Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект)

До цього часу законодавство про групи компаній у більшості країн все ще знаходиться в стадії становлення. Норми, що регулюють відносини між економічно залежними компаніями, як правило, містяться в чисельних актах різної галузевої належності. В ряді країн прийняті акти, що регламентують оригінальні інститути, які використовуються для правового оформлення груп (наприклад, в США, Канаді, Російській Федерації прийнято закони про холдінгові компанії, у Франції - про об'єднання з загальною економічною метою). Однак на даний момент лише в деяких країнах (ФРН) існує узагальнююче правове регулювання внутрішніх відносин у групі. Це є книга ІІІ німецького Закону про акціонерні товариства. [15] Там само, - С. 141. Окрім того, Рада Європи прийняла ряд директив, спрямованих на гармонізацію законодавства країн-членів ЄС про компанії, зокрема Четверту директиву: 78/660/ЕЕС (що регламентує річну звітність публічних та приватних товариств з обмеженою відповідальністю та командитних товариств і спрямована на прозорість, незалежність та експертну перевірку звітності); Сьому директиву: 83/349/ЕЕС (що прийнята на виконання Четвертої директиви, оскільки регулює звітність груп компаній, установлюючи форми та принципи такої звітності), а також Одинадцяту директиву 89/666/ЕЕС (що встановлює вимоги стосовно оприлюднення звітності дочірніх компаній). [67] Charlotte Villiers. Harmonisation of Company Laws in Europe - With an Introduction to Some Comparative Issues. European Business Law. Edited by Geraint G. Howells. - England.: Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. P. 172.

Законодавець, визначаючи материнське та дочірнє підприємства, робить наголос на критерії капіталу або контролю. Так, наприклад, ст. 354 французького Закону про торгові товариства 1966 року вважає компанію дочірньою, якщо більше половини її капіталу належить іншому товариству. Слід зазначити, що термін "дочірня компанія" французькі закони воліють не вживати. Для його позначення використовується термін "філія" (filiale - фр.), а той інститут, що прийнято називати філією, у Франції іменується відділенням.

Відповідно до законодавства США, дочірньою вважається корпорація, яка контролюється іншою (материнською) корпорацією. Контролем вважається володіння материнською компанією принаймні більшістю акцій дочірньої корпорації, що дозволяє впливати на її діяльність та контролювати або істотно впливати на управління нею шляхом призначення більшості членів ради директорів. [250] Rimes v Club Corp. of America (Tex Civ App Dallas) 542 SW2d 909, writ ref n r e.

Окрім того, в США Законом 1989 року було введено поняття дочірнього підприємства, яке повністю знаходиться у власності материнської компанії (wholly owned subsidiary - англ.). При цьому вважається, що материнська компанія повністю володіє дочірньою, якщо всі члени дочірньої компанії є також і акціонерами (учасниками) материнської. [131] С. Хомяк. Создание и правовое положение дочерних предприятий.: Баланс. - 4 октября 1999 года. - № 40 (269). С. 57.

Згідно з канадським Законом про господарські корпорації, дочірнє підприємство визначається, як корпорація, що контролюється іншою корпорацією. Контроль, згідно з цим законом, розуміється, як володіння в певній компанії більше, ніж 50% голосів, що дає змогу обирати більшість членів ради директорів корпорації.

Слід зазначити, що поняття дочірньої корпорації, визначене законодавством Канади, акцентує увагу на тому, що контроль досягається за допомогою володіння материнською компанією більшістю голосів у дочірній. Це є дуже важливим, оскільки часто законодавець визначає контроль, як володіння більшістю акцій (часток) у дочірній компанії (Франція, Російська Федерація, США), що не зовсім відображає реальний стан речей, адже в деяких країнах існують багатоголосі акції та принцип "одна акція (частка) - один голос" є диспозитивним.

Згідно а російським законодавством товариство визнається дочірнім, якщо інше (головне) господарське товариство в силу переважної участі в його статутному капіталі, чи згідно з укладеним між ними договором, або іншим чином, має можливість впливати на рішення, що приймаються таким товариством.

Федеральний Закон "Про акціонерні товариства", як і Цивільний кодекс Російської Федерації, визначаючи критерії визнання акціонерного товариства дочірнім, використовує не лише кількісний критерій (володіння частиною статутного капіталу дочірнього товариства в певному розмірі або володіння певною кількістю акцій дочірнього підприємства), а й функціональний (якісний) - можливість визначати рішення, які приймаються дочірнім товариством. Для визнання товариства дочірнім достатньо того, що основне товариство володіє відносно невеликою частиною (наприклад, менше 20%) акцій, але при цьому має можливість впливати на рішення, які приймаються дочірнім товариством.

Випадки, коли головне товариство вправі надавати дочірнім підприємствам обов'язкові для виконання вказівки, визначаються головним та дочірнім товариством за погодженням між ними в договорі чи статуті дочірнього товариства. Наприклад, у статуті останнього може бути передбачено, що головне товариство надає обов'язкову вказівку дочірньому щодо укладення великої угоди, пов'язаної з придбанням або відчуженням дочірнім товариством майна (ст. 78 Федерального Закону "Про акціонерні товариства"), або про укладення великої угоди, пов'язаної з відчуженням 30 і більше відсотків акцій дочірнього товариства (ст. 80 Федерального Закону "Про акціонерні товариства"). При цьому, якщо, наприклад, у його статуті буде визначено, що вказівки головного товариства вимагають затвердження з боку органів управління дочірнього товариства, то такі вказівки не будуть визнані обов'язковими для останнього. [137] Н. Баторшина. Дочернее предприятие: проблемы правового статуса (сравнительный анализ украинского и российского законодательства).: Бизнес/Бухгалтерия. - 22 ноября 1999 года. - № 47 (358). - С. 104.

Законодавство ФРН також визнає за материнською компанією право на надання виконавчому органу дочірнього підприємства обов'язкових вказівок, але лише за наявності між ними договору про підпорядкування. Ці вказівки стосовно керівництва справами компанії підлягають виконанню, навіть, якщо вони є невигідними для дочірнього підприємства, але слугують інтересам материнської компанії. Правда, договір може обумовити необов'язковість для дочірнього підприємства всіх або частини таких вказівок. Виконавчий орган дочірньої компанії зобов'язаний слідувати вказівкам материнської компанії, якщо тільки вони вочевидь не суперечать її інтересам. Представник материнської компанії чи її власник зобов'язаний давати вказівки дочірньому товариству "із дбайливістю порядного та сумлінного керівника". В іншому випадку він може бути притягнутий до відповідальності за спричинену такими вказівками шкоду.

За відсутності договору про підпорядкування материнська компанія не повинна використовувати свій вплив для схилення дочірнього підприємства до здійснення невигідних для нього операцій або нездійснення операцій, які можуть для нього бути вигідними. Однак, у випадку здійснення таких операцій під впливом материнської компанії, їх збиткові наслідки повинні бути компенсовані материнською компанією.

Надавши головним підприємствам, що уклали договір про підпорядкування, важливе право на надання обов'язкових вказівок та поклавши на ті з них, що не уклали такий договір, ряд обтяжливих обов'язків, німецький законодавець розраховував спонукати підприємців юридично оформлювати існуючі між ними відносини економічної субординації. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. - М.: "Статут", 1997.- С. 149.

Що ж стосується України, то поняття та правовий статус дочірньої компанії донині чітко не визначено законодавством, хоча ст. 9 та п. "е" ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" надають право господарським товариствам створювати дочірні підприємства. Закон України "Про підприємства в Україні", що нещодавно втратив чинність, не тільки не формулює поняття дочірнього підприємства, а й взагалі не згадує його, хоча практичне застосування даної форми здійснення підприємницької діяльності вимагає чіткого врегулювання питання щодо створення, функціонування та припинення дочірнього підприємства.

У п. 2.24. "Класифікації організаційно-правових форм господарювання", затвердженої наказом Держстандарту України від 22 листопада 1994 року № 288, міститься наступне визначення дочірнього підприємства: "Дочірнім підприємством є підприємство, єдиним засновником якого є інше підприємство". Не дивлячись на вищевикладене, листом Вищого арбітражного суду України від 24 січня 1997 року № 01-8/23 встановлено, що законодавством не визначено поняття "дочірнє підприємство" та не передбачені особливості створення таких підприємств. Тому при створенні, діяльності та припиненні дочірнього підприємства, згідно із зазначеним листом, слід керуватися загальними нормами законів про власність, підприємництво, підприємства. У цьому ж листі запропоноване власне визначення дочірнього підприємства, аналогічне вищенаведеному, а саме: дочірнім є підприємство, засноване іншим (материнським) підприємством. Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва також погоджується із зазначеним визначенням дочірнього підприємства, посилаючись на наведені вище нормативно-правові акти (Лист № 4-421-349/7661 від 27 грудня 2001 року).

Виходячи з наведених визначень, можна зробити висновок про те, що дочірнє підприємство є юридичною особою, що відрізняється від інших видів підприємств тим, що його єдиним засновником є інше підприємство (унітарне дочірнє підприємство).

На законодавчому рівні процеси взаємовідносин між материнським та дочірнім підприємствами можна вважати врегульованими лише у випадку, коли материнською компанією є акціонерне товариство та товариство з обмеженою чи додатковою відповідальністю. [142] Б. Малышев. К вопросу о правовом статутсе дочернего предприятия.: Бизнес. - 13 марта 2000 года. - № 11 (374). С. 113.

Досить часто дослідників питання правового положення дочірніх підприємств, зокрема питання визначення дочірнього підприємства, збиває з пантелику норма, що міститься в п. 2 Положення "Про холдінгові компанії, які створюються в процесі корпоратизації та приватизації", затвердженого Указом Президента України від 11 травня 1994 року № 224/94. Зазначена норма передбачає, що дочірнім підприємством є суб'єкт господарювання, контрольним пакетом акцій якого володіє холдінгова компанія. В цьому самому пункті наводиться й визначення контрольного пакету акцій як такої кількості акцій у статутному фонді, що надає право холдінговій компанії здійснювати фактичний контроль над дочірнім підприємством. Згідно з Положенням, володіння 51% статутного фонду дорівнюється до контрольного пакету, більше того, припускається визнання контрольними й менших за розміром пакетів акцій, за умови наявності певних особливостей установчих документів дочірніх підприємств.

З наведеного визначення випливає, що підприємство може вважатися дочірнім і за наявності декількох засновників (дочірнє товариство). Положення про холдінгові компанії при визначенні дочірнього підприємства бере за основу принцип контролю, що відповідає законодавству більшості провідних країн.

Окрім того, Національний банк України визначає дочірній банк як установу банку, яку контролює материнський банк шляхом володіння акціями (паями, частками) дочірнього банку (ст. 2 Положення "Про порядок створення дочірнього банку, філії і представництва українського банку на території інших держав, особливості їх закриття та здійснення нагляду", затверджене Постановою Правління Національного банку України № 45 від 30 січня 2002 року).

У Чинному ЦКУ дається визначення лише залежного господарського товариства, під яким розуміється товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство), в якому іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

Ст. 116 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року (надалі - Господарський кодекс) надає підприємствам з іноземними інвестиціями право бути засновниками дочірніх підприємств. Ст. 63 Господарського кодексу передбачає існування дочірнього підприємства у випадках існування залежності від іншого підприємства. Залежність одного підприємства від іншого визначається ст. 126 Господарського кодексу. Зокрема кодекс розрізняє просту залежність (яка має місце в разі можливості одним підприємством блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованої більшістю голосів) та вирішальну залежність, що виникає при встановленні між підприємствами відносин контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій.

Аналіз зазначених нормативних актів, доктрини та практики свідчить про неоднозначний підхід до визначення поняття "дочірнє підприємство". На сьогодні існує три точки зору стосовно даної проблеми: (1) компанія вважається дочірньою, якщо вона повністю знаходиться у власності іншої компанії (унітарне дочірнє підприємство), (2) фактично будь-яке господарське товариство може вважатися дочірнім по відношенню до того підприємства, яке контролює його діяльність, тобто має необхідну кількість голосів на зборах вищого органу товариства (дочірнє товариство) та (3) чинне законодавство передбачає можливість створення як унітарних дочірніх підприємств, так і дочірніх товариств. На практиці, українські компанії створюють дочірні підприємства, виходячи з першого тлумачення. Що ж стосується іноземних корпоративних інвесторів, то вони вважають ризикованим створювати унітарне дочірнє підприємство через законодавчу невизначеність цього питання (наприклад, спірним є питання формування статутного фонду дочірнього підприємства), а отже існує ризик виникнення проблем при реєстрації такого підприємства. Замість цього іноземні компанії створюють господарські товариства переважно за участю своїх дочірніх структур, що дозволяє їм здійснювати контроль (як материнської компанії) над національним господарським товариством та уникнути потенційних проблем.

Слід зазначити, що у ст. 95 Проекту ЦКУ, підготовленого до третього читання (в редакції від 7 вересня 2000 року), було введено поняття дочірнього господарського товариства, що визначалося як товариство, в якому 50 або більше відсотків статутного капіталу належить іншому головному товариству. Окрім того, встановлювалася солідарна відповідальність материнської компанії та дочірнього підприємства за шкоду, спричинену обов'язковими вказівками, наданими материнською компанією. Також встановлювалася субсидіарна відповідальність материнської компанії у випадку банкрутства дочірнього товариства, спричиненого обов'язковими вказівками материнської компанії. Однак, зазначені положення не були включені до остаточної редакції Чинного ЦКУ.

Проведений порівняльно-правовий аналіз національного та іноземного законодавства дозволяє зробити висновок про те, що необхідно якнайшвидше розробити законодавство, яке би чітко визначало поняття дочірнього підприємства та регламентувало би його діяльність.

На нашу думку, слід законодавчо визначити поняття дочірньої компанії, відповідно до якого дочірньою компанією визнається юридична особа, контроль за управлінням та діяльністю якої здійснюється іншою (материнською) юридичною особою в силу володіння нею більшістю голосів у дочірній компанії або згідно з укладеним між ними договором про підпорядкування.

Окрім того, слід встановити солідарну відповідальність материнського підприємства з дочірнім за угодами, укладеними останнім з метою виконання обов'язкових для нього вказівок материнського підприємства, та субсидіарну відповідальність основного підприємства за боргами дочірнього у випадку його банкрутства з вини материнської компанії.

Слід також звернути увагу на те, що законодавство більшості провідних країн не розглядає дочірнє підприємство як правову категорію. Оскільки дочірні підприємства відрізняються від інших компаній своєю фактичною залежністю від головної компанії при збереженні юридичної незалежності, законодавець підкреслив їх особливе положення. Термін “дочірній” має лише економічний зміст, а не перетворює дочірню компанію в окрему організаційно-правову форму. Отже, дочірні підприємства можуть створюватися в будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій відповідним законодавством. Цю особливість використання поняття “дочірнє підприємство (компанія)” слід враховувати при розробці та удосконаленні національного законодавства.

Як вже зазначалося, спільні (дочірні) підприємства можуть створюватися іноземними корпоративними інвесторами переважно в наступних організаційно-правових формах: акціонерного товариства (корпорації), товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з повною відповідальністю (партнерства) та командитного товариства (партнерства з обмеженою відповідальністю).

Акціонерне товариство.

Акціонерні товариства (надалі - АТ) традиційно трактувалися в країнах загального права як корпорації, тобто як самостійні суб'єкти права. Законодавство Канади визначає корпорацію як юридичну особу, власники якої не відповідають за боргами, зобов'язаннями чи діями корпорації. [114] Saskatchewan Industry and Resources. Business and Co-operative Services. Законодавство та правова доктрина США визначає корпорацію, як юридичну особу взагалі. Так, корпорацією є юридична особа, створена державою, яка може бути позивачем та відповідачем у суді, вступати в зобов'язання, володіти майном та відчужувати його, а також нести цивільну та кримінальну відповідальність за порушення закону. [38] Henry R. Cheeseman. The Legal and Regulatory Environment. Contemporary Perspectives in Business. - NJ, USA. Prentice Hall, 1997. P. 311.

В силу історичних причин в країнах континентальної системи права правовій природі акціонерного товариства завжди приділялася велика увага. Згідно з французьким законодавством, sociйtй anonyme, тобто акціонерним (анонімним) товариством, є товариство, капітал якого поділено на акції, та яке створюється учасниками, що несуть збитки лише в межах своїх вкладів. Акції французького АТ можуть вільно відчужуватися. [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 1991. P. 9,421.

Відповідно до законодавства ФРН, акціонерним товариством (AG) є зареєстрована юридична особа, основний капітал якої розміщено в акціях, та яка відповідає за своїми зобов'язаннями тільки своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями АТ. [65] Bernd Tremml and Bernard Buecker. Key Aspects of German Business Law. A Manual for Practical Orientation. Springer, 1999. P. 17.

Що стосується Росії, то згідно з ч. 1 ст. 2 Федерального Закону "Про акціонерні товариства", акціонерним товариством визнається комерційна організація, статутний капітал якої поділений на певну кількість акцій, що посвідчують зобов'язальні права учасників товариства (акціонерів) щодо товариства. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями АТ та несуть ризик збитків, пов'язаних із його діяльністю, в межах вартості належних їй акцій.

Ст. 24 Закону України "Про господарські товариства" визначає АТ, як товариство, що має статутний фонд, поділений на визначену кількість акцій рівної номінальної вартості, і несе відповідальність за зобов'язаннями тільки майном товариства. Акціонери відповідають за зобов'язаннями товариства тільки в межах належних їм акцій. Ст. 152 Чинного ЦКУ визначає АТ як товариство, статутний капітал якого поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості. АТ самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості акцій, що їм належать.

Проаналізувавши наведені визначення акціонерного товариства (корпорації), можна виділити наступні основні ознаки АТ: (1) обмеженість ризику акціонера розміром його вкладу до статутного фонду товариства, (2) частки в АТ втілюються в обігові цінні папери - акції.

Найважливішою ознакою АТ є обмеженість ризику акціонера розміром його вкладу до статутного фонду товариства. Цю особливість акціонерного товариства іноді невірно називають обмеженою відповідальністю акціонерів за боргами товариства, оскільки таке формулювання породжує оману, що акціонер все-таки в певних межах відповідає за зобов'язаннями товариства. Насправді ж, за такими зобов'язаннями відповідає лише АТ як самостійний суб'єкт права. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997 - С. 51.

Однак, в деяких країнах (США) існує доктрина alter ego, тобто юридичної тотожності корпорації та акціонерів, згідно з якою суд може притягнути акціонера до відповідальності за зобов'язаннями корпорації, якщо такий акціонер використовував корпорацію для приховання шахрайства, або сприяння несправедливості. Вирішуючи, чи слід "підняти корпоративний покрив" (pierce the corporate veil - англ.), тобто, чи зневажити корпоративну форму та притягнути акціонерів до відповідальності за зобов'язаннями корпорації, суд досліджує багато факторів, наприклад, чи повністю акціонер вніс свій вклад до статутного фонду АТ, чи використовувалося майно корпорації в особистих цілях, чи було отримано дозвіл на дії корпорації з боку ради директорів та акціонерів, тощо. [32] Constance E. Bagley; Craig E. Dauchy. The Entrepreneur's Guide to Business Law. WEST Educational Publishing Company, USA, 1998. P. 52.

Що стосується другої ознаки, то особливістю АТ є те, що акціонери можуть, в принципі, вільно відчужувати свої акції, на відміну від часток в інших комерційних (підприємницьких, господарських) товариствах, хоча законодавство деяких країн (США, ФРН, Канада) надає право акціонерам корпорації встановлювати обмеження на такі відчуження. Ця свобода обігу акцій логічно випливає з названого вище принципу обмеженості ризику акціонера розмірами його вкладу. В тих торгових товариствах, де учасники можуть бути притягнуті до відповідальності за боргами товариства, їм (учасникам) далеко не байдуже, хто буде нести разом з ними солідарну відповідальність.

Найбільш помітними є сліди історичного формування інституту акціонерного товариства у французькому праві. Sociйtй anonyme, відповідно до законодавства, вважається одним із видів торгового товариства. Саме поняття "товариство" вживається як у французькому законодавстві, так і в юридичній літературі в двох значеннях: (1) для позначення одного з видів договору - договору товариства та (2) як один з видів юридичної особи.

Товариство в першому значенні фігурує у Французькому цивільному кодексі. Згідно з ч. 1 ст. 1832 Кодексу "товариство є договором, в силу якого дві чи більше особи погоджуються зробити що-небудь спільним майном. До набуття чинності Законом від 4 січня 1978 року текст Французького цивільного кодексу не містив навіть такого поняття, як "юридична особа". Зараз, згідно з новою редакцією ст. 1842 Кодексу будь-які товариства, окрім негласних товариств, користуються правами юридичної особи з моменту їх реєстрації. Інакше кажучи, будь-яке товариство (окрім негласного) одночасно визнається і юридичною особою, і договором.

Із визнання акціонерного товариства договором також слідує, що його установчий договір може бути змінений лише за одностайним рішенням усіх учасників, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 1134 Французького цивільного кодексу, угода може бути скасована лише за взаємною згодою сторін. Такий висновок повністю ігнорує факт виникнення юридичної особи. Окрім того, він суперечить інтересам керівників акціонерних товариств, оскільки було би неможливо змінити те чи інше положення статуту. Законодавець в інтересах великих акціонерів змінив це положення. Законами від 22 листопада 1913 року та 1 травня 1930 року передбачалося, що будь-яке положення статуту могло бути змінено рішенням позачергових зборів акціонерів. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 55.

На сучасному етапі основним джерелом акціонерного права в західних країнах є законодавство. Навіть у США та Канаді роль прецедентів у правовому регулюванні організації та функціонування акціонерних товариств є менш значною порівняно з роллю та значенням закону.

Правове положення підприємницьких корпорацій у США визначається в основному законами штатів. Так, у кожному штаті діють власні закони про корпорації. Федеральне законодавство регулює діяльність корпорацій опосередковано, через регламентацію монополій та конкуренції, а також шляхом регулювання обігу цінних паперів. Асоціація американських юристів у 1950 році розробила Уніфікований закон про підприємницькі корпорації (що був істотно переглянутий у 1984 році та з часом було внесено ще декілька змін), який не має офіційного значення. Разом із тим він отримав широке визнання, і зараз за його зразком прийнято закони про корпорації в більшості штатів. Серед штатних законів про корпорації, які вирізняються більшою оригінальністю та мають значний вплив на законодавство інших штатів, слід виділити Загальний закон про корпорації штату Делавер від 1967 року, Закон про підприємницькі корпорації штату Нью-Йорк від 1963 року, Загальний закон про корпорації штату Каліфорнія від 1977 року.

Майже третина найбільших американських корпорацій зареєстрована в штаті Делавер, що можна пояснити тим, що його акціонерне законодавство є найбільш ліберальним порівняно з акціонерним законодавством інших штатів. Воно передбачає, наприклад, повну свободу при розподілі прибутку та виплаті дивідендів, мінімальний контроль за діяльністю директорів тощо.

Основним нормативно-правовим актом акціонерного законодавства у Франції є Закон про торгові товариства від 27 липня 1965 року, що набув чинності 24 липня 1966 року (надалі - французький Закон про торгові товариства). Окрім того важливе місце займає урядовий Декрет № 65-236 від 23 березня 1967 року про торгові товариства, який є необхідним продовженням закону, фактично його складовою частиною. У 1975 році Канада прийняла Закон про підприємницькі корпорації (надалі - канадський Закон про корпорації), положення якого були імплементовані законодавством майже всіх провінцій. У ФРН з 1 січня 1966 року діє Закон про акціонерні товариства (надалі - акціонерний закон ФРН), комплексний нормативний акт, що встановлює детальні, складні та переважно імперативні правила створення та функціонування АТ. В Україні основні засади створення та функціонування АТ визначені Чинним ЦКУ, Господарським кодексом та Законом "Про господарські товариства" від 19 вересня 1991 року (надалі - Закон про господарські товариства). В Російській Федерації було прийнято спеціальний Федеральний Закон "Про акціонерні товариства" від 26 грудня 1995 року (надалі - Закон РФ про АТ), який деталізував положення Цивільного кодексу Російської Федерації.

Слід зазначити, що акціонерне законодавство ФРН поряд із законодавством про корпорації США істотно впливає на розвиток правового регулювання акціонерних товариств в інших країнах. Особливо помітним цей вплив виявляється: в сфері організації управління акціонерним товариством, в питаннях звітності, а також у галузі залучення працівників до управління акціонерним товариством. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 63.

Існують різні види акціонерних товариств (корпорацій). Основними видами АТ (корпорацій) є відкрите (публічне) та закрите (приватне) акціонерне товариство (корпорація).

Відкриті (публічні) акціонерні товариства (надалі - ВАТ) характеризуються (1) відкритою підпискою на акції та можливістю придбання та продажу їх на біржі; (2) можливістю вільного відчуження акціонерами своїх акцій; (3) суворішими вимогами щодо оприлюднення фінансової звітності та іншої інформації.

У закритому (приватному) акціонерному товаристві (надалі - ЗАТ) усі акції розподіляються між засновниками. Акціонери мають право відчужувати акції, але спочатку зобов'язані їх запропонувати іншим акціонерам для потенційного придбання. Оприлюднення звітності не є обов'язковим для ЗАТ. Законодавством ряду країн також передбачені обмеження щодо максимальної кількості акціонерів ЗАТ. Так, відповідно до Закону РФ про АТ та канадського Закону про корпорації, кількість акціонерів ЗАТ не може перевищувати 50 осіб.

Акціонерне законодавство встановлює різну мінімальну кількість засновників (акціонерів) АТ. Так, для створення французького АТ необхідна наявність принаймні семи акціонерів. Законодавство ФРН, Російської Федерації, Канади, США та, з недавнього часу, України дозволяє створення АТ одним засновником. Якщо засновників більше одного, тоді скликаються установчі збори з метою прийняття рішення про заснування товариства, затвердження статуту, оцінки натуральних вкладів до статутного фонду, обрання органів керівництва та контролю.

Акціонером АТ може бути особа, яка безпосередньо брала участь у формуванні статутного фонду, а також будь-яка інша особа, що придбала акції АТ на вторинному ринку. Отже, не можна говорити про будь-які особисті зв'язки акціонера з товариством. Після створення товариства поняття “засновник” втрачає значення в сенсі відносин із АТ, оскільки з'являється нова дійова особа - акціонер. Подальші відносини в АТ вже існують тільки з акціонерами, а не з засновниками. [127] Н. Перестюк. Что лучше: ООО, ОАО или ЗАО (преимущества и недостатки этих конструкций).: Баланс. - 26 апреля 1999 года. - № 17 (328). С. 112.

Після проведення попередніх, організаційних заходів економічного характеру приступають власне до заснування акціонерного товариства. Умовно весь зазначений процес можна поділити на чотири етапи: розробка установчих документів, формування основного капіталу шляхом підписки на акції, створення перших органів АТ та, нарешті, його реєстрація в компетентному державному органі. Переважно, компанія набуває статусу юридичної особи з моменту державної реєстрації (ст. 5 французького Закону про торгові товариства, ч. 1 параграф 41 акціонерного закону ФРН).

Практично в усіх провідних країнах із середини ХІХ ст. вводиться нормативно-явочний порядок виникнення АТ, який залишається одним із основних принципів сучасного законодавства про торгові товариства. Дозвільний порядок діє головним чином при створенні компаній, що провадять банківську, страхову діяльність, а також іноземних компаній. Наприклад, у Франції для створення товариства з іноземною фінансовою участю необхідно отримати попередню згоду міністерства економіки та фінансів. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 73. Окрім того, будь-яка пряма інвестиція, внесена у французьку компанію, що має насідком отримання нерезидентом контролю над компанією, потребує попереднього дозволу органу державної реєстрації. Законодавство двох канадських провінцій - Квебеку та Острову Принца Едварда - зберегло дозвільну систему, так звані патентні грамоти (letters of patent - англ.), для створення всіх компаній на їх території, хоча Квебек поступово відмовляється від системи патентних грамот та переходить на систему реєстрації в нормативно-явочному порядку. [82] M. Gillen, B.R. Cheffins, J.G. Maclntosh, A. McLean, L. Phillips, J. Turgeon, M.A. Waldron. International Encyclopedia of Laws. Vol. 2, Kluwer Law and Taxation Publishers. Denver, Boston, 1993. P. 53.

Слід звернути увагу на те, що процес створення та реєстрація корпорації в США та Канаді є дуже простим. Так, американська корпорація може бути створена практично за один день, оскільки згідно з Примірним законом про підприємницькі корпорації, корпорація вважається створеною вже з моменту подання її статуту на реєстрацію до офісу секретаря штату. Подання статуту на реєстрацію є остаточним доказом того, що засновники задовольнили всі реєстраційні вимоги. І навпаки, неподання статуту на реєстрацію є остаточним доказом не існування корпорації. [38] Henry R. Cheeseman. The Legal and Regulatory Environment. Contemporary Perspectives in Business. - NJ, USA. Prentice Hall, 1997. P. 314. Якщо статут корпорації відповідає вимогам законодавства, засновники сплатили реєстраційний збір та податок на створення корпорації, секретар штату реєструє корпорацію, яка з цього моменту набуває прав юридичної особи. [58] Franc G. Option and Herbert Feiler. Doing Business in the United States. Kluwer, Deventer, the Netherlands, 1984. P. 91.

Аналіз канадського законодавства дозволяє зробити висновок про те, що корпорація вважається створеною до моменту державної реєстрації, оскільки законодавством установлена вимога для канадських корпорацій зареєструватися протягом 30 днів з моменту початку діяльності. Наслідками недотримання вимоги щодо реєстрації є застосування санкцій, а також неможливість корпорації бути позивачем в суді або придбавати землю. [82] M. Gillen, B.R. Cheffins, J.G. Maclntosh, A. McLean, L. Phillips, J. Turgeon, M.A. Waldron. International Encyclopedia of Laws. V.2. Kluwer Law and Taxation Publishers. Boston, 1993. P. 46. Однак, в принципі, корпорація не може бути визнана нествореною через відсутність державної реєстрації (як це передбачено українським законодавством).

Подібні наслідки має і відсутність реєстрації американської корпорації. Так, законодавство США за певних обставин визнає можливість існування корпорацій de facto, тобто фактичних, які не зареєструвалися в офісі секретаря штату, оскільки не були дотримані імперативні правила про їх заснування. Корпорації de facto можуть здійснювати діяльність як корпорації та визнаються юридичними особами. Американська судова практика розглядає як фактичну юридичну особу ту чи іншу корпорацію, створену з порушенням закону, за наявності одночасно трьох умов: (1) якщо в даному штаті існує закон, на підставі якого дана корпорація може бути заснована; (2) була здійснена добросовісна спроба створити корпорацію на базі цього закону; та (3) мало місце провадження діяльності у формі корпорації. Якщо ж корпорація не відповідає хоча б одній із наведених вимог, вона визнається судом не фактичною юридичною особою, а партнерством. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 81.

У країнах континентальної Європи реєстраційний процес є досить складним та займає багато часу. Так, у Франції після підписання установчого договору засновники АТ повинні здійснити ще багато формальностей, зокрема, сплатити реєстраційний збір, дати повідомлення в юридичному журналі, подати установчий договір до комерційного суду, зареєструвати АТ в торговому реєстрі, а також здійснити ряд інших заходів. До того ж, протягом створення АТ повинна бути проведена підписка на всі акції, хоча лише одна чверть їх номінальної вартості має бути сплачена на момент реєстрації.

Одним із найскладніших є процес державної реєстрації АТ у ФРН. Згідно з положеннями акціонерного закону ФРН, засновники після завершення процесу створення акціонерного товариства складають звіт, у якому проводять оцінку натуральних вкладів до статутного фонду товариства, зазначаючи витрати, пов'язані з придбанням компанією майна протягом останніх двох років, особливі переваги чи привілеї, передбачені для членів правління або спостережної ради за послуги з організації товариства.

За процесом створення акціонерного товариства перед усім наглядають члени правління та спостережної ради. Окрім того, якщо існують істотні підстави припускати їх особисту зацікавленість у процесі заснування, то суд після заслуховування думки представника торгово-промислової палати призначає також спеціальних контролерів. Контролери перевіряють правильність та повноту відомостей, наданих засновниками, зокрема, стосовно натуральних внесків, особливих привілеїв, передбачених для будь-якого акціонера, витрат, пов'язаних зі створенням товариства. Основна увага в цих письмових звітах приділяється тому, наскільки відповідає дійсності оцінка натуральних вкладів.

Контролери подають до суду та до торгово-промислової палати окремі примірники звіту про проведену перевірку з тим, щоби кожна зацікавлена особа могла ознайомитися з її результатами. У випадку виникнення спору між засновниками та контролерами з приводу звіту засновників остаточне рішення виносить суд.

Для реєстрації товариства в торговому реєстрі слід подати до суду заяву про створення товариства в присутності всіх засновників, членів правління та членів спостережної ради та пакет документів (статут, договори, документи про призначення членів правління та спостережної ради та ряд інших документів. Суд перевіряє законність заснування товариства та заяви про реєстрацію. У випадку виявлених порушень суд вправі відмовити в реєстрації. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 77.

Контроль за створенням АТ може бути попереднім (тобто до остаточного створення товариства) та подальшим. Недоліки при утворенні компанії часто буває складно або навіть неможливо виправити після того, як компанія остаточно створена, тому в законодавстві західних держав простежується чітка тенденція до розвитку інституту попереднього контролю.

Для зміцнення гарантій акціонерів та кредиторів АТ у тому, що воно не буде в майбутньому оголошене не заснованим внаслідок виявлення порушень при його створенні, акціонерне право європейських країн пішло шляхом розширення контролю за законністю заснування АТ та, відповідно, відмови від визнання АТ не заснованим, як санкції за порушення процедури створення компаній. Найбільш розроблену систему попередньої перевірки законності заснування АТ має ФРН, відповідно до законодавства якої така перевірка покладена на суд. Тому випадки оголошення АТ не заснованим у таких країнах у зв'язку з порушенням процедури створення є надзвичайно рідкісними. Багато положень законодавства ФРН у цій сфері було сприйнято правом інших європейських держав. [15] Там само. - С. 76.

Урядовий проект закону про торгові товариства передбачав введення у Франції, за прикладом ФРН, судового контролю за належним створенням акціонерних товариств, але в ході парламентського обговорення від цього нововведення вирішили відмовитися. Франція не прийняла жодної із існуючих систем попередньої перевірки. Вона пішла в цьому питанні оригінальним шляхом. Дотримання законів на стадії створення АТ повинне констатуватися спеціальною декларацією, яку складають засновники та вищі посадові особи компанії. За відсутності декларації секретар суду вправі відмовити в реєстрації товариства. Невідповідність дійсності відомостей, що містяться в декларації, тягне за собою кримінальну відповідальність осіб, що її склали. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997. - С. 78.

Що стосується США, то внаслідок ліберальних традицій правового регулювання контроль за створенням та функціонуванням корпорацій покладається в основному не на державні органи, а на приватних осіб (акціонерів, кредиторів, тощо) [68] Don Wallace. Legal Environment for Foreign Direct Investment in the United States. The International Law Institute, Georgetown University Law Center, Washington D.C., USA. P.17. .

Законодавство більшості країн передбачає створення АТ на підставі наступних установчих документів: (1) установчого договору (Франція, канадські провінції Британська Колумбія, Нова Шотландія та Північно-Західні Території), (2) статуту (США, більшість провінцій Канади, Російська Федерація, ФРН, а також Україна), (3) установчого договору та статуту (Україна).

Усі французькі компанії створюються на підставі установчого договору, який є фактично договором про спільну діяльність по створенню АТ, що укладається засновниками та має відповідати загальним принципам французького договірного права.

Законодавство Російської Федерації також передбачає наявність установчого договору, однак, згідно з Законом РФ про АТ, договір про створення АТ не належить до установчих документів, оскільки має правову природу договору про спільну діяльність. Цей договір необхідний лише при створенні АТ та втрачає силу з моменту його державної реєстрації у зв'язку з виконанням сторонами своїх зобов'язань, пов'язаних із досягненням поставленої мети. [26] М.Ю. Тихомиров. Юридические лица: правовое положение, порядок создания, учредительные и внутренние документы. - М.: "Юринформцентр", 2000.- С. 139.

Що стосується України, то Закон про господарські товариства передбачає необхідність двох установчих документів для АТ - установчого договору та статуту, при чому вимагаючи включення однакових відомостей до обох документів. Це є недоцільним, оскільки установчий договір за правовою природою є договором про спільну діяльність, що врахували автори Чинного ЦКУ при розробці відповідних положень кодексу. Отже, відповідно до ст. 154 Чинного ЦКУ, статут є єдиним установчим документом АТ.

Найважливіша інформація про створюване АТ міститься в його статуті (за винятком випадків, коли єдиним установчим документом АТ є установчий договір). Основним призначенням статуту є юридична індивідуалізація відповідного АТ як суб'єкта права, самостійного та конкретно визначеного учасника цивільного обороту. Таким призначенням цього установчого документу пояснюється його відкритість, публічність, оскільки інші суб'єкти правовідносин, учасником яких є АТ, повинні мати можливість отримати повну та юридично достовірну інформацію про свого партнера. Російське законодавство та судова практика виходять з обов'язковості статуту АТ для його контрагентів. Вимога будь-якої зацікавленої особи, як це слідує з буквального тлумачення п. 4 ст. 11 Закону РФ про АТ, зобов'язує АТ надавати практично будь-якій особі можливість ознайомлення з установчим документом, оскільки вже саме по собі звернення особи з таким проханням може розглядатися як прояв її зацікавленості [26] М.Ю. Тихомиров. Юридические лица: правовое положение, порядок создания, учредительные и внутренние документы. - М.: "Юринформцентр", 2000.- С. 139..

На нашу думку, для уникнення потенційних проблем, які можуть виникати між товариством та його кредиторами через укладення його керівництвом угод, на які вони, відповідно до статуту, не мали повноважень, слід надати третім особам доступ до статутів шляхом збереження їх засвідчених копій в органах державної реєстрації. Це захистило би кредиторів товариства, оскільки угода, укладена від імені товариства особою не уповноваженою на її укладення або з перевищенням повноважень, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки для товариства лише в разі подальшого схвалення такої угоди товариством (ст. 63 Старого ЦКУ, ст. 241 Чинного ЦКУ).

У даний час положення статуту, що обов'язково повинні в ньому фігурувати, наводяться в самому акціонерному законі. Статут акціонерного товариства є правовою основою його діяльності. Однак, роль та значення статутів останнім часом змінюються, при чому в різному аспекті в країнах континентальної Європи та в країнах загального права. Так, у Франції та ФРН значення статутів постійно зменшується. Справа в тому, що розширюється сфера діяльності АТ, яка регулюється імперативними положеннями законів та підзаконних актів, а не правилами, сформульованими статутом. Так, законом, а не статутом (як це було раніше) визначається обсяг повноважень органів управління та контролю АТ, порядок їх функціонування, форми винагороди посадових осіб товариства тощо. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 81.

В країнах загального права (США, Канада) зменшення ролі статуту відбувається іншим шляхом. Так, відомо, що в цих країнах існує не однин документ, який визначає відносини акціонерів між собою та з третіми особами, а два: статут та внутрішній регламент. Статут регламентує відносини компанії з третіми особами, а внутрішній регламент - акціонерів між собою. [15] Там само. - С. 81.

Роль загальних зборів акціонерів (надалі - загальні збори) у багатьох країнах є несуттєвою та значення їх зменшується. У деяких країнах загальні збори, як і раніше, розглядаються в доктрині як вищі органи управління АТ (Франція, Російська Федерація, Україна), в законодавстві інших держав вони навіть формально позбавлені провідної ролі серед органів компанії (США, ФРН). У Канаді загальні збори хоча теоретично і вважаються важливим інструментом акціонерної демократії, на практиці їх роль є незначною через широкі повноваження менеджерів (наприклад, скликання загальних зборів, підготовка порядку денного, тощо). Однак, і в США, і в Канаді останнім часом таке становище змінюється, оскільки інституційні інвестори почали брати активну участь у загальних зборах, особливо в питаннях управління корпорацією, що істотно дисциплінує менеджерів та спонукає їх діяти в інтересах акціонерів [82] M. Gillen, B.R. Cheffins, J.G. Maclntosh, A. McLean, L. Phillips, J. Turgeon, M.A. Waldron. International Encyclopedia of Laws. V. 2. Kluwer Law and Taxation Publishers. Boston, 1993. P. 88..

Зменшення ролі загальних зборів виражається передусім у тому, що скорочується обсяг їх повноважень. Якщо раніше у французькому чи німецькому акціонерному законодавстві передбачалося, що загальні збори мають всі повноваження, крім тих, які прямо обумовлені для інших органів, або тих, які вони делегували цим органам, то на сьогодні закон установив вичерпний перелік повноважень загальних зборів. Будь-яке рішення загальних зборів, яке виходить за межі їх компетенції, розглядається як посягання на прерогативи інших органів акціонерного товариства та визнається недійсним. [15] М.И. Кулагин Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. - М.: "Статут", 1997.- С. 101.

В Україні та Російській Федерації спостерігається дещо інша ситуація. Загальні збори акціонерів не лише формально, але й практично є вищим органом управління АТ, що означає, що вони приймають рішення з великої кількості питань, передбачених законом, багато з яких віднесена до виключної компетенції зборів (так, Законом РФ про АТ вісімнадцять питань віднесено до виключної компетенції загальних зборів).

До основних повноважень загальних зборів акціонерного товариства належить: внесення змін до статуту, обрання та відкликання членів спостережної ради та інших органів управління та контролю (якщо це право не було делеговано спостережній раді), затвердження звітів зазначених органів, розподілу прибутку товариства, прийняття рішень про припинення діяльності товариства.

Зменшення ролі загальних зборів проявляється не лише в тому, що звужується коло їх прав, а перелік їх повноважень, що наводиться в законі, є вичерпним, але й у тому, що реалізація деяких із них (наприклад, збільшення статутного капіталу, випуск облігацій у праві ФРН та Франції) передана виконавчому органу.

Рішення на чергових загальних зборах приймаються простою більшістю голосів. На позачергових зборах рішення приймаються більшістю в дві третини або три чверті поданих голосів. В Україні та Російській Федерації, незалежно від того, чи питання розглядається на чергових чи позачергових зборах, з більшості питань рішення приймаються простою більшістю голосів, але з основних питань (внесення змін до статуту, припинення діяльності товариства, укладення великих угод тощо) вимагається більшість у три чверті голосів.

Кількість голосів, що належить тому чи іншому акціонеру, пропорційна кількості акцій, якими він володіє. В акціонерному законодавстві більшості країн закріплюється принцип: одна акція - один голос (ст. 174 французького Закону про торгові товариства, ч. 1 параграфа 134 акціонерного закону ФРН, ст. 44 Закону про господарські товариства, ст. 59 Закону РФ про АТ). У законах про корпорації в більшості штатів США та провінцій Канади також визнається це правило. Однак воно сформульовано у вигляді диспозитивної норми. Статути окремих корпорацій можуть містити статті, що дозволяють цим корпораціям випускати багатоголосні акції.

Важливим для іноземних акціонерів є також питання доступу до внутрішньої інформації АТ, зокрема фінансової документації. Слід розрізняти інформацію для внутрішнього користування, тобто для акціонерів, та інформацію для третіх осіб. Акціонер має право знайомитися з деякими фінансовими документами товариства до проведення зборів, знімати з них копії, вимагати, за певних умов, надіслання йому деяких документів, він також може знайомитися з іншою звітністю товариства. Інформація для третіх осіб включає в себе реєстрацію товариства в торговому реєстрі, публікацію відомостей про товариство в офіційних друкованих виданнях, оприлюднення статуту.

Так, у Франції перед проведенням загальних зборів акціонери мають право ознайомитися з наступною документацією, яка повинна зберігатися в головному офісі товариства: фінансовими документами, відомостями стосовно загального розміру заробітної платні п'яти найбільш оплачуваних працівників, найновішим списком акціонерів, засвідченим головним бухгалтером. Акціонери також вправі перевіряти зазначені документи за останні три роки. [53] Francis Lefebvre. French Business Law Guide. CCH Editions Limited, 1989. P. 13,191.

Канадське законодавство зобов'язує виконавчий орган надавати акціонерам доступ до фінансової документації за рік, що передує проведенню загальних зборів, а також надсилати акціонерам копії фінансових звітів принаймні за 21 день до проведення загальних зборів. Акціонери також мають право ознайомлюватися з аудиторськими звітами, а також із будь-якою іншою фінансовою документацією, передбаченою статутом та внутрішнім регламентом корпорації. [82] M. Gillen, B.R. Cheffins, J.G. Maclntosh, A. McLean, L. Phillips, J. Turgeon, M.A. Waldron. International Encyclopedia of Laws. V. 2. Kluwer Law and Taxation Publishers. Boston, 1993. P. 88.