Правове регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах (порівняльно-правовий аспект)

Після загального огляду джерел міжнародного приватного права слід більш детально розглянути кожне з них окремо.

Основним джерелом права в усіх парламентських демократичних державах є конституція - основний закон держави. Роль конституції у формуванні системи джерел права є вирішальною - вона не лише закріплює загальні принципи права, а й визначає компетенцію органів влади в законодавчій сфері, таким чином законодавчо встановлюючи загальну систему джерел писаного права. Окрім того, в конституціях федеративних держав розмежовується компетенція федеральних органів та органів суб'єктів федерації, зокрема в законодавчій сфері, а також регламентується співвідношення між нормативно-правовими актами цих органів (Російська Федерація, ФРН, США, Канада).

У федеративних державах окрім конституції - основного закону кожен суб'єкт федерації зазвичай також приймає власну конституцію за зразком федеральної. Окрім того, серед джерел права виділяють конституційні закони (statutes - англ., loi organic - фр.)

Одним із найважливіших джерел права є законодавчі акти, що є актами, прийнятими парламентом (за винятком випадків, коли вони, у випадках, передбачених конституцією, приймаються на референдумі), отже це є переважно закони. В праві деяких країн (Франція, ФРН) до цієї категорії також відносять урядові декрети та ордонанси, які, згідно з конституцією, мають силу закону. У Франції на виконання будь-якого важливого закону майже завжди приймається урядовий декрет, який уточнює, розвиває, доповнює положення закону. Без такого декрету закон фактично не може застосовуватися. Це також стосується ордонансів, які є актами делегованого законодавства. За допомогою ордонансів здійснюються важливі реформи в галузі приватного права. Часто акти делегованого законодавства змінюють, доповнюють і навіть скасовують закони, прийняті парламентом. Вважається, що за своєю юридичною силою вони рівні з законами. [87] International Encyclopedia of Comparative Law. Volume I. Private International Law. Victor Knapp, Chief Editor. Tubingen., Alphen a/d Rijn, 1979. P. 59.

У Канаді законодавчі акти на сьогодні є одним із найважливіших джерел права як на федеральному рівні, так і на рівні провінцій, що не є характерним для країни загального права.

У США, як і в усіх федеральних державах, окрім федеральних законів існують закони штатів, багато з яких на сьогодні регламентують той самий об'єкт але у різному ступеню. Закони штатів публікуються у формі кодексів.

Як уже зазначалося, в системі законодавства Канади та США існують уніфіковані закони, що приймаються з метою уніфікації законодавства суб'єктів федерації (провінцій та штатів). Так, ст. 94 Британського північноамериканського акту (British North America Act) 1867 року - канадської Конституції - передбачає можливість прийняття уніфікованих законів у всіх провінціях. Такі уніфіковані закони, що приймаються канадським парламентом, набувають чинності для кожної провінції лише після затвердження такого закону законодавчим органом провінції.

У 1892 році, Національна конференція з розробки уніфікованих законів штатів (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws) підготувала типові закони для прийняття всіма 50 штатами з метою уніфікації права в США. Однак, історичні та географічні відмінності завадили досягненню цієї мети. Найважливішим із запропонованих типових законів є Уніфікований торговельний кодекс (Unified Commercial Code), запропонований до прийняття в 1952 році, що був прийнятий із певними застереженнями всіма штатами окрім Луїзіани.

У Російській Федерації існують закони, які приймаються Радою Федерації спільно з суб'єктами федерації з питань, що знаходяться в їх спільній компетенції, чітко визначеній Конституцією Російської Федерації.

У країнах континентального права центральне місце серед джерел приватного права займають кодекси. Разом із тим їх реальне значення та роль в окремих країнах далеко нерівнозначні. Наприклад, Французький цивільний кодекс 1804 року, продовжує залишатися одним із найважливіших джерел приватного права. Однак його зміст настільки змінено, що багато цивілістів (наприклад, Рене Давід) небезпідставно вважають сучасний текст Французького цивільного кодексу по-суті новим кодексом. На думку Рене Давіда постійне оновлення цивільного та торгового кодексів є єдиним способом збереження їх як чинних нормативних актів. [88] International Encyclopedia of Comparative Law. V. II. Ch. 3. Tubingen, 1984. P. 62

Що стосується Французького торгового кодексу, то він уже з моменту прийняття мав чисельні недоліки. Деякі важливі галузі торговельної діяльності або взагалі не регулювалися ним (наприклад, страхові, банківські операції), або регламентувалися очевидно недостатньо. Багато статей кодексу були архаїчними вже на момент його прийняття. Зазначені причини призвели до перегляду положень Французького торгового кодексу невдовзі після його прийняття. Зараз залишилися чинними в першій редакції лише біля 20 статей. Саме тому багато юристів розцінюють Французький торговий кодекс, а також Німецьке торгове уложення як такі, що прийшли в занепад і не мають істотного значення. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 203.

Кодекс лише тоді залишається “працюючим актом”, коли враховує зміни соціально-економічного життя. Саме тому німецькі та французькі юристи постійно здійснюють перегляд торгових та цивільних кодексів своїх країн.

Що стосується торговельного законодавства, то в багатьох країнах воно розвивається поза межами торговельних кодексів. Зокрема, норми, що регламентують створення та діяльність акціонерних товариств, зазвичай містяться не в тексті торговельних кодексів, а в спеціальних законах про торгові (господарські) товариства або в законах про акціонерні товариства.

Зменшення ролі кодексів у системі джерел приватного права, розширення сфери не кодифікованого законодавства розцінюється більшістю західних юристів як ознака “ери декодифікації”, періоду занепаду значення кодифікації, принаймні в країнах континентального права. [14 Там само. - С. 204.

Існуючі тенденції зменшення ролі кодексів приватного права не спричинили відмову законодавця від цих джерел права. Це можна пояснити тим, що кодифікація допомагає впорядкувати правове регулювання, що є необхідною умовою ефективної правової регламентації суспільних відносин. За допомогою кодифікації можна узгоджено врегулювати, згідно з новими вимогами, більшу сферу суспільного життя. Ймовірно, саме тому останнім часом країни загального права почали звертати увагу на кодифікацію, хоча традиційно ставилися до неї зневажливо. Як вже зазначалося, в США в 50-ті роки минулого століття був розроблений Уніфікований торговий кодекс (Unified Commercial Code), який зараз діє на території всіх штатів, окрім Луїзіани. У самому тексті Уніфікованого торгового кодексу закріплено основні його цілі: модернізація американського торгового права, забезпечення постійного розвитку торговельної практики на підставі звичаїв та угод сторін, уніфікація торгового права всіх штатів. Слід підкреслити, що Уніфікований торговий кодекс не включає багато інститутів торгового права, які зазвичай містяться в торгових кодифікаціях країн континентальної Західної Європи. Він обмежується регламентацією відносин у сфері торговельного обігу. При цьому головна увага приділяється договору купівлі-продажу та банківським операціям.

У деяких країнах акти, що систематизують різнорідні правові норми, які належать до певної сфери суспільних відносин, також іменуються кодексами. Наприклад, у Франції поряд з актами, які власне й мають назву “кодекс” (оскільки вони є систематизованими актами, які формулюють загальні принципи права в певній галузі в логічному та послідовному порядку (наприклад, так звані “кодекси Наполеона”, зокрема цивільний кодекс, торговий кодекс та цивільно-процесуальний кодекс), існують нові збірки законів, які також іменуються кодексами, що публікуються з початку ХХ ст., які кодифікують закони в так званих нових галузях права (податковий кодекс, трудовий кодекс, митний кодекс тощо). Вважається, що ці збірки не є кодексами в загальноприйнятому значенні, оскільки вони лише об'єднують правові норми в певній сфері суспільних відносин, не мають логічної структури та не формують загальні принципи права, а їх значення полягає лише в зручності використання.

Аналіз кодифікаційних робіт та їх результатів у провідних країнах протягом останніх десятиліть показує, що сучасні кодифікації належать до більш вузького кола суспільних відносин порівняно з традиційними кодексами приватного права. Це скоріше кодифікація на рівні окремих інститутів. Більшість із них має комплексний характер. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 206.

Що стосується Канади, то приватне право провінції Квебек, провінції цивільного права, кодифіковано в Цивільний кодекс провінції Квебек (Code civil de la Province de Quйbec) 1866 року та Цивільно-процесуальний кодекс (Code de procйdure civil) 1965 року. Провінція Квебек не має окремого торгового кодексу, та значною мірою ті аспекти торговельного права, які підпадають під юрисдикцію провінції, інкорпоровано в Цивільний кодекс. Окрім цієї риси Цивільний кодекс провінції Квебек наслідує структуру Французького цивільного кодексу 1804 року. Подібна ситуація склалася і з приватним правом штату Луїзіана, США.

У Канаді кодекси законів є виключним явищем в провінціях загального права та на федеральному рівні. Як на федеральному, так і на місцевому рівнях існує тенденція проведення часткової кодифікації важливих галузей права (наприклад, законодавство про компанії).

Протягом останніх десятиліть у державах цивільного права змінилася роль судової практики в системі джерел приватного права. Суди, при тлумаченні законодавства, поступово стали створювати нові юридичні правила. Отже, практика (в першу чергу практика Верховних судів) перетворилася на самостійне та дуже важливе джерело приватного права, незалежно від ставлення законодавця до її нової ролі.

Найбільшу активність у виправданні найширшої судової нормотворчості проявляють німецькі юристи. З тлумачення ст. 20 Основного Закону (Конституції) ФРН, в якій йдеться, що правосуддя зв'язане законом та правом, вони виводять принципову можливість для суду формулювати норми, що не містяться в законі. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 207.

В Україні судові рішення також відіграють все більш важливу роль в ефективному тлумаченні законодавства. До того ж, керівні роз'яснення Верховного суду України зараз є обов'язковими для нижчестоящих судів, а рішення Конституційного суду надають офіційне тлумачення Конституції та українського законодавства. Українське право ще досі знаходиться в стані розвитку, тому суди активно заповнюють прогалини в законодавстві для задоволення вимог ринкової економіки.

У праві Франції існує принцип, який полягає в тому, що кожне судове рішення, навіть рішення суду найвищої інстанції, стосується виключно справи, яка розглядається (ст. 5 Французького цивільного кодексу прямо забороняє судді виносити загальні та правостворюючі рішення). Але справжню роль судових рішень можна оцінити шляхом виходу за межі цього теоретичного твердження, оскільки неможливо знати французьке право без знання рішень, які зазвичай виносяться суддями з аналогічних справ. Хоча ці рішення не мають загальнообов'язкової сили, інші судді часто їх застосовують і навіть копіюють до такого ступеню, що вони по праву можуть вважатися правовими нормами. Не маючи загальнообов'язкової сили de jure , вони мають її de facto. Ступінь цього значення залежить від обставин. Зокрема враховуються такі фактори, як кількість подібних рішень, який суд виніс рішення, яким чином суддя обґрунтував своє рішення. Отже, ряд рішень (jurispudence constante - фр.) має більше значення, ніж окреме рішення, рішення суду вищої інстанції (tribulal de grand instance - фр.) має менше значення, ніж рішення Касаційного суду, рішення, що обмежується суттю справи, має менше значення, ніж рішення по тлумаченню закону. Хоча судді відкрито не визнають вплив рішень інших суддів, а вдають, що вони керувалися власним розумінням при тлумаченні законодавства, це є найкращим способом уникнути відповідальності за свавілля, оскільки апеляційна інстанція є опосередкованим стримуючим фактором. [87] International Encyclopedia of Comparative Law. Volume I. Private International Law. Victor Knapp, Chief Editor. Tubingen., Alphen a/d Rijn, 1979. P. 62.

Що ж стосується положення прецедентного права в країнах загального права, то воно продовжує зберігати тут значення найважливішого джерела правового регулювання цивільних відносин. Однак співвідношення закону та прецеденту змінилося і в цих державах. Усе більше коло суспільних відносин регулюється не судовими рішеннями, а законами або актами органів державного управління. Зазначений процес нерідко іменують витіснення прецедентного права статутним. Однак цей вираз не зовсім точно відображає сутність змін, що відбуваються, оскільки й досі в ряді найважливіших інститутів приватного права саме прецедент, а не закон визначає принципові положення правового регулювання (агентські відносини, довірча власність тощо). [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 208.

Так, у США саме загальне право, а не статутне, є основою правової системи, не зважаючи на те, що в США, на відміну від Англії, на сучасному етапі багато аспектів права контролюється законодавством. Суди, однак, продовжують виконувати свої повноваження тлумачення законодавства.

В Англії суди, зобов'язані застосовувати правові норми, встановлені при розгляді попередніх справ іншими суддями. Цей основоположний принцип загального права іменується stare decisis - пануюча сила прецеденту. Цей принцип додає елементу передбачуваності правовій системі. Правова система США використовує менш суворе правило stare decisis, згідно з яким суди не суворо зв'язані своїми попередніми рішеннями, хоча вони керуються ними та повинні мати достатнє обґрунтування для скасування попередньо встановленого прецеденту. Не зважаючи на це, судові рішення та принцип stare decisis є важливими елементами американської правової системи. Рішення Верховного суду США є загальнообов'язковими для федеральних судів та судів штатів. Рішення судів одного штату необов'язкові для судів іншого штату. Подібно до цього, федеральні суди однієї інстанції не зобов'язані керуватися рішеннями федеральних судів тієї ж інстанції, але розташованих в іншій місцевості. [85] International Encyclopedia of Comparative Law. V I. Prof. Kenneth K. Redden, General Editor. William S. Hein & Co, Buffalo, New York, NY, USA, 1988. P. 1.40.16.

Щодо Канади, країни зі змішаною системою права, то в провінціях загального права та на федеральному рівні прецедентне право є таким самим важливим джерелом права, як і в країнах загального права, спираючись на принцип stare decisis. Таким чином, рішення апеляційних судів провінцій є обов'язковими для судів провінцій нижчої ланки, а рішення Верхового суду Канади є обов'язковим для обох цих ланок. [86] International Encyclopedia of Comparative Law. Volume I. Private International Law. Victor Knapp, Chief Editor. Oceana Publications Inc., New York. 1973. P. 18.

З метою досягнення однакового тлумачення та застосування судами права в усіх розвинутих країнах організоване опублікування рішень вищих судових інстанцій.

У Франції в системі джерел права поряд із судовими рішеннями окремо виділяється суддя, оскільки тлумачення законодавства завжди призводить до того, що суддя обов'язково додає щось нове до нього, особливо, коли правова норма неповна та суперечлива, а суддя, згідно з французьким правом, зобов'язаний винести рішення по справі.

Теоретично, тлумачення має бути здійснене якнайближче до закону, і в минулому навіть визнавалося, що для тлумачення мали використовуватися лише такі точні методи, як граматичний, логічний, тощо. Але на сучасному етапі визнається необхідність використання більш сучасних методів тлумачення. Суддя повинен пристосувати текст закону до нових обставин, які законодавець не міг передбачити (наприклад, таким чином був розроблений інститут цивільної відповідальності), або він може вдатися до “незалежного наукового дослідження” для вирішення справи “як ніби він мав вчиняти як законодавець”. [87] International Encyclopedia of Comparative Law. Volume I. Private International Law. Victor Knapp, Chief Editor. Tubingen., Alphen a/d Rijn, 1979. P. 61. Звичайно існує межа між тлумаченням та створенням.

Слід зазначити, що в Україні та Російській Федерації ще досі існує тенденція формалістичного підходу до тлумачення законодавства. Часто суддя тлумачить закон буквально, не враховуючи сучасних умов, суті справи, намірів сторін тощо. Цей підхід потрібно змінити, оскільки він ускладнює розвиток правового регулювання в нашій державі та викликає нерозуміння з боку іноземних компаній.

Зазвичай, при здійсненні правотворчої функції суддя використовує висновки теоретиків права, які хоча і не можуть бути визнані джерелом права, впливають на думку судді. Більш важливим, ніж висновки теоретиків, однак також необов'язковими для судді, є рішення по справам, тобто судові рішення в цілому (la jurispudence - фр.).

Радикально змінилося ставлення держави й до іншого джерела приватного права - звичаю. Від повного заперечення звичаю (ст. 7 Французького цивільного кодексу) до визнання його субсидіарним, а зараз і основним джерела права, рівним закону.

Звичай є найдавнішим джерелом, що застосовувався ще до появи права. До нього звертаються у випадку, коли відсутня відповідна правова норма для вирішення конкретної ситуації. Звичайно, звичай за правовою силою не можна порівняти з законом, але він має свої переваги: він надає можливість швидше використати досвід поколінь у регулюванні певного виду суспільних відносин, а також допомагає судді при вирішення спору заповнити існуючу прогалину в застосовуваному законодавстві. Звичай також залишається одним із основних джерел міжнародного приватного права. [107] Aidodroid - CNIL. Connaitre et faire valoir ses droits. 2001 - 2002.

У Франції законодавець може прямо посилатися на звичаї, що є найбільш класичним застосуванням звичаю як джерела права, і має найбільше поширення в сфері договірного права, коли необхідно адаптувати правову норму до застосування в певному регіоні чи професійному середовищі. Але посилання на звичай може також лише припускатися, як наприклад, коли закон містить посилання на загальну, чітко не визначену, концепцію (наприклад, державна політика, мораль, вина тощо). Суддя, який здійснює оцінку цієї концепції, зобов'язаний дослідити практику її застосування для визначення її змісту та застосування до конкретної справи. Окрім цього, французьке звичаєве право визнає автономні повноваження судді при застосування звичаїв для прийняття рішень. Такі звичаї можуть використовуватися для доповнення чинного закону у випадку наявності незрозумілих або нечітко визначених положень. Таке застосування звичаїв як джерела права особливо є поширеним в сфері торгового права. [87] International Encyclopedia of Comparative Law. Volume I. Private International Law. Victor Knapp, Chief Editor. Tubingen., Alphen a/d Rijn, 1979. P. 60.

У США звичаєві норми можуть установлювати правила, відмінні від диспозитивних положень законів і прецедентів. Що стосується Франції та ФРН, то тут припускається існування й застосування звичаїв, що суперечать імперативним приписам законодавця. У параграфі 2 Вступного закону до Німецького цивільного уложення встановлювалося, що нормою, в сенсі Німецького цивільного уложення та цього Закону, є будь-яка правова норма. Звідси, на думку німецьких юристів, слідує, що норма звичаєвого права прирівнюється за юридичною силою до норми закону та може не лише доповнювати, але також і змінювати закон. Так, посиланням на звичай німецькі суди обґрунтовували існування акціонерних товариств та товариств з обмеженою відповідальністю з одним учасником, хоча закон вимагав наявності принаймні п'яти акціонерів або двох учасників у цих товариствах.

Звичай зберігає своє значення як джерело права перед усім у тих галузях, де поки немає достатнього матеріалу для законодавчих узагальнень. Особливо помітна роль звичаю в регулюванні нових економічних інститутів (наприклад, договору лізингу, деяких банківських, страхових операції, угод у сфері зовнішньої торгівлі тощо). [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 211.

Подібним чином набувають юридичного значення й деякі правила, що містяться в актах, які видаються приватними організаціями. Вони визнаються правовими звичаями. Це можуть бути загальні умови ведення певного виду підприємницької діяльності, правила, що приймаються торговельними палатами, кодекси поведінки, що регулюють принципи діяльності представників певних професій. [14] Там само. - С. 213.

Цікавим нововведенням в межах останніх правових реформ в Україні є поява ділових звичаїв як джерела права (що передбачено ст. 7 Нового ЦКУ). Певні форми цього “гнучкого права” вже є чинними на сьогодні. Наприклад, використання Інкотермс, підготовлених Міжнародною торговою палатою у 1953 році, при укладанні суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари, стало обов'язковим на підставі Указу Президента України № 567/94 від 4 жовтня 1994 року “Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів”.

Велике значення в регулюванні майнових відносин на сучасному етапі мають типові договори, або так зване формулярне право. На базі цих типових договорів здійснюється більша частина цивільно-правових угод у сфері роздрібної торгівлі, перевезень тощо. Умови таких типових договорів розробляються великою компанією, пануючою на ринку відповідного товару чи послуги, але яка безпосередньо може й не бути учасником конкретного договору. Фактично в цих договорах принципом свободи договору користується лише одна сторона - компанія, яка його розробила, - а друга сторона повністю позбавлена можливості вплинути на його зміст. Тому зазначена група договорів отримала назву договорів приєднання. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 212. Часто в таких формулярах містяться положення, які значно відрізняються від норм законодавства. Для того, щоби уникнути складностей, пов'язаних із можливою колізією положень цих договорів із приписами закону, компанії включають до них застереження про особливий порядок їхнього виконання та вирішення виникаючих при цьому спорів. Поширення таких договорів призводить до того, що в рамках торгового права створюється самостійна галузь, при чому не державними органами, а великими компаніями, які привласнили таким чином нормотворчі повноваження.

У сучасному цивільному праві західних країн відслідковується тенденція надання типовим договорам або договорам приєднання нормативного значення. У ФРН, наприклад, аналіз судової практики дозволяє зробити висновок, що на незнання умов типового договору не можна посилатися, якщо тільки вони будь-де були опубліковані та повсюдно застосовуються. Умови типових договорів не застосовуються лише в тому випадку, якщо в конкретному договорі дію їх позитивно вираженим способом виключено. Отже, типові договори, в силу їх повсюдного застосування, стають звичаями. Так, багато норм французького законодавства про договір купівлі-продажу в даний час не мають ніякого практичного застосування, принаймні в торговельних відносинах, вони були замінені звичаєм або умовами типових контрактів, краще пристосованими до сучасної торговельної практики. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 213.

В Україні також існують типові договори (наприклад, типовий концесійний договір), що затверджуються нормативно-правовими актами, які є вторинним джерелом права. Такі типові договори містять істотні умови певного виду договору, обов'язкові для всіх суб'єктів договірних відносин. Сторони вправі включати додаткові умови, які не повинні суперечити законодавству України. Окрім того, існують примірні договори (наприклад, примірний договір фінансового лізингу), які хоча і мають рекомендаційний характер, але досить часто сприймаються суб'єктами господарювання як певний імператив і тому використовуються майже без модифікацій.

На нашу думку, тенденція до надання нормативного значення типовим договорам (договорам приєднання), які розробляються великими компаніями, пануючими на ринку відповідного товару чи послуги, є негативною, адже в такому випадку великі компанії користуються принципом свободи договору в односторонньому порядку, а їхні контрагенти змушені беззастережно приєднуватися до них. Якщо ж типові договори затверджуються нормативно-правовими актами, містять істотні умови договору, тобто в принципі виконують роль нормативно-правового акту, їх використання можна припустити. Справа в тому, що такі договори не обмежують принцип свободи договору (а якщо і обмежують, то на рівні закону). Отже, надання нормативного характеру типовим договорам, затвердженим нормативно-правовими актами, буде лише легалізацією їх фактичної ролі.

Як джерело права, звичаєве право є нижчим за значенням, ніж так звані загальні принципи права. Ці принципи є нечіткими, вони виражають найвищі вимоги суспільного порядку та моралі, на які має спиратися правопорядок. Роль цих принципів має особливе значення у випадках, коли структура законодавства має істотні прогалини. У сфері приватного права ці принципи переважно застосовуються не для доповнення законодавства, а для виправлення, оскільки судді звертаються до них для недопущення застосування певної норми до справи, яку вони розглядають, якщо вони вважають таку норму незастосовуваною. При застосуванні загальних принципів права постає проблема, чи слід вважати особу судді при здійсненні ним функцій тлумачення законодавства, якщо не основним, то принаймні похідним джерелом права.

Положення займають особливе місце серед джерел приватного права, і не лише через те, що конституція наділяє органи виконавчої влади виключні повноваженнями приймати нормативно-правові акти, чітко визначаючи сферу правого регулювання, в яку не може втручатися законодавчий орган, а й тому, що вона звільняє положення від підпорядкування законам. Існують два види положень: (1) ті, що приймаються на виконання існуючих законів, і таким чином залежать від цих законів та (2) так звані “автономні” положення, які приймаються поза сферою законодавчого регулювання. Таке розмежування впливає на встановлення способу набуття ними законної сили. Перші є в сфері законодавчого регулювання. Щодо інших, то їх чинність визначаються судом лише на підставі загальних принципів права. Окрім цього слід враховувати встановлену ієрархію положень обох видів залежно від процедури їх прийняття, а також органу, що їх прийняв (кабінет міністрів, міністерство тощо). [87] International Encyclopedia of Comparative Law. V. I. Private International Law. Victor Knapp, Chief Editor. Tubingen., Alphen a/d Rijn, 1979. P. 59.

Що стосується другого виду джерел міжнародного приватного права - міжнародних, то хоча національні джерела традиційно і є домінуючими, але законодавчі акти відіграють лише незначну роль. Судові рішення навпаки відіграють значну роль, і там, де від судів вимагалося проявити творчість, вони природно часто покладалися на загальні принципи права. Міжнародні джерела, які й досі є другорядними, поряд з тим набувають все більшого розвитку й включають двосторонні та багатосторонні міжнародні договори, рішення міжнародних судів, а також певних загальних принципів та звичаїв міжнародного права. Ступінь важливості цих джерел переважно залежить від конкретної справи. [87] Там само, - P. 82.

Особливістю міжнародно-правових джерел у галузі міжнародного приватного права є те, що вони не можуть бути реалізовані лише на рівні міждержавних відносин. Їх цілі досягаються лише з використанням механізму внутрішнього приватного права, інакше кажучи, вимагається їх імплементація як норм внутрішнього права. Це досягається за допомогою процесу трансформації міжнародно-правових норм у внутрішньодержавні. Трансформація здійснюється різними способами, в тому числі шляхом ратифікації та офіційного опублікування відповідного міжнародного договору (Франція, ФРН, Російська Федерація, Україна) або шляхом видання спеціального нормативного акту (Канада).

Приватне право західних країн досить швидко сприймає юридичні конструкції, що добре себе зарекомендували в діловій практиці іншої держави. Наприклад, така форма ведення підприємницької діяльності, як товариство з обмеженою відповідальністю, в якому поєднуються переваги акціонерної компанії (обмежений ризик учасника за боргами товариства) та перевага товариств - об'єднань осіб (спрощений порядок утворення, управління та звітності), вперше була закріплена в німецькому законі 1892 року. Згодом вона була запозичена всіма розвиненими країнами (Франція, 1925 рік). У США нещодавно було запроваджено нову організаційно-правову форму - товариство з обмеженою відповідальністю. На даний час правовий статус американських закритих корпорацій в основних рисах співпадає зі статусом товариства з обмеженою відповідальністю в країнах континентальної Європи. Багато інститутів американського акціонерного права останніми роками копіюються країнами Західної Європи (інститут публічної пропозиції купівлі цінних паперів компанії на ринку тощо). З іншого боку, в сучасному американському законодавстві про корпорації можна виявити вплив акціонерного права ФРН. У даний час акціонерне право в кожній окремо взятій країні створюється зусиллями всіх держав. Цей висновок обґрунтовано можна поширити й на багато інших галузей приватного права. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 217.

Не всі країни розробили більш менш детальні кодифікації колізійних прив'язок. До останнього часу жодна країна не мала кодифікації, що охоплювала би всі аспекти міжнародного приватного права. Однак, певні спроби кодифікувати норми міжнародного приватного права мали місце вже в XVIII ст.

Спроби кодифікувати колізійне законодавство існували й в США. Так, наприклад, Американський Інститут Права (American Law Institute) розробив неофіційну кодифікацію колізійних норм. Перша редакція цього “Зводу колізійного права” (Restatement of the Law of the Conflict of Laws) була опублікована в 1934 році. Вона була піддана суворій критиці та внаслідок цього доопрацьована. Було видано декілька частин “Зводу колізійного права”, але повністю цей нормативно-правовий акт ще не побачив світ. [84] International Encyclopedia of Comparative Law. Alexander N. Makarov. Chapter 2. Sources. V. III. Private International Law. Kurt Lipstein, Chief Editor. Oceana Publications Inc., NY, U.S.A. 1973. P. 5. У США судові рішення є практично єдиним засобом прийняття норм міжнародного приватного права.

Французькі суди при вирішенні колізійних питань керуються ст. 3 та деякими іншими положеннями Французького цивільного кодексу. Ці положення створили вражаючу систему міжнародного приватного права протягом XIX ст. - першої половини ХХ ст.

Слід зазначити, що в галузі міжнародного торгового права законодавчі акти не займають таке видатне місце, як джерело права, порівняно з іншими галузями французького права. Подібно до цього в цій галузі є менше можливостей для значного впливу процесуального права. Існують, однак інші важливі джерела права. Вони включають як звичаї, так і приписи певних професійних організацій. Також існують чисельні міжнародні конвенції, чий вплив є значним. Деякі з них установлюють спеціальні правила ведення торговельних операцій між французькими та іноземними громадянами та компаніями і, таким чином, зменшують ймовірність виникнення колізій. Інші вимагають внесення певних змін у національне законодавство з метою його узгодження з відповідним іноземним законодавством. Це сприяє уніфікації міжнародного торгового права (векселі та чеки). [87] International Encyclopedia of Comparative Law. V. I. Private International Law. Victor Knapp, Chief Editor. Tubingen., Alphen a/d Rijn, 1979. P. 82.

Найважливішим джерелом міжнародного приватного права ФРН є норми Вступного Закону до Німецького цивільного уложення (стст. 7-31). Однак, ці положення містять частково лише односторонні колізійні норми, тобто положення, що визначають лише порядок застосування права ФРН в міжнародних відносинах. Більше того, вони не поширюються на регулювання всіх правовідносин. Наявні таким чином прогалини певною мірою заповнюються звичаєвим правом та судовими прецедентами. Також існують окремі колізійні норми в інших законах. Окрім того ФРН є стороною деяких міжнародних договорів стосовно колізійного регулювання. [87] Там само. - P. 23.

Аналіз викладених положень дає підстави зробити загальний висновок про те, що фактичне визнання судової практики як джерела права в країнах континентального права та процес, що одночасно з ним відбувається, зміна ролі прецедентів, послаблення принципу обов'язковості прецеденту в країнах загального права, призводять до взаємного зближення цих двох пануючих правових систем у питанні, яке весь час було головним критерієм їхнього розмежування.

Однією з основних тенденцій розвитку цивільного та особливо торгового права на Заході є його інтернаціоналізація, яка проявляється у розширенні та посиленні впливу міжнародного публічного права на цивільне та торгове право певної країни; в інтенсивному розвитку національного правового регулювання відносин із іноземним елементом; в уніфікації цивільного та торгового права; в зближенні не лише нормативного змісту приватного права різних країн, але й систем джерел права, використовуваного понятійного апарату тощо. [14] М.И. Кулагин. Избранные труды. Предпринимательство и право: опыт запада. - М.: "Статут", 1997. - С. 214.

Висновок до Розділу 1

При написанні даного розділу ставилося за мету визначити поняття юридичної особи як основного суб'єкта міжнародного приватного права, поняття та обсяг цивільної правосуб'єктності іноземних юридичних осіб, а також дослідити джерела правового регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільний правовідносинах у США, Канаді, Франції, ФРН, Україні та Російській Федерації.

При дослідженні у міжнародному приватному праві категорії "юридична особа" слід звернути особливу увагу на те, що всі юридичні особи, які діють на території певної держави поділяються на національні та іноземні. При визначенні правового статусу іноземних юридичних осіб слід враховувати, що на них впливають принаймні дві регулюючі системи - система національного права держави, відповідно до законодавства якої така юридична особа створена, та держави, на території якої вона здійснює чи планує здійснювати діяльність.

Аналізуючи питання визначення обсягу цивільної правосуб'єктності іноземних юридичних осіб обґрунтували доцільність відмови від концепції спеціальної правоздатності юридичної особи.

Розглядаючи підходи доктрини до визначення правового статусу іноземної юридичної особи проаналізовано співвідношення категорій “національність” та “особистий закон (статут)”, в наслідок чого зроблено висновок про те, що на сучасному етапі реформування приватного права України з метою уніфікації підходів до визначення правових понять та категорій пропонується використовувати тільки поняття “особистий закон (статут)” для визначення правового статусу юридичної особи.

У даному розділі було досліджено основні критерії визначення особистого закону юридичної особи, а саме: (1) за місцем створення (доктрина інкорпорації), (2) за місцем знаходження адміністративного центру (доктрина осілості), (3) за місцем основної діяльності (доктрина центру експлуатації).

Окрім того, детально аналізується інститут перенесення доміцилію юридичної особи, який автором визначається як переведення компанії за межі юрисдикції, відповідно до законодавства якої вона набула статусу юридичної особи, без необхідності її ліквідації в цій юрисдикції.

Можливість перенесення компанією свого доміцилію закордон є додатковим стимулом для іноземних компаній при інвестуванні в країни з нестабільною економічною, політичною та правовою системами. Отже, з метою заохочення іноземного інвестування пропонується запровадити в Україні інститут перенесення доміцилію юридичної особи.

Дисертант приходить до висновку про те, що перенесення доміцилію може мати місце лише за наявності двох передумов: (1) законодавство попередньої юрисдикції передбачає або (в деяких випадках) прямо не забороняє можливість такого перенесення без необхідності попередньої лiквiдацiї юридичної особи; (2) законодавство нової юрисдикції повинне визнавати збереження прав "переведеної" юридичної особи та продовження застосування до питань, пов'язаних з правовим статусом компанії, права попередньої юрисдикції, включаючи вимогу, щоби суди приймаючої держави визнавали "переведену" компанію юридичною особою, а повноваження її посадових осіб визнавалися в новій юрисдикції. Отже, при запровадженні інституту перенесення доміцилію юридичної особи в національному праві, оптимальним варіантом є законодавче закріплення права переносити доміцилій як з України, так і до неї, при цьому порядок, умови та термін такого перенесення повинні бути чітко регламентовані законодавцем.

При запровадженні в Україні інституту перенесення доміцилію юридичної особи доцільно запозичити таку правову модель, згідно з якою "переведена" компанія буде вважатися суб'єктом права одночасно двох юрисдикцій: право попередньої юрисдикції регулюватиме всі питання, пов'язані з правовим статусом юридичної особи, а всі аспекти фінансово-господарської діяльності “переведеної” компанії в новій юрисдикції входитимуть до сфери правового регулювання цієї нової юрисдикції.

Аналіз джерел правового регулювання участі іноземних юридичних осіб у цивільний правовідносинах у досліджуваних країнах дає підстави зробити загальний висновок про те, що дотримання тією чи іншою державою певної правової традиції (загального права чи статутного права) опосередковано залежить від того, яку роль відіграє держава в регулюванні економічних відносин. Так, чим активніше втручання держави, тим більшою є роль закону, а чим менше таке втручання, тим більшою є роль прецеденту. Дійсно, Канада, США та більшість інших країн загального права завжди відрізнялися дерегульованістю економічних відносин, в цих країнах культивувалася ідея вільного ринку. Цим цілям якнайбільше відповідає теорія загального права, адже суддя швидше, ніж закон, може реагувати на зміни в економічному житті та враховувати різноманітні фактори при вирішенні конкретного спору. Країни ж цивільного права завжди відрізнялися великим ступенем державного регулювання економіки (Франція, Україна, Російська Федерація, ФРН), тому роль закону тут природно була більшою. Слід однак зауважити, що в країнах цих двох сімей права час від часу відбувається зміщення акценту в бік закону чи прецеденту як джерел права, залежно від конкретної економічної ситуації. Незважаючи на це, можна з упевненістю сказати, що там, де зростає роль закону, держава почала більше втручатися в економічне життя країни та навпаки.

На нашу думку, тенденція до надання нормативного значення типовим договорам (договорам приєднання), які розробляються великими компаніями, пануючими на ринку відповідного товару чи послуги, є негативною, адже в такому випадку великі компанії користуються принципом свободи договору в односторонньому порядку, а їхні контрагенти змушені беззастережно приєднуватися до них. Якщо ж типові договори затверджуються нормативно-правовими актами, містять істотні умови договору, тобто в принципі виконують роль нормативно-правового акту, їх використання можна припустити. Справа в тому, що такі договори не обмежують принцип свободи договору (а якщо і обмежують, то на рівні закону). Отже, надання нормативного характеру типовим договорам, затвердженим нормативно-правовими актами, буде лише легалізацією їх фактичної ролі.

Фактичне визнання судової практики як джерела права в країнах континентального права та процес, що одночасно з ним відбувається, зміна ролі прецедентів, послаблення принципу обов'язковості прецеденту в країнах загального права, призводять до взаємного зближення цих двох пануючих західних правових систем.

Розділ 2. Форми участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах

Законодавство України, Російської Федерації, Франції, ФРН, США та Канади передбачає наступні форми, в яких іноземні юридичні особи можуть здійснювати діяльність на їх території: (1) шляхом створення юридичної особи або її відокремленого підрозділу та (2) без створення юридичної особи. При цьому ці форми можуть поєднуватися.

Інвестиційна діяльність у формі створення юридичної особи або її відокремленого підрозділу може здійснюватися шляхом заснування спільного з місцевим партнером підприємства, придбання вже існуючого підприємства або частки в його статутному капіталі (дочірня компанії), а також реєстрації представництва, філії або іншого відокремленого підрозділу іноземної компанії.

Формами здійснення інвестиційної діяльності без створення юридичної особи є торговельна діяльність без реєстрації представництва на підставі цивільно-правових договорів із місцевими партнерами (договори купівлі-продажу, поставки, тощо), безпосереднє придбання нерухомого та рухомого майна, якщо це прямо не заборонено національним законодавством, придбання цінних паперів, прав на використання природних ресурсів, інших майнових прав, прямо незаборонених національним законодавством, здійснення різних видів спільної інвестиційної діяльності на підставі відповідних договорів, провадження концесійної діяльності на підставі договорів концесії та інша діяльність, незаборонена національним законодавством.

правовий юридичний іноземний законодавство

2.1 Особливості участі іноземних юридичних осіб у цивільних правовідносинах у формі створення юридичних осіб та їх відокремлених підрозділів

При організації своєї діяльності на території певної країни транснаціональні корпорації, а також середні та малі іноземні компанії, використовують різні організаційно-правові форми, вибір яких залежить від багатьох обставин, у тому числі економічного, політичного, правового характеру.

Іноземні юридичні особи надають перевагу створенню (придбанню) національних підприємств, а також придбанню певної (переважно більшої) частки в їх статутному капіталі, оскільки такі підприємства надають іноземній материнській компанії можливість здійснювати повний контроль над їх діяльністю, обмежуючи при цьому відповідальність материнської компанії розмірами її частки в статутному капіталі такої дочірньої компанії.

Іноземні юридичні особи організовують свою діяльність на території іноземної держави також шляхом створення так званих “спільних підприємств" (joint ventures - англ.), переважно з метою отримання таким чином доступу до певної галузі економіки, закритої для іноземних інвесторів. Такі підприємства створюються різними способами: це може бути створення нового підприємства на підставі об'єднання капіталу іноземного інвестора з капіталом місцевих компаній або з державним капіталом; іноземні компанії можуть набувати певну частку в статутному капіталі місцевих компаній; нарешті, практиці відомі випадки, коли декілька іноземних корпоративних інвесторів створюють між собою спільне підприємство на території третьої держави або держави базування однієї такої компанії. [153] А. Чубарь. Организационно-правовые формы деятельности транснациональных корпораций на территории Украины. \\ БИЗНЕС. - №18 (277). - 11 мая 1998 года. - С. 125-128.

Слід зазначити, що спільне підприємство може бути дочірнім для іноземного інвестора, якщо він контролює таке підприємство.

Спільні та дочірні підприємства створюються у формі господарських (підприємницьких, комерційних) товариств, які поділяються на акціонерні товариства (корпорації в США та Канаді), товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з повною відповідальністю (партнерства в США та Канаді), командитні товариства (партнерства з обмежено відповідальністю в США та Канаді), товариства з додатковою відповідальністю (Україна, Російська Федерація).

Акціонерне товариство (корпорація) є найбільш поширеною (окрім ФРН) організаційно-правовою формою ведення діяльності, як серед національних, так і іноземних корпоративних інвесторів. Саме ця форма вважається найпослідовнішим, завершеним втіленням інституту юридичної особи. Деякі західні автори іноді навіть ототожнюють акціонерне товариство та юридичну особу. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 47.

Слід зазначити, що в Україні та Російській Федерації на сьогодні однією з найбільш популярних, поряд із товариством з обмеженою відповідальністю, організаційно-правових форм серед іноземних інвесторів є закрите акціонерне товариство.

Товариство з обмеженою відповідальністю традиційно є найбільш поширеною формою здійснення інвестиційної діяльності в ФРН, але набуває все більшої популярності в інших європейських країнах (Франція, Україна, Російська Федерація), а також США, де цю організаційно-правову форму було запроваджено лише в 90-х роках минулого століття. Праву Канади досі не відома така форма, як товариство з обмеженою відповідальністю.

У даний час збільшується кількість юридичних осіб, які умовно можна назвати усіченими юридичними особами, оскільки вони не мають деяких ознак правосуб'єктності, зокрема не виключають відповідальність учасників такої особи за її зобов'язаннями. Це, перед усім, повні товариства, командитні товариства, а також партнерства в англо-американському праві. Наведені форми відомі західному праву багато років, але лише нещодавно законодавство ряду західних країн наділило їх правами юридичної особи. Так, французький Закон про торгові товариства визначив повні та командитні товариства юридичними особами. У США партнерство, на відміну від корпорації, раніше не визнавалося самостійним суб'єктом права. Останнім часом таке положення змінилося, оскільки суд при розгляді спору може на свій розсуд визнати певне партнерство юридичною особою. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 46.

Слід зазначити, що роль партнерств у США та Канаді є набагато більшою, ніж у країнах континентальної Європи. Так, у Франції майже зовсім втратило значення командитне товариство. В Україні та Російській Федерації товариства з повною відповідальністю та командитні товариства з моменту їх запровадження не набули поширення (переважно вони використовуються, коли це вимагається відповідним законодавством).

Іноземні юридичні особи можуть також відкривати свої філії та представництва, що не мають статусу юридичної особи. Як правило, відкриття представництва (філії) іноземної компанії має місце при порівняно невеликих обсягах її діяльності та може слугувати початковим етапом із метою заснування (придбання) в майбутньому спільного (дочірнього) підприємства та збільшення масштабів діяльності іноземної компанії в певній країні за умови задовільних результатів діяльності такого представництва (філії).

2.1.1 Правове положення підприємств повністю або частково створених (придбаних) іноземними юридичними особами

З правової точки зору поняття спільного підприємства є нечітким. Економічний зміст цього інституту визначити нескладно. Це об'єднання місцевого та іноземного капіталу. Однак, правове оформлення цього об'єднання може бути різним. Воно може визнаватися юридичною особою або не мати ознак суб'єкта права. На практиці зустрічаються спільні підприємства у формі акціонерного товариства або партнерства, або взагалі базуються на договорі про спільну діяльність, а не на інституті товариства.

У самому загальному вигляді слід виділити основні ознаки будь-якого спільного підприємства: (1) це повинне бути об'єднання, сформоване для провадження тривалої, а не разової діяльності; (2) зазначена форма переважно не використовується для здійснення суто торговельних (в економічному значенні цього терміну) операцій, тобто посередництва в обороті товарів; (3) учасниками спільного підприємства, як правило, є юридичні особи або, значно рідше, некорпоровані об'єднання; (4) це підприємство, в якому бере участь як місцевий, так і іноземний капітал. [15] М.И.Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997.- С. 168.

Для сучасних корпоративних інвесторів характерним є не стільки вивезення товарів закордон, скільки вивезення капіталу у формі прямих інвестицій, що призводить до створення на іноземній території підконтрольних підприємств. Це спричинило появу протягом останніх десятиліть різних об'єднань юридично самостійних суб'єктів (переважно юридичних осіб) пов'язаних відносинами економічної залежності. Такі об'єднання в законодавстві та в правовій доктрині іменуються по-різному: "пов'язані підприємства", "афілійовані компанії", "групи компаній" або просто "групи".

Сутність групи полягає в тому, що вона є економічною єдністю чи організацією, що складається з самостійних суб'єктів права. Група має істотні переваги перед іншими способами концентрації капіталу, наприклад порівняно з поглинанням, злиттям юридичних осіб. Створення залежної дочірньої компанії, як правило, не потребує багато часу та коштів. Однак, найважливішим є те, що залежне підприємство розглядається як самостійний суб'єкт права, а це означає, що воно може провадити діяльність, відмінну від статутної діяльності материнської компанії. Нерідко у формі дочірнього підприємства створюється нове виробництво. [15] М.И. Кулагин. Избранные труды. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. -М.: "Статут", 1997. - С. 139.