніж для акціонерного товариства.

Законодавство США містить додатковий стимул для обрання ТОВ (особливо на початку діяльності) - ТОВ оподатковується як партнерство, тобто не сплачує податок на прибуток. Замість цього окремо оподатковується кожний учасник, що іноді є визначальним для іноземних інвесторів при освоєнні американського ринку, адже ставки податку для учасників є майже вдвічі менші, ніж для корпорації. Для того, щоби оподатковуватися як партнерство ТОВ має відповідати лише чотирьом із шести ознак корпорації: (1) учасники, (2) провадження діяльності з метою отримання прибутку, (3) обмежена відповідальність, (4) централізоване управління, (5) безстроковість існування та (6) необмежене відчуження часток. [38] Henry R. Cheeseman. The Legal and Regulatory Environment. Contemporary Perspectives in Business. - NJ, USA. Prentice Hall, 1997. P. 292. Найпростіше уникнути двох останніх ознак.

Статутний фонд ТОВ складається з часток, хоча, згідно з законодавством США, частки учасників можуть визнаватися цінними паперами. В цьому випадку при продажу такої частки учасники зобов'язані виконати вимоги штатного та федерального законодавства про цінні папери. [55] Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Essentials of Business Law and the Legal Environment. - U.S.A.: WEST, 1998. P. 650. Ст. 31 Федерального закону "Про товариства з обмеженою відповідальністю" від 8 лютого 1998 року (надалі - Закон РФ про ТОВ) передбачає, що товариство вправі розміщувати облігації та інші емісійні цінні папери в порядку, встановленому законодавством про цінні папери.

Слід зазначити, що одним із недоліків ТОВ порівняно з акціонерним товариством є законодавчо встановлене право учасників на переважне придбання частки іншого учасника при відчуженні останньої. Більше того, законодавством деяких країн (Російської Федерації, окремих штатів США, України) взагалі дозволяється позбавити учасника, шляхом закріплення в статуті (договорі управління), можливості відчужувати свою частку третім особам.

Законодавець переважно встановлює імперативну норму, що надає учаснику право в будь-який час вийти з ТОВ. Однак, законодавство деяких штатів США дозволяє учасникам передбачати в договорі управління заборону на вихід учасника з ТОВ [55] Там само. - P. 651.. На нашу думку, доцільно надати таке право і учасникам українського ТОВ, оскільки вихід учасника може мати негативні наслідки для товариства (спричинити нестачу коштів, тощо).

Ризик та наслідки відчуження часток чи виходу учасника робить ТОВ непридатним для багатьох іноземних інвесторів. Існують проблеми оцінки частки, а також часто серйозні податкові наслідки, пов'язані з передачею часток. [35] William E. Butler. Russian Law. Oxford University Press, London, 1999. P. 433.

Одним із недоліків ТОВ у Франції та ФРН, порівняно з акціонерним товариством, є те, що його статутний фонд повинен бути повністю сформований на момент державної реєстрації. В Україні та Російській Федерації на момент реєстрації кожен учасник повинен внести принаймні 50% вартості свого вкладу (ст. 144 Чинного ЦКУ, ст. 16 Закону РФ про ТОВ), що позбавляє ТОВ цього недоліку.

Великим недоліком ТОВ в Україні та Російській Федерації, порівняно з законодавством більшості країн (Франція, ФРН) є можливість виключення з товариства учасника, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином свої обов'язки та своїми діями перешкоджає досягненню мети товариства (ст. 64 Закону про господарські товариства, ст. 10 Закону РФ про ТОВ). При цьому законодавство не встановлює стандартів для визначення, що є неналежним виконанням обов'язків, а також не містить положення, що визначало би, яку компенсацію виключений учасник має отримати. Це дещо суворе положення є відповіддю на поширену в Російській Федерації та Україні проблему учасників (акціонерів), які не виконують свої обов'язки перед товариством. Однак, незвична природа цього права та відсутність керівництва по його впровадженню, є потенційною підставою для судового спору без адекватних стандартів його вирішення. Таке становище може бути не на користь іноземним інвесторам, тому, на нашу думку, ст. 64 Закону про господарські товариства слід виключити.

Кількість учасників ТОВ переважно не обмежується законодавцем, в той час як російське та французьке законодавство встановлює, що кількість учасників ТОВ не може перевищувати 50 осіб. Якщо ж кількість учасників перевищує законодавчо встановлену межу, ТОВ повинне протягом певного строку (один рік в Російській Федерації та два роки у Франції) зменшити кількість учасників, оскільки в іншому випадку таке товариство може бути ліквідовано.

Цікавим є факт обмеження французьким та американським законодавством терміну існування ТОВ. Так, строк існування S.A.R.L. не може перевищувати 99 років [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 2000. P. 7,853., а законодавство деяких штатів встановлює тридцятирічний строк функціонування LLC [55] Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Essentials of Business Law and the Legal Environment. - U.S.A.: WEST, 1998. P. 650..

Установчими документами ТОВ є (1) установчий договір (Франція), (2) статут (ФРН, США, Україна) та (3) установчий договір і статут (Російська Федерація). Законодавство США передбачає наявність, поряд із статутом, договору управління (operating agreement - англ.), який, хоча і не є обов'язковим, переважно укладається учасниками з метою уникнення потенційного визнання ТОВ партнерством. [32] Constance E. Bagley, Craig E. Dauchy. The Entrepreneur's Guide to Business Law. - USA.: WEST Educational Publishing Company, 1998. - P. 60.

Закон РФ про ТОВ та Закон про господарські товариства зобов'язують включати до статуту та установчого договору однакові по-суті відомості, наприклад, про розмір статутного капіталу, розмір часток учасників. Таке дублювання не є об'єктивно необхідним. На нашу думку доцільним є визнання статуту єдиним установчим документом ТОВ, а установчого договору - договором про спільну діяльність по створенню ТОВ (як це, наприклад, передбачено законодавством Російської Федерації для акціонерних товариств, а також Новим ЦКУ).

ТОВ набуває прав юридичної особи з моменту реєстрації у відповідному державному органі (державній адміністрації, торговому чи судовому реєстрі, офісі секретаря штату тощо).

Цікавими є положення німецького законодавства, які передбачають, що з моменту затвердження статуту GmbH вважається створеним. Це означає, що фактично товариство може вчиняти певні дії до державної реєстрації, оскільки до нього застосовується законодавство про GmbH та положення статуту, окрім тих, які поширюються виключно на зареєстровані товариства. Засновники відповідають за зобов'язаннями GmbH, які виникли протягом періоду між створенням та реєстрацією, але лише в межах їх внесків до статутного фонду. Якщо засновники не зареєструють товариство, тоді, згідно з судовою практикою, їх відповідальність може бути необмеженою. [244] Federal Court Decision of 9 March 1981, BGHZ 80/129, 142. На нашу думку надана німецьким правом можливість функціонування ТОВ протягом періоду між створенням та реєстрацією заслуговує на увагу національного законодавця.

Строк державної реєстрації ТОВ відрізняється в різних країнах. Так, у США та Канаді ТОВ можуть бути зареєстровані за один-два дні, в Україні цей термін становить п'ять робочих днів з моменту подання документів, а в ФРН він взагалі законодавчо не визначений і залежить від завантаженості суду. Переважно з моменту подання документів до реєстрації GmbH проходить біля шести тижнів, хоча реєстраційний процес може зайняти набагато більше часу, якщо суддя виявить будь-які проблеми і надасть засновникам час для їх вирішення. Оскільки суд зазвичай отримує висновок промислової палати щодо найменування товариства, з метою прискорення реєстраційного процесу засновникам доцільно узгодити з промисловою палатою найменування товариства до нотаріального засвідчення статуту. [41] Droste Killius Triebel. German Law Firm. Business Law Guide to Germany. Third Edition. CCH Editions Limited. Germany, 1991. P. 406.

Вищим органом управління ТОВ є збори учасників. З переважної більшості питань рішення на зборах учасників приймаються простою більшістю голосів. Учасники приймають рішення переважно на зборах. Однак, законодавство більшості країн дозволяє, за певних умов (переважно шляхом передбачення в статуті), приймати рішення методом опитування, що полегшує процедуру прийняття рішень, оскільки дозволяє уникнути законодавчо встановлених процедур скликання зборів учасників. Особливо актуальним це є для України, оскільки, згідно зі ст. 61 Закону про господарські товариства, учасники повинні бути повідомлені про збори принаймні за 30 днів, що унеможливлює оперативне прийняття рішень. Слід зазначити, що згідно із законодавством ФРН та Франції збори учасників вважаються дійсними навіть у випадку неналежного скликання або усного повідомлення, якщо на таких зборах були присутні всі учасники. Доцільним було би закріпити подібне положення в українському законодавстві, оскільки це слугувало би для іноземних інвесторів ще одним аргументом на користь обрання організаційно-правової форми товариства з обмеженою відповідальністю.

Ст. 32 Закону РФ про ТОВ, як і законодавство ФРН, передбачає, що за бажанням учасників статутом ТОВ може бути передбачена можливість створення ради директорів (спостережної ради), компетенція якої визначається статутом та є подібною до компетенції ради директорів АТ, визначеної Законом РФ про АТ. Оскільки закон дозволяє скликати збори учасників стільки разів, скільки це передбачено статутом, а компетенція зборів учасників законодавчо не обмежена, є мало сенсу створювати раду директорів, особливо, якщо в ТОВ мало учасників.

Виконавчим органом ТОВ може бути як одноособовий орган (директор, генеральний директор, тощо), так і колегіальний. Слід звернути увагу на те, що в усіх країнах, які досліджуються, директор, в принципі, уособлює товариство у відносинах з третіми особами. Так, навіть якщо в статуті ТОВ учасники обмежать повноваження директора, всі угоди, укладені ним з перевищенням повноважень від імені товариства, будуть все одно мати обов'язкову силу для ТОВ, якщо тільки треті особи не знали та не могли знати про існуючі обмеження. Єдиним засобом захисту товариства від сваволі директора в таких випадках є передбачена законодавством можливість відшкодування в судовому порядку шкоди, спричиненої директором товариству. Саме тому, учасники ТОВ, як і акціонери в АТ, повинні мати законодавчо закріплене право на доступ до фінансової інформації та документації. Отже, на нашу думку, до Закону про господарські товариства слід внести окрему статтю щодо права учасників на інформацію, при цьому чітко та недвозначно визначивши обсяги такої інформації.

Закон РФ про ТОВ, як і закони про ТОВ більшості штатів США та інших юрисдикцій, дозволяє передавати повноваження по управлінню поточними справами товариства управляючому (який може бути юридичною особою) замість формальної структури управління. [42] Kenneth A. Cutshaw, Igor Arkhipov. Corporate Counsel's Guide to Doing Business in Russia. Business Laws, Inc., Chesterland, Ohio, USA. 2000. P. 43.009. Таку можливість доцільно запровадити і в національному законодавстві, оскільки така конструкція управління може виявитися привабливою для корпоративних іноземних інвесторів.

Товариство з додатковою відповідальністю

Товариство з додатковою відповідальністю (ТДВ) не виділяється законодавством більшості країн в окрему організаційно-правову форму. Навіть у тих країнах, де законодавець передбачає можливість створення ТДВ, ця форма рідко зустрічається на практиці. Серед країн, законодавство яких є об'єктом цього дисертаційного дослідження, тільки праву Російської Федерації та України відома правова конструкція ТДВ.

На ТДВ поширюються ті самі положення законодавства, що і на ТОВ, а також ст. 95 Цивільного кодексу Російської Федерації та ст. 65 Закону про господарські товариства та ст. 151 Чинного ЦКУ. Основною відмінністю між ТДВ та ТОВ є те, що учасники ТДВ погоджуються взяти на себе додаткову відповідальність за зобов'язаннями товариства, що перевищує розмір їх вкладу до статутного фонду.

Оскільки ТДВ є непопулярною формою серед інвесторів, а особливо серед іноземних, та до нього застосовуються положення законодавства про ТОВ, не вбачається доцільним детально досліджувати цю організаційно-правову форму.

Повне товариство

У країнах континентального права повне товариство (надалі - ПТ) є менш популярною формою ведення діяльності, ніж АТ та ТОВ, переважно через концепцію необмеженого ризику (відповідальності). З іншого боку, в Канаді та США ця форма є однією з найбільш популярних, особливо завдяки простоті утворення (відсутність вимоги реєструвати договір партнерства), диспозитивності правового регулювання та привабливих особливостей оподаткування (ПТ оподатковується на рівні окремих учасників). Окрім того, як уже зазначалося, праву Канади не відоме ТОВ, а законодавство США лише протягом останнього десятиріччя минулого століття почало розробляти законодавство про ТОВ. Унаслідок цього на сьогодні ще існує досить мало судових прецедентів та актів законодавства, які би регламентували товариства з обмеженою відповідальністю. Це змушує іноземних інвесторів обережно ставитися до нової організаційно-правової форми та часто обирати відому та зрозумілу форму партнерства.

ПТ в країнах континентального права має небагато спільного з американським та канадським партнерством (general partnership - англ.). Воно є юридичною особою (окрім ФРН), в якій кожен учасник відповідає за зобов'язаннями товариства всім своїм майном, тому на ПТ поширюються всі положення законодавства про компанії. Незважаючи на те, що в країнах загального права партнерства не визнаються юридичними особами, Примірний закон США про партнерства від 1914 року, положення якого повністю або частково були імплементовані переважною більшістю штатів, визнав за партнерствами деякі права юридичної особи (набувати у власність майно, укладати угоди від свого імені, тощо). [38] Henry R. Cheeseman. The Legal and Regulatory Environment. Contemporary Perspectives in Business. - NJ, USA. Prentice Hall, 1997. P. 282.

У Канаді не існує єдиного нормативно-правового акту, який регламентував би партнерства, тому кожна провінція прийняла власний закон про партнерства. Однак, всі ці закони є схожими, оскільки ґрунтуються на англійському Законі 1890 року. Окрім того, законодавство Квебеку запозичило французьку модель регулювання ПТ, тому законодавство цієї провінції визнає повні товариства юридичними особами. [82] M. Gillen, B.R. Cheffins, J.G. Maclntosh, A. McLean, L. Phillips, J. Turgeon, M.A. Waldron. International Encyclopedia of Laws. V. 2, Kluwer Law and Taxation Publishers. Denver, Boston, 1993. P. 187.

ПТ можна визначити, як договірне об'єднання осіб для ведення підприємницької діяльності спільними коштами, учасники якого несуть необмежену та солідарну відповідальність за зобов'язаннями товариства. Таке визначення слідує із законодавства багатьох країн, зокрема параграфу 105 Німецького торгового уложення, ст. 20, 22 Французького торгового кодексу. Законодавство канадських провінцій не містить поняття партнерства, а наводить перелік ознак, за якими можна його визначити (наприклад, розподіл прибутків, спільна власність, тощо). Характерною рисою партнерства в провінціях загального права є намір партнерів провадити діяльність як представник один одного. Cox v. Hickman (1860), 8 H.L. Cas.268.

Оскільки ПТ в країнах континентальної Європи (окрім ФРН) є юридичними особами, для їх створення необхідно укласти установчий договір, який, поряд з іншими документами, подається до відповідного органу державної реєстрації. Законодавство більшості канадських провінцій не вимагає реєстрації партнерств, або вимагає реєстрації лише певного виду партнерств. У випадку, якщо партнерство не зареєстроване, воно або сплачує штраф (Британська Колумбія, Квебек та ін.), або не може бути позивачем у суді (Альберта, Нова Шотландія, Онтаріо та ін.).

Німецьке ПТ повинне зареєструватися в торговому реєстрі. Однак, з метою захисту кредиторів, німецький суд переважно визнає товариство створеним, незважаючи на відсутність реєстрації, якщо набув чинності договір про товариство та укладалися угоди з третіми особами. [65] Bernd Tremml and Bernard Buecker. Key Aspects of German Business Law. A Manual for Practical Orientation. Springer, 1999. P. 25.

У США та Канаді законодавець не вимагає наявності письмового договору партнерства, але, враховуючи диспозитивний характер законодавства про партнерства цих країн, на практиці більшість таких компаній (особливо за участю іноземних корпоративних інвесторів) функціонує на підставі письмових договорів. Це можна пояснити перед усім тим, що за відсутності письмового договору, всі відносини, пов'язані зі створенням, функціонуванням та припиненням діяльності партнерства, а також взаєминами учасників, регулюються відповідними законами штатів та провінцій, що може виявитися небажаним (наприклад, закони можуть встановлювати обов'язок розподіляти прибуток порівну, незалежно від розміру вкладу кожного учасника) [32] Constance E. Bagley, Craig E. Dauchy. The Entrepreneur's Guide to Business Law. - USA.: WEST Educational Publishing Company, 1998. - P. 57.. Договір партнерства не повинен подаватися до офісу секретаря штату, однак вимагається подання списку партнерів із зазначенням їх місцезнаходження та інших відомостей [59] Price Waterhouse. Doing Business in the United States. Information Guide. - U.S.A. Price Waterhouse World FirmServices BV, Inc., 1995. P. 96. .

Учасники американського партнерства вправі вільно змінювати законодавчо встановлені правила, що регламентують взаємини партнерів, хоча такі зміни не завжди є обов'язковими для третіх осіб. Тому, навіть якщо партнери вирішать не змінювати правила, встановлені законодавством, вони зазвичай дублюють їх у договорі партнерства з метою уникнення будь-яких потенційних непорозумінь. [58] Frank G. Option, Herbert Feiler. Doing Business in the United States. - The Netherlands. Kluwer, 1984. P. 104.

Законодавство всіх досліджуваних країн, окрім України, містить переважно диспозитивні норми, що дозволяє учасникам створювати та управляти ПТ (партнерством) на свій розсуд.

Законодавством не встановлюється мінімальний розмір капіталу ПТ (партнерства). Вклади учасників не повинні бути повністю внесені на момент реєстрації.

Згідно зі ст. 72 Цивільного кодексу Російської Федерації, ст. 68 Закону про господарські товариства та законодавством деяких інших країн, кожен учасник ПТ може діяти від імені товариства, якщо установчий договір (договір партнерства) не делегує це право одному або декільком учасникам (партнерам). У такому випадку інші учасники можуть діяти від імені товариства лише на підставі довіреності. У Канаді, на практиці, переважно один або декілька партнерів призначаються для управління партнерством. Французьке ПТ також управляється одним або кількома gйrants (менеджерами - фр.) які не обов'язково повинні бути учасниками. Ними можуть бути як фізичні особи, так і юридичні.

Зазначені обмеження не впливають, однак, на права третіх осіб, оскільки учасники ПТ не вправі посилатися на положення установчого договору (договору партнерства), що обмежують їх повноваження, якщо тільки не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати на момент укладення угоди, що відповідний учасник не мав права представляти товариство. Згідно з французьким правом, учасники, що не є менеджерами, зазвичай не можуть вступати в зобов'язання від імені товариства, за винятком випадків застосування доктрини наявності очевидних повноважень [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 2000. P. 7,254..

Важливою характеристикою американського та канадського партнерства є концепція взаємного представництва, яка полягає в тому, що кожен партнер може своїми діями зобов'язати партнерство. Партнерство відповідає, за деякими винятками, за зобов'язаннями, що виникли внаслідок дій партнера. Партнери мають один перед одним фідуціарні обов'язки, обсяг яких не може бути зменшено договором. [68] Don Wallace. Legal Environment for Foreign Direct Investment in the United States. The International Law Institute, Georgetown University Law Center, Washington D.C., USA. P.25.

Відповідальність учасників ПТ у багатьох країнах субсидіарна. Це означає, що учасники несуть відповідальність лише у випадку недостатності майна товариства. Так, законодавство Франції, України та Російської Федерації передбачає, що кредитор ПТ вправі пред'явити претензію його учаснику лише після того, як виявиться марною спроба отримати борг від самого товариства. Однак, у ФРН кредитор ПТ може пред'являти претензію до будь-якого учасника, попередньо не звертаючись до товариства.

Відповідальність учасників ПТ (партнерства) також є солідарною. Відповідно, вимога виплати боргу може бути заявлена в повному обсязі будь-якому учаснику товариства, який має право регресу стосовно інших учасників. Відповідальність учасника, згідно із законодавством деяких країн, триває протягом певного часу після виходу з товариства (наприклад, два роки в Російській Федерації), але поширюється тільки на ті зобов'язання, які виникли під час членства учасника в ПТ. Учасник вправі вийти з товариства, заздалегідь повідомивши про це інших учасників. Законодавство ФРН, Російської Федерації та України передбачає можливість виключення учасника з товариства. У такому випадку учаснику виплачується вартість його частки в майні товариства пропорційно його вкладу.

Командитні товариства

Командитне товариство (КТ), або партнерство з обмеженою відповідальністю (limited partnership - англ.) в країнах загального права, характеризується наявністю двох груп учасників. Перша група складається з учасників, які несуть необмежену відповідальність та здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства, і які відповідають за його зобов'язаннями у випадку недостатності майна КТ. Друга група складається з учасників із обмеженою відповідальністю (командитисти), які не беруть активну участь у справах товариства, і єдиним обов'язком яких є внесення вкладу до капіталу товариства. Різні ролі та правовий статус учасників КТ призводить до того, що воно іноді характеризується як змішане товариство.

КТ поєднує в собі переваги анонімності для частини його учасників (командитистів) з високим рівнем зацікавленості та відповідальності інших учасників, правове положення яких є таким самим, як учасників повного товариства. КТ поєднує в собі ознаки ПТ та ТОВ. [22] Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. / под ред. В.В. Залесского. - М. Норма, 1999. С. 90.

КТ є непопулярною формою в деяких країнах (Україна, Франція, Російська Федерація). Так, у Франції її дослідженню взагалі більше не приділяється увага. [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 1992. P. 7,501. КТ у Російській Федерації регулюється лише п'ятьма статтями Цивільно кодексу, а Закон про господарські товариства взагалі присвятив КТ лише одну статтю, надавши, таким чином, учасникам можливість регулювати діяльність КТ на свій розсуд, з урахуванням статей Закону, спільних для всіх видів господарських товариств. Отже, дослідження даної організаційно-правової форми буде здійснюватися на підставі законодавства ФРН, Канади та США, де КТ (партнерство з обмеженою відповідальністю) є однією з найбільш поширених та популярних організаційно-правових форм.

У ФРН, США та Канаді КТ (партнерства з обмеженою відповідальністю) хоча і не є юридичними особами, наділяються деякими правами юридичної особи (КТ може укладати угоди від свого імені, набувати права та обов'язки, бути позивачем у суді, тощо). [52] La sociйtй en commandite entre son passй et son avenir. Йtude du Centre de recherche sur le droit des affaires/ Sous la direction de Alain Viandier. - Paris. Librairies Techniques, 1983. P. 331.

КТ створюється шляхом подання договору КТ або заяви про реєстрацію до відповідного органу реєстрації (секретаря штату, торгового реєстру, тощо). Згідно з канадським [82] M. Gillen, B.R. Cheffins, J.G. Maclntosh, A. McLean, L. Phillips, J. Turgeon, M.A. Waldron. International Encyclopedia of Laws. V. 2, Kluwer Law and Taxation Publishers. Denver, Boston, 1993. P. 190. та американським [55] Richard A. Mann, Barry S. Roberts. Essentials of Business Law and the Legal Environment. - U.S.A.: WEST, 1998. P. 642. законодавством, відсутність реєстрації партнерства з обмеженою відповідальністю зазвичай призводить до позбавлення командитиста права нести обмежену відповідальність.

Учасники з необмеженою відповідальністю через те, що вони несуть більший фінансовий ризик, зазвичай здійснюють управління товариством та представляють його у відносинах із третіми особами.

Слід мати на увазі, що німецьке право чітко розмежовує зовнішнє представництво товариства та внутрішнє управління. Як правило, право учасників з повною відповідальністю представляти КТ не може обмежуватися певними угодами або повністю. Єдиним обмеженням, яке буде чинним по відношенню до третіх осіб, є положення договору КТ про спільне представництво, про що КТ повинно письмово повідомити торговий реєстр. З іншого боку, командитисти можуть представляти товариство виключно на підставі генеральної довіреності. Однак у тому, що стосується внутрішнього управління товариством, німецьке право є більш диспозитивним. Наприклад, договір КТ може розподілити певні обов'язки між різними учасниками, повністю відсторонити учасника від управління товариством або дозволити командитистам брати участь в управлінні КТ. [65] Bernd Tremml and Bernard Buecker. Key Aspects of German Business Law. A Manual for Practical Orientation. Springer, 1999. P. 26.

Американське та канадське законодавство більш суворе по відношенню до командитистів. Так, їм забороняється брати участь в управлінні партнерством з обмеженою відповідальністю. Якщо командитист порушить цю заборону, він автоматично втратить право на обмежену відповідальність, оскільки буде розглядатися як партнер з необмеженою відповідальністю. [82] M. Gillen, B.R. Cheffins, J.G. Maclntosh, A. McLean, L. Phillips, J. Turgeon, M.A. Waldron. International Encyclopedia of Laws. V. 2, Kluwer Law and Taxation Publishers. Denver, Boston, 1993. P. 194. Це можна пояснити прагненням законодавця захистити інтереси третіх осіб, які вступають у відносини з партнерством, покладаючись на необмежену відповідальність партнерів. [58] Frank G. Option, Herbert Feiler. Doing Business in the United States. - The Netherlands. Kluwer, 1984. P. 108.

Учасник із обмеженою відповідальністю має право отримувати частку від прибутку товариства, знайомитися з річними звітами та балансами, вийти з товариства та отримати назад свій вклад, передати свій вклад чи його частину іншому учаснику з обмеженою відповідальністю або третій особі (в останньому випадку інші учасники з обмеженою відповідальністю мають переважне право на придбання такого вкладу).

Оскільки для створення КТ вимагається наявність як учасників з необмеженою відповідальністю, так і учасників з обмеженою відповідальністю, то у випадку виходу всіх учасників з обмеженою відповідальністю КТ повинно бути ліквідоване або реорганізоване в повне товариство. Для функціонування КТ достатня наявність одного учасника з повною відповідальністю та одного учасника з обмеженою відповідальністю.

2.1.2 Правове положення філій, представництв

Філії та представництва не визнаються юридичними особами, а є лише структурними підрозділами іноземної материнської компанії. Отже вони не можуть виступати від свого імені в цивільно-правовому обороті. Всі угоди укладаються керівниками філій та представництв від імені материнської компанії, яка і несе відповідальність за їх виконання. Філії (представництва) не можуть бути власником майна, навіть отриманого в результаті їх господарської діяльності. [149] С. Подзе. Филиалы и представительства: делегтрование полномочий. Оформление Положения о структурном подраздедении. Бизнес № 43(354)/ 25 октября 1999 года/ Бухгалтерия. С. 94.

Іноземні компанії приймають рішення про відкриття філії на території іноземної держави в тих випадках, коли хочуть забезпечити жорсткий та абсолютний контроль за діяльністю свого іноземного утворення. Це в повній мірі відповідає інтересам великих компаній у питаннях внутрішнього планування їх діяльності. Всі питання внутрішньої організації та життя філії визначаються материнською компанією, відповідно до правових приписів, що діють у певній іноземній країні.

Однією з переваг філії, порівняно з дочірнім підприємством, є те, що переважно на філію не поширюються, чи поширюються в меншому степеню, вимоги щодо ведення бухгалтерського обліку та оприлюднення звітності. [41] Droste Killius Triebel. German Law Firm. Business Law Guide to Germany. CCH Editions Limited, 1991. P. 403.

Слід зазначити, що переваги філії, які випливають з її статусу структурного підрозділу юридичної особи, знецінюються не менш значними негативними особливостями цього відокремленого підрозділу: за борги філії відповідальність несе материнська іноземна компанія. Однак, можна уникнути і цієї проблеми шляхом, наприклад, створення проміжної дочірньої компанії з відносно невеликим капіталом, яка і буде відповідати за зобов'язаннями філії.

У багатьох країнах відкриття філії передбачає дотримання ряду обтяжних для іноземного інвестора обов'язків, включаючи вимогу надання вичерпної інформації про діяльність материнської компанії, за винятком її операцій у третіх країнах. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. - М.: "Статут", 1997.- С. 167. Так, французький Декрет 92-521 від 16 червня 1992 року, виданий на виконання Одинадцятої Директиви ЄС про компанії (Директива ЄС 89/666 від 1989 року), зазначає, що будь-яка компанія, головний офіс якої знаходиться закордоном, та яка відкриває відокремлений підрозділ у Франції (філію, представництво тощо) повинна щороку подавати до торгового суду офіційні фінансові звіти (зокрема, офіційний висновок аудитора про фінансовий стан іноземної компанії), які повинні включати всю звітну документацію, що повинна публікуватися в країні створення іноземної компанії.

Окрім того, у ФРН, хоча це здається на перший погляд дивним, відкриття філії іноземної компанії часто є більш дорогим та тривалим, ніж створення дочірнього підприємства, наприклад, у формі ТОВ. Якщо статут ТОВ не містить нетипових положень, його створення займає приблизно шість тижнів. Підготовка документації для реєстрації філії в ФРН часто займає більше часу та є складнішою. [41] Droste Killius Triebel. German Law Firm. Business Law Guide to Germany. CCH Editions Limited, 1991. P. 402.

Отже, виправданим видається той факт, що іноземні інвестори часто надають перевагу створенню дочірнього підприємства, принаймні на стадії розширення операцій в іншій країні.

Існують випадки, коли нерезидент не бажає мати ніякого представництва в іноземній країні, а замість цього здійснювати зовнішньоекономічну діяльність виключно шляхом укладання відповідних зовнішньоекономічних угод. Слід зауважити, що законодавством багатьох держав, включаючи Україну, передбачені випадки, коли іноземні компанії для здійснення певних операцій зобов'язані мати представництво в певній державі (це, наприклад, стосується придбання та перепродажу іноземною компанією товарів на території іноземної країни). Отже, за певних умов, відкриття іноземною компанією свого представництва можна вважати одним із найкращих засобів для провадження її діяльності.

Представництво іноземної юридичної особи можна визначити як установу чи особу, яка представляє інтереси іноземної компанії на території іноземної держави та має на це належним чином оформлені повноваження.

Аналіз іноземного законодавства дає підстави виділити наступні види представництв нерезидентів: (1) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва іноземних держав, представництва міжнародних організацій, що мають дипломатичні привілеї та імунітет, (2) представництва, що виконують класичні функції, тобто не здійснюють господарську діяльність, спрямовану на одержання доходу, відповідно до законодавства іноземної держави та (3) представництва, через які нерезидент повністю або частково здійснює господарську діяльність, спрямовану на одержання доходу, на території іноземної держави.

Перед тим, як відкрити філію у Франції, іноземна компанія повинна подати дві засвідчені копії її статуту, перекладеного на французьку мову, до відповідного торгового суду. Протягом 15 днів з моменту відкриття, філія має подати клопотання про реєстрацію в торговому реєстрі. Таке клопотання має містити майже ту саму інформацію, що й для реєстрації французької компанії. Французьке просте представництво не потребує реєстрації в торговому реєстрі. [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 1999. P. 17,904.

Українське законодавство про представництва є досить суперечливим, зокрема в аспекті реєстрації представництв нерезидентів в Україні. У Законі України “Про оподаткування прибутку підприємств” від 28 грудня 1994 року (в редакції Закону України від 22 травня 1997 року) прямо зазначається, що з моменту набрання ним чинності державна реєстрація постійних представництв у Міністерстві економіки України не застосовується. На практиці все ж таки таку реєстрацію слід проводити з метою уникнення подальших проблем із легалізацією постійного представництва в Україні (реєстрація в податкових органах, відкриття банківських рахунків та ін.). Отже, усі представництва, окрім офіційних, і до цього часу змушені проходити державну реєстрацію в Міністерстві економіки. Це становище слід змінити, адже є неприпустимим, коли положення закону ігноруються органом державної влади. Окрім того, законодавець приймаючи п. 22.20 Закону вочевидь мав на меті спростити процедуру легалізації постійних представництв на території України. Отже, слід на законодавчому рівні або шляхом звернення до Конституційного суду України остаточно визначитися з тим, чи потрібно постійному представництву реєструватися в Міністерстві економіки.

Німецьке право проводить розмежування між залежними та незалежними філіями. Якщо філія вважається незалежною, вона повинна бути зареєстрована в торговому реєстрі. Незалежною може вважатися лише філія, що має власне майно, банківські рахунки та бухгалтерію, а також змогла би продовжувати діяльність навіть після припинення материнської компанії. Окрім того, незалежна філія має управлятися менеджером, який має право представляти філію та вступати в зобов'язання від її імені. Невелика філія, яка не може розглядатися, як незалежна, не повинна реєструватися в торговому реєстрі. [65] Bernd Tremml and Bernard Buecker. Key Aspects of German Business Law. A Manual for Practical Orientation. Springer, 1999. P. 29.

Переважно, відкриття філії в США та Канаді не потребує дотримання будь-яких спеціальних процедур. Для законного функціонування філії на території цих країн необхідно лише зареєструватися за її місцезнаходженням. Якщо іноземна компанія не зареєструє свою філію в будь-якій канадській провінції, то це може зашкодити придбанню нею нерухомості, виконанню контрактів філії на території провінції. [76] Frank Archibald, Alice-Anne Morlock, Dalton Albrecht, Ivan Feltham. International Contract Manual. International Contract Manual, Country Handbooks. Vol. 2. - The Netherlands.: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 33.

Російські представництва іноземних юридичних осіб вважаються постійною установою в цілях оподаткування та реєструються в російських податкових органах. Акредитація надається зазвичай на два роки з можливістю продовження. Хоча спочатку існувала концепція, що представництва будуть виконувати виключно посередницькі та маркетингові функції, на практиці більшість представництв почало виконувати прибуткові операції. Це було визнано Федеральним Законом "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 1995 року, в якому зазначається, що: "Іноземні юридичні особи мають право відкривати представництва на території Російської Федерації з метою провадження зовнішньоекономічної діяльності від імені тільки цих іноземних юридичних осіб…" (ст. 30). Враховуючи розширене тлумачення зовнішньоекономічної діяльності в цьому законі, представництво має велику сферу діяльності. Слід пам'ятати, що виключно "іноземні юридичні особи" можуть відкривати представництва в Російській Федерації, що позбавляє цього права англо-американські партнерства, оскільки вони не є юридичними особами.

Філії та представництва управляються менеджерами, які діють як представники іноземної компанії та отримують вказівки від неї. Якщо менеджером французького відокремленого підрозділу є громадянин країни - не члена ЄС, він повинен отримати carte de commerзant (картку комерсанта - фр.), якщо він не має дозволу на проживання [30] Archibald Andersen. Doing Business in Europe. - England. CCH. New Law, 2000. P. 25,491. .

Аналіз законодавства та практики досліджуваних країн дозволяє зробити загальний висновок проте, що дочірня компанія має вирішальну перевагу перед філією та представництвом, особливо при розширенні операцій іноземного інвестора на території іноземної держави.

2.2 Особливості участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах без створення нових юридичних осіб

Останнім часом спостерігається поширення інших форм міжнародного партнерства за участю іноземних юридичних осіб, які не призводять до створення нової юридичної особи. До таких форм можна віднести концесійні договори та договори (контракти) про спільну інвестиційну діяльність.

2.2.1 Договір про спільну інвестиційну діяльність

Часто іноземні інвестори об'єднують свої зусилля з національними інвесторами для досягнення певної господарської мети, укладаючи договори про спільну інвестиційну діяльність (надалі - договори про спільну діяльність). Такі договори переважно укладаються для здійснення одного проекту, коли створення юридичної особи є недоцільним, а також у випадку інвестування в сферу повністю чи частково закриту для іноземного інвестора (телекомунікації, природні ресурси, тощо), або якщо певний вид діяльності потребує отримання ліцензії, а її вже має національний партнер (капітальне будівництво, медична практика, тощо).