Проблемы теории государства и права (юриспруденции)

подзаконными актами, и если нет нормы в законе, то, возможно, она есть в подзаконном акте. Что же касается пробела в позитивном праве то это выражение - плод чистого теоретизирования, которое ни к науке, ни к практике не имеет отношения.

О пробеле в праве можно говорить лишь тогда, когда конкретная неурегулированность правовой нормой оказалась внутри сферы правовою регулирования. В тех же случаях, когда отношения вообще не урегулированы правом, о пробелах нельзя говорить. В связи с этим хотелось бы опять вступить в дискуссию с авторами вышеупомянутого учебника по поводу их утверждения о том, что «пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента». Вот уж поистине логика: нет и намека на право, а они ищут в нем пробел...

Каким образом преодолевается пробел в праве? Прежде чем ответить на этот вопрос, подчеркнем, что это имеет место только в процессе применения права. К другим случаям преодоления пробела в праве не относится. Законодатель правотворческим путем не преодолевает, а устраняет пробел. О его преодолении можно корректно говорить лишь о сфере правоприменения.

Пробел в праве преодолевается двумя способами: через аналогию закона и через аналогию права. Причем именно в такой последовательности, а не наоборот. Аналогия закона применяется тогда, когда для квалификации конкретных общественных отношений имеется сходная форма в правовых актах, прямо не рассчитанных на регулирование рассматриваемых отношений. Например, в регулировании некоторых внутрикооперативных трудовых отношений применяются нормы законодательства о труде рабочих и служащих. Аналогия же права применяется в случаях, когда нет сходного закона. Она сводится к тому, что решение по конкретному делу принимается исходя из общих начал и принципов правовой системы в целом, и на практике применяется очень редко.

Следует отметить, что аналогия применяется в области регулирования имущественных, трудовых, хозяйственных и некоторых Других отношений исключительно в интересах защиты требований истца. Оно не применяется, когда речь идет об ответственности кого-то- К ответственности можно привлекать только на основании четко определенного закона.

Глава 10. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

1. Понятие «правовая система». Семейство правовых систем

О правовой системе в российской юридической литературе до сих пор не было принято говорить, речь в основном велась о системе права.

Между тем понятия правовая система и система права существенно различаются. Первое понятие более широкое, чем второе. Кроме системы правовых норм в правовую систему входит вся юрис-дикционная структура государства, обеспечивающая действенность правовых норм.

Правовая система государствообразующего общества представляет собой весь юридический механизм государства, с помощью которого устанавливается правопорядок в обществе.

Элементами правовой системы являются: система права (о понятии системы права см. второй раздел этой главы) и система юрисдикционных (правоохранительных) органов. Правовая система любого государства рассчитана на создание определенного правопорядка в обществе, и в зависимости от ее эффективности можно говорить о степени защищенности прав и свобод граждан. Ведь недостаточно только того, что закон текстуально защищает право на неприкосновенность жилища. Необходимо еще, чтобы с помощью закона можно было реально выселить из дома нарушителя этой неприкосновенности; необходимо, чтобы закон работал, на деле защищал интересы и свободы граждан. Речь, следовательно, идет о праве не только как о системе норм (хотя это очень важно и нужно), но и об обеспечении действенности этих норм правоохранительной службой государства.

По мере развития, углубления цивилизации любое государство, как сила, призванная обеспечить оптимальную организацию общественной жизни, будет стремиться к все большему правовому оформлению своей деятельности. При этом, однако, нельзя думать, что произойдет некоторое усиление правого регулирования с его стороны. В цивилизованном обществе наличие высоколегитимного права, законов само по себе эффективно будет влиять на организован-

ность и правопорядок в нем. Безусловно, возрастет роль и значение права как фактора чисто социального воздействия на обществествен-ную жизнь. Уровень культуры, экономические возможности, периодическая информированность, психологические установки в обществе будут создавать тот благоприятный фон, при котором право будет воплощаться в жизнь в значительной мере без привлечения государством специальных юридических средств. Ведь уже сегодня имеется немало примеров того, как данное бизнесменом слово выполняется четко и аккуратно, без заключения специальных юридических договоров.

Конечно, механизм правового регулирования с его элементами (нормы права, юридические факты, правоотношения, акты применения права) и приемами (запреты, дозволения, обязывание, стимулирование, поощрения, рекомендации и т.д.) в полной мере будет присутствовать в любом, даже высоко цивилизованном обществе. От эксцессов ни одно общество полностью не застраховано. Поэтому государство оставляет за собой право подключать необходимые (вплоть до применения мер принуждения) юридические средства для обеспечения действенности прав и обязанностей, осуществляемых участниками общественных отношений. Более того, юридический механизм цивилизованного правового государства должен становиться все совершеннее и безупречнее. Только тогда можно рассчитывать на реализацию норм участниками общественных отношений без использования государством специальных юридических средств. Поэтому альтернативы совершенствованию организации всего правового механизма государства нет и в перспективе. Тем более не может быть и речи о переходе к бесправовым формам самоуправления. Совершенный правовой механизм государства нужен обществу не толь-о как функционирующий механизм, но и как гарант обеспечения его оптимальной жизнедеятельности.

Совершенствование юридического механизма государства

юсредственно связано с возрастанием легитимности власти и пра-в целом, все большим углублением представлений об обслужи-

ощем характере государства по отношению к гражданскому обще-Соответственно получат развитие и совершенствование такие

отавные части его юридического механизма, как централизованное Дентрализованное, локальное и индивидуальное регулирование.

Юридическая практика должна стать не только понятной и доступной самому широкому кругу населения, но и адекватной целям и задачам, которые заложены законодателем в правовые нормы. По мере роста цивилизованности общества и государства эффективность правоохранительной деятельности будет все больше зависеть от степени ее справедливости. Правоохранительная служба государства должна ориентироваться на справедливое (правовое) решение юридических вопросов и дел. Только тогда она может рассчитывать на подлинное уважение со стороны широких слоев населения. Чтобы изжить порочную практику соответствующую поговорке: «закон, что дышло -куда повернул, туда и вышло», необходима совместная, наполненная высокими помыслами, с подлинно благородными целями работа законодателя и правоприменителя. Без этого им не создать правопорядок, отвечающий требованиям правового государства.

Каждое государство имеет свою собственную правовую систему. Однако в последнее столетие появилась явная тенденция к сближению правовых систем различных государств. Стали писать и говорить о семействах правовых систем. Только за последнее время появились работы: Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.. 1988; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. - М., 1993; Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. - Ташкент. 1988.

Из этих работ явствует, что в мире выделяются по меньшей мере три семейства правовых систем: романо-германское, англоамериканское и общинно-религиозное.

Романо-германское семейство (правовые системы континентальной Европы и прежде всего Италии, Франции, Германии, Испании и др.) характеризуется высокой степенью нормативно-правовых обобщений и обилием кодифицированных законов. Берет свое начало с римского права.

Англо-американское семейство (правовые системы государств Британского содружества, США, Канады и др.) характеризуется широким распространением прецедентного права. Берет свое начало в Англии.

Общинно-религиозное семейство (правовые системы мусульманских стран: Ирана, Ирака, Пакистана и др., а также правовые системы стран, исповедующих индуизм: Индия, Бирма, Сингапур, Танзания, Уганда н др.) характеризуется сильным влиянием на право религиозных учений, переплетением права и религии. В мусульманских странах распространение получило мусульманское право, а в странах, где исповедуют индуизм, - индусское право.

Некоторые ученые выделяют семейство социалистического права, дальневосточное семейство и т.д. Однако эти семейства собственных характерных черт, на наш взгляд, не имеют. Более того, правовые системы европейских социалистических стран, и прежде всего , СССР, по существу, оставались в рамках романо-германского семейства.

Осмыслив вопросы, связанные с правовой системой и семейством правовых систем, следует иметь в виду, что проблема их развития сегодня волнует каждое государство. В то же время границы между отдельными правовыми системами все больше и больше стираются. На основе расширения и совершенствования международного права и развития национальных правовых систем идет процесс сближения систем стран. Думается, что он будет убыстряться, а правовые системы приближаться к требованиям правового государства. Будет расширяться семейство правовых государств, произойдет сближение правовых систем стран мира.

В то же время отдельные представления о сущности и природы правовых семейств сегодня, по нашему мнению, должны быть переосмыслены. К числу таких, на наш взгляд, относится представление о мусульманском праве (одновременно и об индусском, буддистском и т.д. праве) как о правовом семействе.

По нашему мнению, так называемое мусульманское право правом в юридическом смысле вообще не является. Дело в том, что понятие «мусульманское право», по нашему мнению, появилось и получило распространение в основном среди юристов. Историки, философы и представители других обществоведческих наук это понятие, по существу, не употребляют. Во всяком случае, мы не нашли понятие «мусульманское право» ни в Большом энциклопедическом словаре, ни в исторических, философских, политологических и т.д. словарях. Напротив, в этих словарях речь идет об исламе, шариате, фикхе и т.д.

В свою очередь, появлению понятия «мусульманское право» в юридическом мире, по нашему мнению, способствовало несколько факторов:

во-первых, арабское слово «шариат» трудно произносимо и не понятно для русскоязычного населения. К тому же, употребляя это слово в сфере юриспруденции, каждый раз необходимо объяснять, что речь идет о системе юридических норм, характерных для мусульманских стран. Употребляя же понятие «мусульманское право», мы как бы перебодим арабское слово «шариат» на русский язык и причем сразу же вкладываем в эти русские слова юридический смысл, то есть показываем, что речь идет о юридических нормах, применяемых в мусульманских странах;

во-вторых, понятие «мусульманское право» позволяет обобщить юридическое право многочисленных мусульманских стран в одну правовую семью и сопоставить ее с двумя другими правовыми семьями мира, а именно: романо-германской и англосаксонской. Так, например, поступает Р.Давид в своей монографии «Правовые системы современности»1 и Л.Р.Сюкияйнен в своей монографии, посвященной мусульманскому праву. ;

в-третьих, употреблению понятия «мусульманское право» в русском языке, по нашему мнению, немаловажную роль сыграло видимо и то, что в русском языке понятие «мусульманин» рассматривается как синоним понятий «магометанин», «правоверный»3. То же самое и по отношению к женщине: мусульманка - это и есть магометанка, правоверная4. От слова «правоверный», который как раз и характеризует человека преданного, верного праву, то есть правилу поведения, недалеко и до юридической формулировки «мусульманское право».

Но как бы то ни было, понятие «мусульманское право» довольно широко распространилось в юридической науке. Причем во многих случаях оно применяется именно как юридическое право.

Однако о подлинной юридической природе мусульманского права никаких дискуссий, размышлений в российской юридической науке еще не было. Мусульманское право как бы фактом своего существования заняло место среди юридических явлений, систем. Между тем юридическая природа мусульманского права, по нашему мнению, нуждается во всестороннем научном осмыслении. Более того, мы считаем, что юридический характер мусульманского права на сегодня не только не доказан, но и вызывает большие сомнения.

Правильно пишет Н.М .Азаркин, что «сегодня юриспруденция как форма общественного сознания значительно дифференцировалась от других форм - религии, философии, морали и даже политики. При проекции же в прошлое границы этой глубоко специализировавшейся мысли сливаются с границами других сфер духовной деятельности. Поэтому нынешнему юристу приходится как бы искусственно вычленять то, что раньше было составной частью единой духовной культуры»1.

По нашему мнению, термин «мусульманское право» является лишь переводом на русский язык слова «шариат». Зря Л.Р. Сюкияйнен пытается упрекать представителей исторической науки за то, что они «рассматривают мусульманское право не как юридический феномен, не как право со всеми присущими ему чертами, а в качестве неотъемлемого элемента мусульманской религии». Далее он пишет: «в результате мусульманское право отождествляется с шариатом или даже сводится только к предписаниям Корана, на него распространяется та характеристика, которая дается исламу в целом, а его особенности как юридического регулятора остаются в тени».

Нам представляется, что представления историков о природе мусульманского права более правильные. Действительно то, что называет Л.Р. Сюкияйнен мусульманским правом на самом деле и есть шариат и ничего более. Мусульманское право - система религиозных установлений. Это утверждение столь же верно и истинно как и признание религиозными правила поведения, содержащиеся в каноническом праве, индусском праве и т.д. Однако ни каноническое, ни индусское право сегодня никем однозначно не называются юридическим правом.

Ведь с таким же успехом можно говорить не только о мусульманском праве, но и о христианском праве, талмудском или буддийском праве и т.д.

Однако об их юридичности не говорят постольку, поскольку они являются религиозными (в большей мере так называемыми божественными) установлениями. То же самое нужно говорить и по отношению к мусульманскому праву. Мусульманское право - это религиозное право, и оно не относится к рукотворным источникам: основные правилу поведения мусульманского права относятся к божественному велению, озвученному пророком Мухаммедом в результате пришедшего к нему якобы Откровения. Шариат не является продуктом творчества государства.

Юридическое же право - прежде всего, является светским правом, и оно устанавливается, как правило, государством или же им санкционируется. Если мы не проведем такого разграничения между религиозными и юридическими установлениями, то вряд ли сумеем разобраться в закономерностях развития общественной жизни и правилах ее отлаживания.

Юридическое право - оно таковое везде и у всех народов и конфессий. Под юридическим правом должно быть понято одно и то же и в Африке, и во Франции и в России. Юридическое право является одинаково понятным и доступным и для мусульманина и для христианина. Причем не имеет значения живут они в одном государстве или в разных государствах. В отличие от религиозных установлений, юридические нормы распространяются на всех граждан, независимо от их религиозных убеждений и принадлежности.

Все это вроде бы аксиомы юриспруденции. Однако приходится к ним прибегать потому, что иногда об этом забывают и начинают явно путать юридические установления с религиозными нормами. Иначе как можно объяснить положение, когда в нашей отечественной юридической науке мусульманское право принято считать разновидностью правовой системы мира. При этом право понимается не как, что-то метаюридическое, а как предмет работы юристов, специалистов в области применения законодательства. В таком плане обычно выделяются англосаксонская правовая семья, романо-германская правовая семья и мусульманское право1. В то же время авторы этих работ не всегда вникают в суть проблемы о том, что эти три правовые семьи ими классифицируются по разным признакам. Ведь когда речь идет о романо-германской правовой семье, то имеется здесь в виду самые что ни на есть юридические законы.

Романо-германская правовая семья свои истоки берет из римского права, а затем включает в свой состав гражданские кодексы франции (1804), Германии (1896), Швейцарии (1881-1907г.г.) и соответствующие уголовные, уголовно-процессуальные кодексы и другие нормативно-правовые акты. Говоря о романо-германской правовой семье никому из юристов и в голову не придет подумать о каноническом праве или о христианстве, которые имеют прямое отношение к населению стран, охватываемых романо-германской правовой семьей. Это и правильно, так как романо-германская правовая семья и каноническое право - явления разнопорядковые.

То же самое можно сказать и относительно англосаксонской правовой семьи. Здесь также речь идет о юридической материи, а не об религиозных источниках права или о религиозном заменителе права, хотя в странах, охваченных англосаксонской правовой семьей наряду с юридическими нормами существуют и религиозные установки для верующих.

Лишь в отношении мусульманского права представители отечественной науки теории государства и права нарушают соотношение религиозных установок от юридических норм права. Они пытаются говорить о юридической правовой семье, но фактически говорят о чисто религиозной правовой семье. Создается впечатление, что в странах, где живут мусульмане все покрывается правилами шариата, и там нет никаких других, исходящих от государственной власти юридических требований. Причем такое представление почему-то допускается только в отношении мусульманского права. Ведь в мире есть и другие аналогичные или близкие по характеру к мусульманской религии религиозные правовые системы. К их числу можно отнести, например, индусское право. Так, относительно индусского права Н.А. Крашенинникова пишет: «Поведение древнего индийца тысячелетиями регулировалось 'елигиозно-нравственными установками, которые по мере развития ассовых отношений медленно уступали место нормам права, а в 'ольшинстве случаев срастались с ними».

Да и европейская правовая традиция на протяжении тысячи лет была тесно связана с религиозными установками. Там тоже сложились определенные религиозные правовые семьи, например, то же самое каноническое право. Так было и в других странах мира, когда религиозные организации непосредственно олицетворяли государственные структуры, когда не было проведено четкое разграничение между государством и церковью, другими религиозными учреждениями. Однако представители науки теории государства и права об этих религиозных правовых семьях почти ничего не пишут, хотя они, по существу ничем не отличаются от мусульманского права.

Соответственно сказанному, нам хотелось бы, чтобы отношение и к мусульманскому праву было таким же, что и к каноническому праву, чтобы юридическое и метаюридическое различалось в странах, где преимущественно живут мусульмане.

Как бы тесно не переплетались в мусульманских странах религиозные установки с юридическими нормами их следует различать. В мусульманских странах как и раньше, так и особенно в современных условиях было и есть не только мусульманское право как система религиозных установок, но и юридическая правовая система как правила поведения, установленые или санкционированые государством, то есть светской политической властью. Отсюда понятие «юридическое право» одинаково во всем мире, в том числе и в мусульманских странах.

Юридическое право в мусульманских странах больше, чем, возможно, в каких-либо других странах, ориентируется на религиозные установки. Этим оно отличается от юридического права других стран. Однако по мере все большего развития мусульманских стран по пути демократизации общественной жизни доля и значение светских установлений повышается. Ведь религиозные установки шариата, впрочем, так же, как и других религиозных разновидностей, распространяются только в отношении верующих. Это положение все больше утверждается в мусульманских странах, так как появляются не только атеисты среди бывших верующих, но и в мусульманских странах живут люди, принадлежащие к другим конфессиям. В этих условиях значительно повышается значение светских юридических установлений, все больше на практике различаются мусульманское и чисто юридическое право.

К числу государств, где ислам относится к основной религии и мусульмане живут рядом с христианами и представителями других религиозных конфессий относится Россия (христианство, ислам, иудаизм), Грузия (христианство, ислам), Азербайджан (ислам, христианство), Казахстан (ислам, христианство), Кипр (христианство, ислам), Ливан (ислам, христианство), Израиль (иудаизм, ислам, христианство), Индия (индуизм, ислам, христианство, сикхизм), Бангладеш (ислам, индуизм), Шри-Ланка (буддизм, индуизм, христианство, ислам), Бирма (буддизм, христианство, ислам), Таиланд (буддизм, ислам), Камбоджа (буддизм, ислам), Китай (конфуцианство, даосизм, буддизм, христианство, ислам), Сингапур (буддизм, христианство), Филиппины (христианство, ислам), Малайзия (ислам, буддизм), Индонезия (ислам, христианство, индуизм, буддизм), Фиджи (христианство, индуизм, сикхизм, ислам), Франция (христианство, ислам), Албания (христианство, ислам), Болгария (христианство, ислам), Югославия (христианство, ислам), Египет (ислам, христианство), Судан (ислам, христианство), Чад (ислам, христианство), Гвинея-Бисау (ислам, христианство), Либерия (христианство, ислам), Гана (ислам, христианство), Того (христианство, ислам), Бенин (христианство, ислам), Нигерия (ислам, христианство), Джибути (ислам, христианство), Эфиопия (христианство, ислам), Кения (христианство, ислам), Танзания (ислам, христианство), Уганда (христианство, ислам), Руанда (христианство, ислам), Заир (христианство, ислам), Камерун (христианство, ислам), Конго (христианство, ислам), Южно-африканская республика (христианство, ислам), Мозамбик (христианство, ислам), Соединенные штаты Америки (христианство, иудаизм, ислам), Гайана (христианство, индуизм, ислам), Суринам (христианство, индуизм, ислам) и некоторые другие1.

Мы здесь перечислили те государства, где ислам относится к числу основных религий наряду с другими. Кроме того, есть государства, где основной религией рассматривается или только ислам, или только христианство, хотя следует полагать, что и в этих государствах, видимо, живут люди разных конфессий, но их не настолько много, чтобы о них упоминать в справочниках наряду с представителя основных религий. Кроме того, в каждом государстве, видимо, можно найти людей, не верующих ни одной религии, то есть атеистов, для которых религиозные правила поведения являются необязательными для исполнения.

Представляется, что в любом государстве, как и раньше, так и в настоящее время, вряд ли можно смешивать религиозные правила поведения, относящиеся лишь к свободе совести верующих и причем к представителям разных конфессий и юридические правила поведения, установленные или санкционированные государством и являющиеся обязательными независимо от религиозных симпатий или антипатий отдельных граждан. С появлением государства (как организации политической власти государствоорганизованного общества) появляются и его веления, оформленные в различных нормативно-правовых актах. Если даже отдельные религиозные правила поведения государство стремится возвысить, поддержать, сделать обязательным для всех, то это должно быть четко и ясно выражено и оформлено в определнном виде. Тем более, это относится к тем государствам, на территории которых всегда жили люди разных религиозных убеждений или же люди, не относящие себя ни к одной из религий.

Таким образом, мусульманское право, по нашему мнению, является сводом правил поведения для человека, принадлежащего к исламской религии. Ислам же, как известно, наряду с христианством и буддизмом является одной из трех мировых религий. Если в основе христианства лежит вера в Иисуса Христа как Бога человека, Спасителя, то в исламе - это вера в Аллаха, тоже Бога, но не человекоподобного.

Так же, как в христианстве, где содержание веры, основанное на Откровении, передается в форме священного писания в Ветхом и Новом заветах, священное предание в исламе, основанное также на Откровениях пророка Мухаммада оформлены в Коране и в некоторых других источниках мусульманского права.

Если ислам является идеологией верующих в Аллаха, то мусульманское право или шариат (что одно и то же) есть свод более или менее конкретных правил поведения мусульманина, идущего по пути, указанному Аллахом. Кроме того, в каждом государстве, где живут мусульмане, есть еще и политическая власть, которая также вырабатывает определенные правила поведения для своих подданных (граждан). По степени близости политической власти к религиозным установлениям она может призвать своих граждан следовать за этими религиозными установками или же кое-где может выбрать избирательный подход к соблюдению религиозных норм. Но то, чтобы религиозные нормы стали юридическими, а следовательно, поддерживались и мерами государственного принуждения, необходимо ясное выражение политической власти в определенных законах (конституциях), директивах, вряд ли может вызывать какие-то сомнения у юристов. Иначе религиозные нормы так и останутся только религиозными, не приобретая юридического характера.

Здесь нельзя упускать из поля зрения и то, что и религиозные нормы, не будучи даже оформленными как юридические нормы, могут иметь обязательный характер. Так было много раз в истории, и это вопрос уже другого плана. Достаточно здесь вспомнить инквизицию, когда действовали особые церковные суды, независимые от органов и учреждений светской власти. То же самое и с шариатскими судами, которые создаются для реализации требований мусульманского права. Но шариатские суды - это не юридические суды. Они религиозные суды, и призваны судить за нарушение религиозных требований и распространяются только на мусульман, то есть верующих.

Кстати сказать, соотношение ислама, мусульманского права и юридического права можно проиллюстрировать на примере позднего времени. Так, например, в советские времена, когда в стране господствовала Коммунистическая партия СССР, в качестве государственной идеологии была провозглашена марксистско-ленинская идеология. Соответственно этой идеологии был разработан моральный кодекс строителя коммунизма, определены права и обязанности коммунистов. Государство же при разработке и принятии законов полностью исходило из марксистко-ленинской идеологии, сверяло свои веления партийными установками. Такую же картину, когда государство полностью было зависимо от партийных (идеологических) установлений мы наблюдали в нацистской Германии и в некоторых других странах, где в качестве государственной идеологии провозглашались определенные мировоззрения.

Подобно тому, что установки Коммунистической партии Советского Союза никогда не смешивались с государственными законами (как бы близки по содержанию они не были) также и религиозные установки не сливаются со светскими. Правила поведения коммунистов, установленные в партийных уставах и других документах являются обязательными (при строгом и принципиальном подходе) только для членов партии, а не члены партии не могут быть привлечены к ответственности на основании партийных документов. То же самое в принципе происходит и в мусульманском праве (впрочем, так же, как и в сфере влияния других религиозных установок). Мусульманин - это верующий в нормы шариата, он правоверный. Для него и созданы нормы мусульманского права. Но кроме мусульманина есть еще конкретный иранец, афганец, турок и т.д., которые могут и не являться мусульманами, то есть не выполняющие требования пяти столпов мусульманина. Для них требования мусульманского права обязательно настолько, насколько эти требования узаконены в государствах (то есть актами, исходящими из государственных структур) Ирана, Афганистана, Турции и т.д.

Существование религиозных установок не только наряду, но и даже вместо юридических (было и такое время) не делает их юридическими требованиями. По нашему мнению, религиозные и юридические установления следует различать всегда, даже тогда, когда религиозные и государственные функции осуществлялись или осуществляются одними и теми же лицами (учреждениями). Вместе с тем для всех времен является важным должное и сущее различение религиозных и государственных лиц, учреждений и функций. Как бы временами религиозные и государственные структуры не вливались друг в друга все равно они в то же время и отличались как отличаются политическое и религиозное явление. Если же политическое не проявляется, а функционирует лишь религиозное, то скорее всего мы имеем дело с догосударственным периодом.

В мусульманских странах, впрочем, так же, как и в странах с христианской религией было время, когда религиозная организация одновременно являлась и основой государственной организации. История такого соединения в мусульманском мире берет свое начало с самого Мухаммада. Так, Мухаммад, переехав из Мекки в Ясриб (позднее Медина) 26 июля 622 года, образовал там родоплеменное объединение на основе принадлежности к одному вероучению. С этой даты начинается отсчет мусульманской эры, официального мусульманского летоисчисления1. Мухаммад стал не только главой религиозной общины, но и одновременно был светской главой этой организации. Последняя его роль особенно проявилась во взаимоотношениях с другими общинами, а в последующем и с другими народами, государствами. С этих пор еще долгое время (а в некоторых мусульманских странах до сих пор) духовная власть (имамат) и светская власть (эмират) находились в руках одного лица (халифа).

Таким образом, 26 июля 622 года произошло не только слияние теократического со светским, но произошло и их разделение. Конечно, в это время полноценная государственная организация в мусульманском мире еще не сформировалась, но все же отсчет взаимодействия теократического и светского следует считать с этого времени. Кстати сказать, точно такие же взаимоотношения между теократической и светской организацией можно было наблюдать в христианском мире, а также в странах с другими видами религии.

Взаимодействие теократического и светского в мусульманских странах (впрочем, так же, как и в странах с другими видами религии) полностью отразилось и в сфере регулирования общественных отношений. Насколько было сильно влияние мусульманского права (религиозного) на светскую власть, настолько и мусульманское право верховодило в регулировании общественной жизни. Роль и значение юридического права переходило к разряду второстепенных.

Однако и в сфере взаимодействия мусульманского и светского права произошли существенные изменения. Все больше в жизни стали проявлять себя указы и распоряжения халифов. В одно время эти указы и распоряжения халифов подвергались оценке на предмет соответствия Исламу со стороны высших религиозных авторитетов (кстати сказать, такая практика существовала и в странах христианского мира). Но по мере все большего развития мусульманских стран по пути цивилизации и установления взаимоотношений с другими (особенно с западными) странами роль и значение позитивного (светского) права в мусульманских странах возрастала. Развиваясь в таком направлении, некоторые мусульманские страны начали принимать свои конституции для регулирования отношений, связанных с деятельностью государства. Наряду с понятием «мусульманин» (муслим) появилось понятие «гражданин» с набором его прав и свобод. Так постепенно и в мусульманских странах появляется, утверждается и развивается светское право, которое в некоторых странах, где раньше верховодило мусульманское право, становится основным фактором в регулировании общественной жизни. К числу таких стран следует отнести: Турцию, такие республики, как Азербайджан, Узбекистан, Казахстан, Таджикистан и некоторые другие. Думается, что светское право, то есть юридическое право в будущем будет основным регулятором и в других странах, где еще на сегодня ислам является государственной религией.

В результате всех этих рассуждений мы приходим к выводу, что понятие «мусульманское право» является русским переводом понятия «шариат», и оно должно быть использовано лишь для обозначения религиозных установлений. Мусульманское право не является юридическим правом, и его не следует ставить в один ряд с романо-германской и англосаксонской правовыми семьями. О мусульманском праве лучше говорить наравне с каноническим правом, индусским правом и т.д. Или же, по нашему мнению, допустимо говорить о юридическом праве с шариатским содержанием (относительно права в мусульманских странах), о юридическом праве с каноническим содержанием (для характеристики особенностей юридического права в странах христианского мира) и т.д.

Понятие «мусульманское право», по нашему мнению, может быть использовано в научном мире (в том числе и в юриспруденции) наряду с такими понятиями, как «каноническое право», «естественное право», «позитивное право» и т.д. для характеристики проблемы возникновения и развития права вообще. Оперируя понятием «юридическое право», мы всегда должны иметь в виду, что речь идет о законах, других нормативно-правовых актах, исходящих от государства или же о тех правилах поведения, которые, хотя и не исходят от государства, но им они санкционированы (придано им юридическое значение). Смешение такого понимания юридического права с мусульманским правом, с каноническим правом и другими разновидностями системы правил поведения ведет к обезличиванию именно юридического, строго рукотворного права и мешает вести цивилизованную работу по совершенствованию юридических норм. Авторами юридических норм являются не боги, не пророки, а живые люди с определенными недостатками. Судьба юридических норм находится в руках законодателей, живых людей, и они по мере развития общественных потребностей должны совершенствовать эти нормы.

Мусульманское право является системой религиозных установлений для мусульман, живущих в разных государствах (впрочем, точно так же, как и каноническое, талмудское или иное религиозное право). Юридическое же право является свойством государства, то есть организации политической власти определенного общества. Поэтому нельзя говорить о мусульманском праве Турции или Ирана, Афганистана. По отношении к Турции, Ирану, Афганистану и т.д. можно говорить лишь о юридическом их праве, то есть о юридическом праве (больше всего в юридической науке говорят о правовой системе государства) Турции, Ирана, Афганистана и т.д. При этом, если мусульманское право для этих стран является одним и тем же (с некоторыми различиями в рамках мусульманского права), то юридические системы права этих стран могут быть совершенно разными.

В целом, по нашему мнению, проблема юридической природы мусульманского права еще нуждается во всестороннем научном осмыслении. Представления о мусульманском праве, сложившееся в юридической науке советского и постсоветского периодов, не всегда соответствует реалиям.

Поэтому писать о мусульманском праве как о самостоятельной правовой семьи (системы) вряд ли правомерно. Можно, видимо, говорить о правовом семействе, на формирование которого очень сильное влияние оказывают религиозные нормы. К их числу относятся те государства, где шариат является государственной религией. Но такие государства встречаются и в странах, где сильное влияние оказывают и другие религиозные конфессии.

2. Система права и система законодательства

Проблема системы права и системы законодательства является сложной для правовой структуры любой страны. Тем более в условиях нашей действительности придется немало потрудиться, чтобы осмыслить истинное место институтов права в правовом государстве.

В первую очередь необходимо выяснить сами понятия система права, система законодательства. В марксистско-ленинской теории государства и права эти понятия излишне усложнены (особенно понятие система права, которое в представлении отдельных ученых чрезмерно объективировалось). Рукотворность системы права и системы законодательства некоторыми субъективистами начисто отрицалась.

По нашему мнению, система права - это обусловленное состоянием общественных отношений целостное строение действующих правовых норм, которое выражается в их единстве, согласованности и дифференциации на отрасли и институты.

Давая такое определение, мы исходим из того, что система права - это юридическая категория, означающая внутреннее строение правовых норм любой страны. Поэтому сосредоточение внимания на социалистической или буржуазной системе права означает лишь идеологизацию и политизацию этой чисто юридической категории. Мы исходим также из полиструктурности системы права, обусловленной состоянием общественных отношений в целом, а не только их характером, как считалось в советской литературе.

Система права - это результат систематизации правовых норм под влиянием различных сторон общественной жизни. Системообразующие факторы правовых норм даны объективно. Однако какие стороны общественной жизни взять в качестве системообразующего фактора - это уже волевая сторона вопроса. В результате такой волевой деятельности можно получить различные раскладки системы, различный набор отраслей и институтов права. Но вопрос заключается в том, насколько мы сами только для себя можем сформировать систему права с различными отраслями и институтами? Попытка создания такой системы в виде социалистической системы права у нас уже была, и она еще в памяти. Пытаться еще раз в таком же духе или, разобравшись в общемировой практике, использовать ее опыт? Если мы строим правовое государство, то, безусловно, нужно примкнуть к мировой практике и в этом направлении нашей деятельности.

На вопрос о социальном назначении права нужно смотреть с точки зрения прагматизма. В частности, зачем нужна система права? Здесь приведем следующие соображения:

1. Система права необходима для правотворческих целей. Правовая норма действует не отдельно, а в системе других норм. Отсюда, чтобы получить беспробельную систему норм, контролировать эффективность правового регулирования, мы должны иметь целостную систему норм, соответствующую состоянию общественных отношений и отвечающую потребностям их развития.

2. Система права позволяет увидеть роль правового механизма в обществе, его соответствие требованиям государства. Акцент здесь делается на всю систему права, а не на отдельные ее части, и эта система должна работать в режиме правового государства. Если иметь не систему, а лишь массив или набор правовых норм, то оценка социального назначения права в обществе значительно затруднится.

3. Система права облегчает правоприменительную практику. Хорош не тот юрист, который знает много конкретных статей закона, а тот, который хорошо знает систему права, ориентируется в ней и быстрее других находит нужную норму. Вследствие сложности правового регулирования, обилия правовых норм, без системы права трудно, а порою и невозможно найти ту или иную норму. Совершенная система права позволяет сосредоточить правовые нормы в определенном порядке, а также использовать технические средства для облегчения правоприменительной деятельности.

Теперь о системе законодательства. Под ней мы понимаем обусловленное состоянием общественных отношений целостное строение источников действующих правовых норм, которое выражается в единстве, согласованности нормативно-правовых актов и дифференциации их по различным отраслям. Система законодательства, по существу, понятие очень близкое к системе права. Она тоже представляет собой обусловленное состоянием общественных отношений целостное строение, но только не правовых норм, как в системе права, а их источников. Отсюда социальное назначение системы права и системы законодательства совпадают.

В марксистско-ленинской общей теории права принято акцентировать внимание на различии системы права и системы законодательства. Конечно, понятия различаются. Однако эти институты настолько близки, что между ними естественно и объективно больше общего, нежели различия. Что же объединяет эти системы?

Система права и система законодательства друг без друга не существуют. Первая - это систематизация правовых норм, а вторая - систематизация источников, где нормы находят объективное выражение. Правовые нормы не могут существовать без источников, поэтому нормы и источники суть взаимосвязанные, взаимообусловленные явления. Различаются они лишь потому, что норма, как основа системы права, и статья закона, как первичный элемент системы законодательства, не совпадают. Норма может находиться в различных статьях, даже в различных нормативных актах. Отсюда и система права, и система законодательства складываются отдельно. Но это не существенное различие. Гораздо важнее, что любая правовая норма обязательно находится в определенном нормативном акте, являющемся составной частью системы законодательства.

Система права и система законодательства в своем строении обусловлены состоянием общественных отношений: их характер, сфера влияния, специфика и т.д. являются основанием систематизации как правовых норм, так и источников, в которых нормы закреплены, выражены. Для систематизации тех и других необходимо брать одни и те же системообразующие основания.

Исходя из того, что объединяет систему права и систему законодательства, из их неразлучности, необходимо сделать несколько выводов принципиального характера. К тому же эти выводы являются в значительной мере новеллой по отношению к данным марксистско-ленинской теории государства и права.

1. Отраслей права в любой системе права должно быть столько, сколько отраслей законодательства и наоборот. Это требует применять научный подход к их соотношению и не допускать отождествления системы законодательства с каким-либо кодексом или другим консолидированным актом. В реальной жизни они могут в силу различных причин быть разными, но это следует рассматривать как несовершенство систематизации или как ненаучность оснований построения систем права и законодательства в рамках одного и того же государства.

2. Утверждения о примате системы права над системой законодательства и о том, что первая выступает ориентиром для второй, научно не обоснованы. Правовые нормы появляются одновременно с их источниками, а поэтому отдавать предпочтение чему-то не приходится, иначе с равнозначным успехом можно наделять первенством как норму права, так и ее источник.

3. Не могут быть признаны состоятельными часто встречающиеся утверждения о том, что система права шире системы законодательства и наоборот. Такого в принципе тоже не может быть. Если есть правовая норма, то она должна быть как-то выражена. Если есть источник права, то он и есть форма ее выражения. Если подходить строго и не брать во внимание различия между преамбулой, дефиницией, другими разъясняющими положениями нормативного акта и источников права, то система законодательства и система права должны соответствовать друг другу по всем параметрам.

Исходя из вышеизложенных соображений, следует подойти и к раскрытию вопроса о системе права и законодательства в правовом государстве. Это означает, что мы должны раскрепоститься от просоветских представлений на этот счет, иметь в виду необходимость и потребность их переосмысления. В этом направлении и с учетом изменившихся условий необходимо дальше разрабатывать идею о полиструктурном строении системы права и законодательства, что позволит освободиться от стереотипов, связанных с представлением об одностороннем строении системы права и обусловленной ею системы законодательства. Уже очевидно, что одномерное строение советского права мешали появлению новых отраслей права и институтов, отмиранию тех, которые были обусловлены чисто идеологическими мотивами. Кроме того, осмысление системы права и законодательства с позиций правового государства позволит нам скорее встать на рельсы цивилизованной юриспруденции, истоки которой уходят в древнее римское право, переосмысленное в духе гражданского кодекса Наполеона. Речь идет не только о том, чтобы в очередной раз преклониться перед романо-германской правовой системой, которая характеризуется высоким уровнем обобщений, завидной устойчивостью и стабильностью содержащихся положений, но и о том, что условиям правового государства соответствует именно разработанность гражданско-правовых положений. По существу, общая теория права и другие юридические науки должны быть разработаны и развиты с цивилистических позиций, ибо конечная цель всей правовой надстройки - обслуживание и защита свободы, и имущества граждан. Это позволит нам раскрепоститься от традиционной правовой системы, построенной с расчетом на обслуживание классовых интересов. В условиях, когда право рассматривалось как орудие насилия система права нашей страны имела явно уголовно-криминалистическую направленность. Конечно, это направление не может не присутствовать в системе права. Однако речь идет об основах ее построения, об от-раженности в ней основного назначения права.

Защита чести, достоинства, свободы, неприкосновенности и безопасности граждан лежит в основе цивилизованной правовой системы. С учетом этого основного социального назначения права должна формироваться и его система. Это основное назначение права должно присутствовать и в его делении на частное и публичное, полностью отвергнутое в советское время. Да и все другие отрасли и институты системы права и системы законодательства, только тогда будут отвечать требованиям, достойным правового государства, когда они во главу угла поставят интересы свободы личности, охраны ее жизни, имущества и неприкосновенности от произвола.

3. Юридическая техника

Юридическая техника - это выработанная теорией и практикой совокупность правил и приемов, используемых в правотворческой и правоприменительной деятельности.

Исторически и практически сложились определенные правила и приемы юридической техники. Приведем их с кратким комментарием.

1. Общая и юридическая культура законодательного акта и акта применения права. Любое государствообразующее общество имеет свою общую и юридическую (правовую) культуру, которая в настоящее время имеет тенденцию к интеграции с общечеловеческой культурой, складывающейся в результате формирования норм международного права. Проще говоря, необходимо издавать такие законы и принимать такие правоприменительные акты, чтобы за них не было стыдно ни внутри страны, ни вне ее. Эти акты должны отвечать требованиям достигнутой миром общей и юридической культуры.

2. Четкость и определенность законодательного акта, акта толкования и акта применения права. Право граждан на информацию должно реализовываться доступностью языка, четкостью изложения текста, с тем чтобы, прочитав закон или решение суда, каждый ясно понял, о чем идет речь.

3. Грамотность закона, акта правоприменения. Законы, акты толкования правовых норм, индивидуально-правовые акты должны быть выполнены с соблюдением всех правил грамматики, языковой культуры.

4. Форма акта. Законы, указы, постановления правительства, инструкции и т.д. имеют свою исторически сложившуюся форму, соблюдение которой обязательно.

5. Рациональная структура акта. В зависимости от объема акта должна оптимально решаться проблема его частей, разделов, глав, статей и т.д. Это необходимо для создания строгого, вполне понятного государственного документа.

6. Наличие внешних атрибутов, реквизитов акта. Закон, указ, приговор, приказ - это такие документы, которые обязательно должны иметь дату принятия, указание на место принятия и другие обязательные реквизиты (фамилии лиц, подписавших акт, и т.д.).

7. Общедоступная терминология. Законы и другие нормативно-правовые акты и акты применения права должны быть выполнены с четким соблюдением правил о терминологии.

Термины - это словесное обозначение определенных понятий. В нормативно-правовых актах они превращаются в способы выражения воли законодателя.

В юридической технике используются общеупотребительные, специальные (например, экология, кадастр, охрана труда т.д.) и специально-юридические термины (иск, соучастие, правоотношение и т.д.).

Наиболее общими правилами использования терминов в рамках юридической техники являются:

а) единство терминологии в разных нормативно-правовых актах; мы уже говорили, что право образует систему норм, а поэтому разное терминологическое обозначение одних и тех же понятий в разных актах приводит к путанице и мешает правильному правоприменению;

б) использование общепризнанных терминов;

в) стабильность терминологии, устойчивость принятых обозначений.

8. Правила построения правовых актов. В нормативные акты включаются нормы однородного характера, причем сначала излагаются нормы материального, а затем процедурного, процессуального права; сначала излагаются общие нормы, а затем конкретизирующие и т.д.

9. Правила, относящиеся к стилю законодательного акта.

Законодательный акт не следует загружать положениями декларативного, дефинитивного характера. Следует выражаться государственным языком, меньше использовать иностранные слова.

В целом юридическую технику можно разделить на три подвида:

а) законодательная техника - совокупность правил и приемов, используемых в правотворческом процессе;

б) правоприменительная техника - совокупность правил и приемов, используемых при подготовке и принятии решений;

в) техника составления актов толкования права.

Многие правила и приемы являются общими для всех подвидов юридической техники, но имеются также присущие только тому или иному подвиду юридической техники.

Приемы и правила юридической техники используются также при оценке качества нормативно-правовых актов и актов применения права. -

В последнее время правила юридической техники стали закрепляться в нормативных актах. Так, например, появились положения о порядке подготовки проектов постановлений правительства, издан Указ Президента Российской Федерации «О порядка деятельности центральных органов федеральной исполнительной власти по ведению законопроектных работ» и т.д. Правила юридический техники все больше и больше наполняют содержание складывающейся в стране правовой культуры.