Коммерческое использование и правовая защита интеллектуальной собственности

Таким образом, сеть Интернет порождает большое количество разнообразных общественных отношений. Среди них выделяются общественные отношения, возникающие по поводу создания и использования объектов исключительных прав. Правовое регулирование и защита данных объектов с появлением сети Интернет постепенно переходит на новый качественный и количественный уровень. Вопрос о правовом регулировании и защите исключительных прав в сети Интернет имеет в последнее время особую актуальность. Однако на сегодняшний день не только отсутствует нормативная база для регулирования отношений, складывающихся в сфере Интернета, но даже не определена правовая природа такого явления, как Интернет.

В настоящее время ведется широкая полемика по вопросу: является или нет Интернет средством массовой информации? Отсутствие законодательной базы позволяет рассматривать Интернет как СМИ. К такому выводу можно прийти, проанализировав основные характеристики средства массовой информации, которое представляет собой периодическое издание, радио-, теле-, видеопрограмму, кинохроникальную программу, иную форму периодического распространения массовой информации. Поскольку сайт периодически обновляют, он является периодическим изданием. К иным средствам массовой информации в силу ст. 24 Закона о средствах массовой информации относятся периодические распространения тиражом тысяча и более экземпляров текстов, созданных с помощью компьютеров и хранящихся в их банках и базах данных, а равно иные средства массовой информации, продукция которых распространяется в виде печатных сообщений, материалов, изображений. Таким образом, Интернет можно условно отнести к средствам массовой информации.

Согласно Федеральному закону «О связи» ФЗ «О связи» от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ. с изм. и доп. от 22.08.2004., к федеральной связи относятся все сети и сооружения электрической и почтовой связи на территории Российской Федерации (за исключением внутрипроизводственных и технологических сетей связи). В соответствии со ст. 2 Закона под сетью связи понимается технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи. Учитывая это, Интернет можно определить как технологическую систему, обеспечивающую обмен информацией между ЭВМ.

Сейчас подготовлен проект Федерального закона «О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию сети Интернет». Этот закон должен закрепить правовые основы государственной политики в отношении развития и использования глобальной информационно-телекоммуникационной сети Интернет в Российской Федерации. Им будут определены принципы нормативного регулирования соответствующих общественных отношений в Российской Федерации. В законопроекте дано определение сети Интернет. Так, сеть Интернет ? совокупность общедоступных информационно-телекоммуникационных сетей, взаимодействие между которыми обеспечивается применением межсетевого протокола с одноименным названием. Раскрываются понятия «пользователь сети Интернет» и «оператор сети Интернет». Пользователь сети Интернет ? лицо, имеющее доступ к получению услуг с использованием сети Интернет. Оператор сети Интернет ? лицо, оказывающее услуги с использованием сети Интернет.

Некоторые исследователи спорят о том, является ли Интернет субъектом или объектом права. Другие утверждают, что Интернет не является чем-то единым и поэтому его следует рассматривать как специфический способ возникновения (не основание) правоотношений между физическими и юридическими лицами, связывающимися между собой посредством компьютерной сети Рузакова О.А., Дмитриев С.В. Авторские и смежные права в Интернете // Законодательство. 2001. № 9..

Следующей немаловажной проблемой является вопрос о праве, применимом к этим правоотношениям. Глобальный или экстерриториальный характер Интернета порождает возникновение коллизий при определении, какое право подлежит применению и какие правоприменительные органы должны рассматривать споры, вытекающие из сетевых правоотношений.

Касаясь международно-правового регулирования авторского права в Интернете, необходимо отметить, что в настоящее время существует только один унифицированный акт подобного рода ? это упомянутый в п. 2.2.6. дипломной работы Договор ВОИС по авторским правам 1996 г., целью которого является регулирование авторско-правовых отношений в новой цифровой среде, в том числе и в Интернете. Основополагающие понятия Договор ВОИС заимствовал из Бернской конвенции. В частности, в нем указано, что право на воспроизведение, как оно определено в Бернской конвенции, полностью применяется и в цифровой среде. Таким образом, составители Договора отвечают на один из главных вопросов, существующих в настоящее время в сфере авторского права в связи с развитием цифровых технологий, ? является ли воспроизведением сохранение охраняемого авторским правом объекта на жестком диске компьютера, дискете либо ином носителе. Согласно Договору такие действия считаются воспроизведением и, соответственно, если они осуществляются без разрешения автора, то являются нарушением его авторских прав.

В отечественной юридической литературе встречается достаточно интересный подход к проблеме защиты исключительных прав в сети Интернет. Он основывается на том, что современный сайт представляет собой совокупность гипертекстовых документов, объединенных по определенному критерию, а совокупность гипертекстовых документов, размещенных на сайте, вполне соответствует понятию базы данных, закрепленному в Законе РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» от 23.09.1992 г. № 3523-1. с изм. и доп. от 02.11.2004 № 127-ФЗ // Справочно-правовая система Консультант Плюс, 2007. В силу ст. 1 указанного Закона, под базой данных понимается «объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ». Сторонники этого подхода считают, что для регулирования и защиты авторских и смежных прав в сети Интернет могут использоваться механизмы, предусмотренные для правовой охраны баз данных (в частности, для их регистрации).

Таким образом, деятельность пользователей в сети Интернет по получению информации, т. е. та деятельность, которая гарантируется Конституцией РФ, противоречит отдельным положениям законодательства Российской Федерации об авторском и смежных правах.

В настоящий момент приемлемый механизм защиты авторских прав в сети Интернет еще не сформирован. Но из действующего законодательства России следует, что материалы, обнародованные на сайте в электронной форме, являются объектом авторского права и соответственно им охраняются. Так, например, статья, размещенная на сайте в сети Интернет, согласно ст. 5, 6, 7 Закона об авторском праве является произведением, а значит, является объектом авторского права.

Если статья, размещенная в сети Интернет, является объектом авторского права, ее размещение является обнародованием, поскольку делает произведение доступным для всеобщего сведения. Копия же авторского произведения, полученная из Интернета, является экземпляром произведения, поскольку записывается в память компьютера.

Главная проблема заключается в доказывании авторства спорной работы и времени ее публикации в Интернете. Так, согласно ст. 55 ГПК РФ доказательствами могут быть любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Такими фактическими данными могут быть публикации спорных объектов исключительных прав на материальных носителях, нотариальное засвидетельствование даты создания произведения, свидетельства и материалы, предоставляемые поисковыми Интернет-системами, Интернет-провайдерами, хостинг-провайдерами и др.

Помимо правовых средств защиты исключительных прав в сети Интернет можно выделить некоторые технические. Уже существуют технологии, наделяющие электронный документ возможностью саморазрушения в случае его незаконного использования. Также существует возможность вставки в электронный документ «водяных знаков». «Водяной знак» (watermark) ? это встраиваемый в объект интеллектуальной собственности определенный код, который не виден при обычном просмотре, но при обработке объекта специальным программным обеспечением возможно снятие информации, хранящейся в «водяном знаке» Рузакова О. А., Дмитриев С. В. Авторские и смежные права в Интернете // Законодательство. 2001. № 9.. Данная информация может включать в себя сведения об авторе, дате создания объекта, месте создания, регистрационные данные и др.

Еще одним технологическим средством охраны исключительных прав в Интернете является web-депозитарий, позволяющий автору подтвердить факт и время публикации произведения в сети Интернет. Электронная копия объекта исключительных прав записывается на неизменяемый машиночитаемый носитель (CD-R диск) с фиксацией времени и места ее изготовления.

Представляется, что такой подход является спорным, поскольку удостоверение производит лицо, имеющее материальную заинтересованность, кроме того, имеется ряд технических сложностей, делающих этот метод экономически невыгодным.

Вообще проблему авторского права в Сети некоторые считают одним из важнейших эволюционных этапов развития общества. Наиболее жесткая точка зрения относительно судьбы авторского права заключается в том, что оно вообще исчезнет как правовой институт. В связи с тем, что если текст, изображение или иной результат творческой деятельности попадает в Интернет, то продать его в дальнейшем не представляется возможным, так как существует множество бесплатных библиотечных и иных сайтов, где абсолютно любое лицо имеет доступ к любым произведениям и свободно в том, чтобы копировать, репродуцировать или иным образом использовать без уведомления автора эти произведения.

Однако более предпочтительной представляется точка зрения тех, кто утверждает, что авторское право не исчезнет, но видоизменится и появится подотрасль ? сетевое авторское право. Основным критерием защиты авторских прав в Сети станет выделение автору уникального номера и штрих-кода, которые формируются из фамилии, имени и отчества автора, даты и времени регистрации публикации, а также комбинации случайных чисел. Кроме того, предполагается, что на смену бесплатным электронным библиотекам придут новые коммерческие проекты ? будут созданы мощные торговые марки, брэнды серьезных цифровых библиотек с огромным выбором практически любых книг на условиях платности, и туда перейдет подавляющее большинство пользователей. Исходя из этого, можно утверждать, что в настоящее время только намечаются контуры будущего регулирования столь сложных правоотношений, как охрана авторских прав в Интернет-среде.

2.1.11 ОХРАНА АВТОРСКИХ ПРАВ НА ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ЭВМ

Программное обеспечение ЭВМ превратилось в ведущую мировую индустрию. Законы об авторском праве и смежных правах стимулируют разработки программного обеспечения и защищают их от кражи путем «пиратства» Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика применения. Практ. пос. М.: Юристъ, 2006. 351 с..

С момента изобретения первых ЭВМ программное обеспечение разрабатывалось и поставлялось производителями этих ЭВМ. В дальнейшем операционные системы стали создаваться независимыми специализированными компаниями, такими как Microsoft Corporation и Digital Research Inc. Прикладное программное обеспечение, работающее с операционными системами для персональных ЭВМ (ПЭВМ) и выполняющее специфические задачи, также разрабатывалось независимыми компаниями типа Lotus Development Corporation. Эта компания прикладной программой Lotus 1-2-3 опередила, например, компанию World Perfect Corporation, которая выпустила популярную программу для работы с текстами.

Отделение программного обеспечения от производителя аппаратных средств, во-первых, увеличило количество и породило разнообразие программ, применяемых на ПЭВМ. Резко возросло число программистов и компаний, способных разрабатывать программное обеспечение для ПЭВМ. Во-вторых, соревнование, возникшее между продавцами программного обеспечения ЭВМ, ускорило темпы обновления, улучшило качество программ и снизило цены. В-третьих, стало ясно, что персональные ЭВМ ? это всего лишь утонченный набор электронных деталей, абсолютно бесполезный без программного обеспечения. И, наконец, создались условия для пиратского использования программного обеспечения. Копирование и реализация программы для ЭВМ без разрешения обладателя авторского права стали обычным делом, как только пользователей перестали ограничивать программным обеспечением, поставляемым самим производителем.

В целом индустрия программного обеспечения сводится к разработке и реализации программ для ЭВМ. Разработка этих программ требует определенных навыков и специальной подготовки в программировании, а необходимые материальные затраты сведены к минимуму. Персональная ЭВМ плюс язык программирования и компилятор, да чистые дискеты ? это все, что требуется отдельному программисту при создании программ для ЭВМ. Написание программы для ЭВМ сходно с написанием романа или другого литературного произведения. Программист разрабатывает свою организационную структуру или «алгоритм», а затем пишет текст на выбранном им языке программирования, согласующемся с его алгоритмом. Исходный текст этой программы, как правило, непригоден для непосредственного использования в ЭВМ, программист должен перевести или «откомпилировать» его в форму, понятную ПЭВМ, которая называется «объектным кодом» или «исполнимым модулем». Исполнимый модуль ? это законченная программа, которая, собственно, и поставляется клиенту обычно на гибких (или «флоппи») дисках размером 3,5 дюйма или компакт-дисках CD-R или DVD-R. Дискеты и компакт-диски с программным обеспечением обычно дополняются поясняющей документацией и другой информацией для пользователя, включая лицензию на использование и гарантийные обязательства. Несмотря на то, что программное обеспечение может быть написано индивидуальным программистом, большинство программ в настоящее время пишется командами среднего и большого размера на протяжении нескольких месяцев и лет и постоянно обновляется и улучшается.

Реализация программ для ЭВМ в большинстве развитых стран осуществляется через двухъярусную систему оптовиков и дилеров, подобно порядку, установившемуся во многих других индустриях. Производитель программного обеспечения создает программы, дистрибьюторские компании занимаются складированием и поставками дилерам, и уже дилеры убеждают потребителей в покупке пакетов.

Отношения в области программного обеспечения часто регулируются с помощью лицензионных договоров. Производитель обычно позволяет пользователям использовать программное обеспечение для ПЭВМ через механизм лицензии, содержащейся в запечатанной упаковке. На практике же преобладают письменные договоры (контракты) между производителем и коммерческим или государственным учреждением в виде «лицензии по месту нахождения», покрывающей весь парк ПЭВМ этого учреждения. Некоторые производители программного обеспечения практикуют электронные поставки и лицензирование через телефонные модемы и сети ЭВМ так, что потребитель может (с разрешения производителя) получать программное обеспечение с помощью средств электронных коммуникаций.

Закон об авторском праве ? решающий легальный фундамент для развития и реализации программного обеспечения ЭВМ. Поскольку скопировать программное обеспечение для ПЭВМ в настоящее время относительно легко и поскольку копии программного обеспечения идентичны оригиналу, производители программного обеспечения должны полагаться на закон об авторском праве и твердое проведение его в жизнь в борьбе за свое существование. Иными словами, никто не станет разрабатывать и продвигать на рынке программы для ЭВМ, если после продажи всего одного экземпляра программы все последующие экземпляры (копии) будут размножаться и использоваться без разрешения. Тогда не будет смысла и стимулов для создания программного обеспечения вообще. Закон об авторском праве позволяет владельцу права контролировать копирование и распределение своего программного обеспечения и тем самым гарантировать достаточную финансовую отдачу для возмещения своих начальных затрат, а также затрат на обслуживание и обновление программного обеспечения, разработку новых продуктов и получение прибыли.

В зависимости от субъектов пиратства программного обеспечения как данного вида правонарушения различают 5 основных типов краж программного обеспечения. Такими субъектами являются:

1. изготовители поддельных копий;

2. их продавцы;

3. заказчики по почте на дом;

4. владельцы «досок объявлений» (bulletin boards);

5. индивидуальные пираты-пользователи.

Рассмотрим эти типы краж подробнее.

1. Как и фальсификаторы в других индустриях, наиболее изощренные производители поддельных копий программ производят диски, документацию и упаковку, которые выглядят очень похожими на подлинные. В то же время поддельная пиратская продукция может состоять из «черных дисков», CD (компакт-дисков) или других копий компонентов программных продуктов законного изготовителя программного обеспечения, которые не содержат никаких указаний на изготовителя. Изготовители поддельных копий ? коммерческие предприятия «делают деньги» на продаже неправомерно скопированных программных продуктов.

Поддельные программные продукты «наилучшего» качества в настоящее время производятся в Азии и обычно импортируются через страны Южной или Восточной Европы, а затем реализуются по всей Европе.

2. Второй тип пиратства характерен для каналов реализации программного обеспечения, когда дистрибьюторы или дилеры копируют программы на гибкие диски (дискеты) или на внутреннее устройство памяти («жесткий диск» ПЭВМ) и продают их без ведома законного производителя. На такие программы не распространяются гарантийные обязательства производителя, техническая поддержка или возможность обновления версий программ. Пользователи, жертвы пиратства, могут получить неполные копии программного обеспечения или копии, содержащие компьютерные вирусы или что-то подобное, подвергающее риску их ПЭВМ или данные.

3. Такой тип пиратства, как заказ по почте заключается в копировании программ на дискеты, CD-R или другие носители и их реализации по почте. Фальсификаторы часто рекламируют свою продукцию в газетных объявлениях, на электронных «досках объявлений» или в каталогах разнообразных видов. Пользователь обычно получает «черный диск» или CD-R по почте с этикеткой, которая существенно отличается от этикеток законного производителя программы.

4. Следующий тип пиратства заключается в копировании и реализации программ через телекоммуникационные сети без приобретения права на такие действия по договору с правообладателем. Обычно эти действия совершаются индивидуальным пользователем ПЭВМ, который установил определенное число программ в своей ПЭВМ и позволяет другим пользователям подсоединяться к его ПЭВМ по телефонной линии через модем и копировать программы на их собственные ЭВМ. В этом случае совершается до трех различных нарушений авторского права. В большинстве случаев фальсификатор копирует программы на свою ПЭВМ без разрешения владельца авторского права, т.е. его собственные копии сами по себе часто нелегальны. Он также распространяет программы электронным путем без разрешения владельца авторского права, что опять же является противозаконным. Наконец, оператор «доски объявлений» сознательно разрешает пользователям копировать и использовать пиратские программы без согласия правообладателя, что также является нарушением авторских прав.

5. Индивидуальное пиратство представляет наибольшую угрозу для программной индустрии. В отличие от других индустрии авторского права, в которых потребители обычно делают единственную копию произведения, в данном случае пользователи часто производят значительное число копий программ для использования в государственных, образовательных и коммерческих учреждениях. Налицо явная экономическая выгода для пользователей и ущерб обладателю права от такого копирования, что является прямым нарушением закона об авторском праве.

Нарушение со стороны конечного пользователя состоит в копировании программ на жесткий диск большего числа ПЭВМ, чем это предусмотрено лицензионным соглашением. Такую «кражу» иногда называют «организованным сверхиспользованием». По закону об авторском праве одна «коробка» или лицензия предназначается для каждой ПЭВМ, на которой этот программный продукт установлен и используется.

Распознавание пиратских продуктов. Распознавание поддельных копий программ осуществляется различными способами, в зависимости от того, распространяются ли пиратские продукты в «коробках» или устанавливаются на жесткие диски ПЭВМ.

Лицензионные программы в «коробках» в основном производятся легальным изготовителем программного обеспечения в полном цвете, профессионально оформленной упаковке, содержащей программы на дискетах с напечатанными этикетками, включающими имя изготовителя, полное название продукта, номер версии, товарный знак и предупредительную маркировку (знак охраны авторского права). Некоторые подлинные программные пакеты иногда снабжены голограммой или имеют другой признак подлинности. В таких упаковках обычно имеется техническая документация, лицензия пользователя, регистрационные карточки и другие материалы, соответствующие стандартному комплекту компонентов, которые прилагаются ко всем экземплярам подобных программных продуктов.

Изготовители программного обеспечения могут передать информацию о своей стандартной комплектации (с образцами) полиции и представителям таможни в помощь для идентификации пиратских продуктов. Компании ? члены БСА поступают подобным образом во многих странах.

Наиболее простые пиратские копии программ могут быть легко определены по «черным дискам», не имеющим этикеток изготовителя, с грубо выполненными этикетками, сообщающие, какие программы содержатся на дискете. Такие дискеты, используемые предполагаемыми изготовителями поддельных копий, продавцами и заказчиками по почте и «доскам объявлений», участвующими в перепродаже и сбыте этих дискет, практически всегда нелегальны.

Несколько иная форма «упакованных» программных продуктов обнаружена недавно в наборе компакт-дисков (CD-R), содержащих десятки программ для персональных ЭВМ. Компакт-диски с большим числом основных программ различных изготовителей, обычно всегда бывают нелегальными. Изготовители программного обеспечения всегда готовы дать информацию представителям власти по вопросу о том, законно ли объединены в набор программы на CD-R.

Наиболее трудноразличимые подделки программ, которые в основном встречаются в области операционных систем (MS-DOS и Microsoft Windows), должны сопоставляться с проверочным списком спецификаций оригинального продукта, который может быть получен у изготовителя.

Программное обеспечение, установленное на жестких дисках ПЭВМ, наиболее трудно определить как пиратское. Проверка ЭВМ на предмет нелегально установленного программного обеспечения необходима в случае расследований, связанных с «досками объявлений». Обыск персональных ЭВМ технически более сложен, чем сравнение этикеток дискет или пиратских видеокассет с оригиналом.

Определить программу, установленную на ЭВМ, как пиратскую легче, чем может показаться на первый взгляд. Каждая программа на жестком диске скопирована тем или иным способом. Когда программа вызывается для использования, она копируется в оперативную память ЭВМ. Как только такая ЭВМ проверена и программы на ней найдены и отождествлены, представители власти могут легко доказать факт копирования. Закон об авторском праве не позволяет копировать компьютерные программы в той или иной форме без разрешения владельца авторского права. Владелец права допускает такое копирование и использование, если только пользователь купил продукт или лицензию на его использование. Оригинальные упаковки программ, дискеты, эксплуатационная документация, копии лицензии или бланков заказа могут быть привлечены для подтверждения количества разрешенных копий. Если подозреваемые не в состоянии представить соответствующее число таких разрешений на копирование, тогда налицо нарушение закона.

Сбор улик. Изготовители программ обычно первыми узнают о пиратских организациях того или иного типа. Часто изготовитель программ получает информацию об этом от людей, заинтересованных по тем или иным причинам в выявлении и наказании нарушителей. Иногда изготовитель выявляет поддельные копии программ на складах дистрибьютора, на полках продавца или на уличном рынке.

О факте пиратства изготовитель программного обеспечения обычно узнает из объявления, торговой рекламы или других средств массовой информации. В каждом из этих случаев «контрольные закупки» дискет или ЭВМ помогают определить, действительно ли продавец поставляет незаконные копии программ (настоящие копии будут сопровождаться подлинной документацией, оригинальными дисками, лицензией изготовителя, регистрационными карточками и другими вариантами разрешения изготовителя).

Сведения о пользовательском пиратстве добываются другими путями, поскольку конечные пользователи обычно не рекламируют принадлежащие им украденные программы. Однако в отличие от легальных продавцов, дистрибьюторов или даже изготовителей программ конечные пользователи иногда сами обнаруживают существование нелегального внутреннего копирования.

Проведение рейдов. Неожиданность ? решающее условие при выявлении пиратов, так как незаконные копии программ могут быть стерты с дисков в считанные секунды. Следовательно, о рейде подозреваемое учреждение не должно быть уведомлено ни под каким предлогом, о его проведении должно быть известно как можно меньшему кругу людей.

Стремительность важна по той же причине. В помещения объекта следует проникать без задержки.

Тщательность ? третье требование успешности рейда. Неполный или небрежный поиск программ не только затруднит нахождение полезных свидетельств, но и может сделать найденные улики бесполезными.

Меры, используемые при проведении рейда, зависят от конкретных действий, в которых подозревается нарушитель.

Что касается объектов рейдов и проверок, то ими являются изготовители поддельных копий, продавцы, почтовые заказы, «доски объявлений» и конечные пользователи.

Изготовители поддельных копий. Профессиональные фальсификаторы программного обеспечения действуют подобно изготовителям поддельных аудио- и видеокассет. В операциях по подделыванию программ используется оборудование для копирования дискет и этикеток, печатное и переплетное оборудование, дискеты, а также частично или полностью укомплектованные упаковки с программами. В рейде по проверке подобных пиратских фирм все упаковки с программами, компоненты пакета, дискеты, этикетки, коробки, документация, печатное и упаковочное оборудование, связанное с копированием дисков, должны быть конфискованы. Все записи о продажах также должны быть скопированы или конфискованы.

Продавцы. При подготовке к такому рейду следователи должны совершить контрольную закупку. По возможности следователь должен получить квитанцию на покупку нелегально скопированных дискет или «загруженных» ПЭВМ, а также каталог. Во время рейда весь запас «черных дисков», скопированной документации и упакованных продуктов, вызывающих сомнение в подлинности, а также копии каталогов с предлагаемыми продуктами должны быть конфискованы. Каждая ПЭВМ в магазине должна быть обыскана с целью определения, что за программы загружены на нее. Проверяющий должен потребовать представить оригинальные упаковки программ или лицензии, по закону должен иметься один комплект программ на одну копию, установленную на ПЭВМ. Машины, содержащие копии программ, для которых не имеется соответствующего оригинального программного обеспечения, должны быть конфискованы. Записи о продажах продавца также должны быть просмотрены и сверены с заказами на покупки соответствующего программного обеспечения.

Заказ по почте. Во время рейда, до начала которого следует произвести контрольную закупку ряда программных продуктов из каталога «пирата», все запасы дискет и других комплектующих материалов, которые вызывают сомнения в подлинности, должны быть конфискованы, наряду с копиями каталогов и других рекламных материалов. Любые записи о заказах, которые «пират» получил или выполнил, находятся они в ЭВМ или на бумаге, также должны быть конфискованы. «Доски объявлений». До начала рейда следует обследовать по анонимному контакту через модем и «загрузке» нескольких основных программных продуктов. Этим подтверждается существование и размах незаконной деятельности по копированию оператора «доски объявлений». Адрес расположения ЭВМ «доски объявлений» может потребовать помощи телефонной компании, так как «доски объявлений» известны публике только по номеру их телефона. Участники рейда должны иметь в виду, что ЭВМ, содержащие программу для работы «доски объявлений» могут содержать не только программные продукты, предлагаемые публике, но и запись числа передач конкретной программы по телефонной сети. Поэтому технические эксперты могут оказать значительную помощь в оценке улик, найденных во время рейда, в частности, содержащихся на самих ЭВМ «доски объявлений».

Конечные пользователи. Основная цель рейдов к конечным пользователям заключается в проверке всех ЭВМ. При этом необходимо не изымать ПЭВМ и не нарушать нормальной работы компании более, чем это необходимо. Существует несколько программ ? утилит, которые могут помочь при обнаружении программ на жестком диске. Следует искать программы с расширениями .ехе или .сом, которые являются расширениями всех выполнимых программ на ПЭВМ, совместимых с IBM или DOS. Необходимо составить списки всех файлов с .ехе и .сом на всех ПЭВМ пользователя для дальнейшего просмотра и сопоставления, а также затребовать копии всех записей покупок и другие доказательства прав пользователя на копирование и использование всего программного обеспечения.

БСА разработало программу проверки, известную как Search II, которая может автоматизировать ПЭВМ без повреждения их блоков и данных пользователя. Каждая машина может быть проверена в течение нескольких минут с помощью Search И, которая создает список всех программ на ПЭВМ. Полученные с помощью Search II данные фиксируются в цифровой форме, делая их полезными для последующего судебного разбирательства. БСА может предоставить любую сопутствующую информацию, копии Search II представителям правоохранительных органов и обучить их пользоваться программой при проведении рейдов.

Оценка вещественных доказательств. Все вещественные доказательства, полученные при проведении рейда, связанного с нарушениями в сфере программного обеспечения, должны храниться в надежном месте для последующей оценки экспертами. В расследованиях, связанных с выявлением фальсифицированных копий, продавцов контрафактных экземпляров, заказов и т.д., признаки нелицензионного копирования достаточно очевидны при внешнем осмотре конфискованных предметов. В случаях загрузки на жесткий диск или нелицензионного копирования программ на ПЭВМ конечным пользователем необходима помощь технических экспертов. Тщательный анализ может потребоваться и при определении числа незаконных копий программ, изготовленных пользователем.

Например, в процессе обыска может быть выявлено 50 копий конкретной программы на персональных ЭВМ в компании. При этом может оказаться, что 20 из них имеют повторяющиеся номера серий или повторяющиеся имена пользователей. Это является бесспорным подтверждением того факта, что программа была установлена на ПЭВМ и затем оттуда скопирована на 19 других ПЭВМ. При проведении рейда также могут быть выявлены 10 зарегистрированных договоров на покупку этого программного продукта, три набора оригинальных дискет и 15 наборов оригинальной документации. Очевидно, что различные типы вещественных доказательств, подтверждающих несколько законных покупок, не должны суммироваться в определении числа лицензионных копий. В рассматриваемом примере пользователь имеет только три полных комплекта компонентов программного пакета: дискеты, экземпляры договора и шаблоны клавиатуры. Учитывая наличие 15 наборов оригинальной документации, можно сделать заключение, что 35 копий этой программы нелицензионные.

2.1.12 ОХРАНА БАЗ ДАННЫХ

В настоящее время появляются новые охраняемые объекты авторского права ? это программы и программное обеспечение электронно-вычислительных машин. Признание их в качестве объекта охраны авторских прав явилось, во-первых, следствием изменения отношения к продуктам интеллектуальной деятельности человека: оно стало более «рыночным», а сами продукты интеллектуальной деятельности все более отчетливо приобретают черты товара. Другая причина (техническая) появления этого нового объекта охраны связана с интенсивной компьютеризацией всех сфер общественной жизни.

По вопросу о том, какими институтами гражданского права должны регулироваться создание, использование и охрана программного обеспечения ЭВМ, велись многочисленные дискуссии.

Предлагалось регулировать эти отношения авторским, изобретательским правом и даже специально создать компьютерное право. Безусловно, все перечисленные способы регулирования имеют свои достоинства и недостатки. При регулировании программного обеспечения нормами авторского права достигаются общедоступность и «демократичность», характерные для авторского права.

В настоящее время в Российской Федерации отношения, связанные с созданием, правовой охраной и использованием программ для ЭВМ и баз данных, регулируются Законом РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

В силу ст. 1 Закона программа для ЭВМ ? это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. База данных -- это объективная форма представления и организации совокупности данных, систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.

В связи с тем, что программы для ЭВМ причислены к объектам авторского права, им присущи традиционные принципы авторского права Гульбин Ю. Охрана прав авторов программного обеспечения ЭВМ // Российская юстиция. 1997. № 5. С. 17.:

1. защита программного обеспечения в силу его создания;

2. необязательность регистрации (автор по своему желанию может зарегистрировать программы для ЭВМ и базы данных в Роспатенте с наделением их необходимой атрибутикой авторского права: ©, имени правообладателя и года первого выпуска;

3. распространение на любые программы, как выпущенные в свет, так и невыпущенные;

4. обязательность элемента творчества, который презю-мируется;

5. авторское право на программы ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель;

6. срок действия авторского права на программы ЭВМ и базы данных действует в течение всей жизни автора и пятьдесят лет после его смерти.

Необходимо отметить, что правовая охрана не распространяется на идеи и принципы (алгоритмы), лежащие в основе программ ЭВМ и баз данных. Программы для ЭВМ и базы данных законодательство Российской Федерации относит к объектам авторского права как литературные произведения и сборники соответственно. Автором программы для ЭВМ или базы данных может быть только физическое лицо (физические лица), творческим трудом которого (которых) они созданы.

Закон предусматривает исключительные права автора (имущественные и личные неимущественные) на программы ЭВМ и базы данных, как и на другие объекты авторского права. Это право авторства, а также право на имя, на неприкосновенность (целостность произведения), на выпуск произведений в свет, распространение и иное использование произведения. Имущественные права автора могут быть переданы в полном объеме или частично другим физическим или юридическим лицам по договору.

При этом письменная форма договора является обязательным условием. Согласно Закону в договоре должны быть также указаны: объем и способы использования программ для ЭВМ и баз данных, срок договора, размер и порядок выплаты вознаграждения. Договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ вступает в силу с даты регистрации договора. Регистрация производится Роспатентом.

Статья 15 Закона предусматривает возможность использования программ для ЭВМ и баз данных без согласия автора и без выплаты ему какого-либо вознаграждения в случаях:

1. осуществления адаптации программ для ЭВМ и баз данных (внесения изменений исключительно в целях обеспечения функционирования программ для ЭВМ или баз данных на конкретных технических средствах пользователя);

2. изготовления копии программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и при необходимости (в случае, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригодным для использования) для замены правомерно приобретенного экземпляра. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована для иных целей и должна быть уничтожена в случае, если дальнейшее использование этой программы для ЭВМ или базы данных перестает быть правомерным.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения декомпилировать (преобразовать объектный код в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ) или поручать декомпилирование программы для ЭВМ с тем, чтобы изучать кодирование и структуру этой программы при следующих условиях:

1. информация, необходимая для взаимодействия независимо разработанной данным лицом программы для ЭВМ с другими программами, недоступна из других источников;

2. информация, полученная в результате этого декомпилирования, может использоваться лишь для организации взаимодействия независимо разработанной данным лицом программы для ЭВМ с другими программами, а не для составления новой программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право;

3. декомпилирование осуществляется в отношении только тех частей программы для ЭВМ, которые необходимы для организации такого взаимодействия.

За защитой своего права авторы могут обратиться в суд, арбитражный или третейский суд, руководствуясь ГПК РФ, Арбитражным процессуальным кодексом РФ (АПК РФ), ФЗ «О третейских судах».

За нарушение авторских прав законодательство предусматривает уголовную, гражданско-правовую и административную ответственность.

В гражданско-правовом порядке автор программы ЭВМ при нарушении своих прав вправе требовать:

– признания прав;

– восстановления положения, существовавшего до нарушения прав, а также ликвидацию угрозы нарушения прав;

– возмещения причиненных убытков, в размер которых включаются суммы неправомерно полученных нарушителем доходов;

– выплаты нарушителем компенсации в размере от 5000-кратного до 50 000-кратного законодательно установленного размера минимальной месячной заработной платы.

Кроме того, автор может требовать компенсации от нарушителя его прав за понесенный моральный вред.

Тем не менее нарушения авторских прав в этой области продолжаются, и они представляют собой огромную опасность, так как очень высока латентность таких правонарушений и велик материальный и моральный вред, нанесенный ими.

2.2 ПАТЕНТНОЕ ПРАВО

Патентное право является вторым правовым институтом, входящим в систему права интеллектуальной собственности. Оно регулирует имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Объединение трех названных объектов интеллектуальной собственности в рамках единого института патентного права объясняется следующими соображениями. Во-первых, изобретения, полезные модели и промышленные образцы обладают значительным сходством по отношению друг к другу, с одной стороны, и существенно отличаются от иных объектов интеллектуальной собственности, с другой. Все они являются результатами творческой деятельности, имеют конкретных создателей, права которых признаются и охраняются законом, совпадают друг с другом по ряду признаков и т. д. Во-вторых, их охрана осуществляется посредством единой формы, а именно путем выдачи патента. В-третьих, правовое регулирование связанных с этими тремя объектами общественных отношений имеет гораздо больше сходства, чем различий, и к тому же осуществляется в России единым законодательным актом, а именно «Патентным законом Российской Федерации» (далее Патентный закон) Закон РФ «Патентный закон Российской Федерации» от 23.09.1992 г. № 3517-1 // Справочно-правовая система Консультант Плюс, 2007. Все изложенное свидетельствует о том, что традиционное ограничение рамок патентного права лишь сферой правовой охраны изобретений вряд ли оправдано.

Сам термин «патентное право» лишь совсем недавно был возвращен в российское законодательство. В течение длительного времени в России, как и во всем бывшем Советском Союзе, изобретения и другие технические новшества охранялись в основном не патентами, а авторскими свидетельствами. Последние не предоставляли их обладателям исключительного права на использование созданных разработок, а лишь гарантировали им личные права и право на получение вознаграждения от пользователей. Поэтому совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникавшие в рассматриваемой области, именовались не патентным, а изобретательским правом. В настоящее время в связи с восстановлением в России общепринятой системы охраны технических новшеств можно вновь с полным основанием говорить о российском патентном праве.

Как и авторское право, патентное право имеет дело с охраной и использованием нематериальных благ, являющихся продуктами интеллектуального творчества. Изобретения, полезные модели, промышленные образцы, как и произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторским правом, представляют собой результаты мыслительной деятельности, идеальные решения тех или иных технических или художественно-конструкторских задач. Лишь впоследствии, в ходе их внедрения, они воплощаются в конкретные устройства, механизмы, процессы, вещества и т. п. Наряду со сходством сравниваемые объекты имеют и существенные различия между собой. Если в произведениях науки, литературы и искусства основная ценность и предмет правовой охраны ? их художественная форма и язык, которые отражают их оригинальность, то в объектах патентного права ценность представляет, прежде всего, само содержание тех решений, которые придуманы изобретателями. Именно они и становятся предметом охраны патентного права. В отличие от формы авторского произведения, которая фактически неповторима и может быть лишь заимствована, решение в виде устройства, способа, вещества, штамма или внешнего вида изделия может быть разработано другими лицами совершенно независимо от первого его создателя. В этой связи охрана технических или художественно-конструкторских решений, являющаяся основной функцией патентного права, строится на несколько иных началах и принципах, чем те, которые применяются в сфере авторского права.

В качестве принципов российского патентного права, т. е. основополагающих идей, которые пронизывают всю систему патентно-правовых норм и служат исходной базой для ее дальнейшего развития и разрешения прямо не урегулированных законом ситуаций, могут быть названы следующие положения.

Важнейшим началом патентного права является признание за патентообладателем исключительного права на использование запатентованного объекта. Это положение означает, что только патентообладатель может изготовлять, применять, ввозить, продавать и иным образом вводить в хозяйственный оборот запатентованную разработку. Напротив, все другие лица должны воздерживаться от ее использования, не санкционированного патентообладателем. Таким образом, патентообладателю принадлежит на разработку абсолютное право, а на всех других лицах лежит пассивная обязанность воздерживаться от нарушения прав патентообладателя. Любое не санкционированное договором или законом вторжение в исключительную сферу патентообладателя должно пресекаться, а нарушитель подвергаться предусмотренным законом санкциям.

Признание и всемерная охрана патентной монополии не исключает, однако, выполнения патентным правом и функции защиты общественных интересов. Более того, соблюдение разумного баланса интересов патентообладателя, с одной стороны, и интересов общества, с другой, вполне может рассматриваться в качестве второго исходного начала (принципа) патентного права. Одним из конкретных его проявлений служит ограничение действия патента определенным сроком, после истечения которого разработка поступает во всеобщее пользование. Кроме того, условием предоставления патентно-правовой охраны той или иной разработке является внесение разработчиком действительного вклада в уровень техники и тем самым приращения знаний. В этих целях проводится проверка заявляемых решений, а также создание условий для ознакомления любых заинтересованных лиц с новейшими разработками. Наконец, в общественных интересах закон устанавливает случаи так называемого свободного использования запатентованных разработок. Разовое изготовление лекарств в аптеках по рецептам врача, проведение научного эксперимента и т. д. ? эти и некоторые другие изъятия из сферы патентной монополии, продиктованные социальными потребностями, выражают взвешенный баланс интересов патентообладателя и общества.

Следующим принципом патентного права является предоставление охраны лишь тем разработкам, которые в официальном порядке признаны патентоспособными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами. Для получения охраны заинтересованное управомоченное лицо должно оформить и подать в Роспатент особую заявку, которая рассматривается последним с соблюдением определенной процедуры и в случае соответствия заявленного объекта требованиям закона удовлетворяется. Если заявка на выдачу патента в Роспатент не подавалась, то разработка, которая объективно отвечает всем критериям патентоспособности, объектом охраны со стороны патентного права не становится. В этом состоит еще одно существенное различие между патентным и авторским правом. Авторское право охраняет любые творческие произведения, находящиеся в объективной форме. Для предоставления правовой охраны произведению по российскому законодательству не требуется выполнения каких-либо формальностей. Напротив, по патентному праву формальности, связанные с официальным признанием патентоспособности произведения (разработки), являются обязательным условием охраны. Это продиктовано целым рядом причин. К ним относятся и объективная повторимость тех решений, которые охраняются патентным правом, и предоставление охраны только тем разработкам, которые обладают новизной, и необходимость раскрытия сущности решения как условие предоставления охраны и т. д. В этой связи большое значение в патентном праве придается понятию приоритета, которое неизвестно авторскому праву. На государственное признание и охрану своих прав могут претендовать только те заявители, которые первыми подали правильно оформленную заявку на выдачу патента.

Наконец, в качестве принципа патентного права может рассматриваться положение, согласно которому законом признаются и охраняются права и интересы не только патентообладателей, но и действительных создателей изобретений, полезных моделей, промышленных образцов. Данный принцип находит отражение во многих нормах патентного права, поскольку именно действительным разработчикам предоставляется возможность получить патент и стать патентообладателем. Если в соответствии с законом право на получение патента имеет иное лицо, например работодатель, закон гарантирует получение разработчиками вознаграждения, соразмерного выгоде, которая получена или могла бы быть получена работодателем при надлежащем использовании разработки. При подаче заявки на выдачу патента лицом, которое не является разработчиком, это лицо должно представить доказательства, подтверждающие его право на подачу заявки. За разработчиками во всех случаях признаются личные неимущественные права на созданный ими объект, которые являются бессрочными и непередаваемыми.

Названные выше принципы определяют конкретное содержание основных норм патентного права, являются его исходными началами и служат предпосылками его дальнейшего развития. Знание этих принципов помогает лучше понять содержание конкретных патентно-правовых норм, способствует их правильному применению на практике.

2.2.1 ОБЪЕКТЫ ПАТЕНТНОГО ПРАВА

Объектами патентного права являются:

– изобретения;

– полезные модели;

– промышленные образцы.

Патентный закон РФ не содержит определения понятия изобретения, а лишь указывает на условия его патентоспособности: изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (п. 1 ст. 4 Патентного закона РФ) «Патентный закон РФ» от 23.09.1992 № 3517-1 с доп. и изм. от 07.02.2003 № 22-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 10.02.2003, № 6, ст. 505.. Отечественная наука традиционно рассматривает изобретение в качестве технического решения задачи. В этот родовой признак изобретения вкладывался двоякий смысл. С одной стороны, изобретательское предложение должно было не просто ставить ту или иную задачу, а указывать конкретные пути и средства ее решения. С другой стороны, требовалось, чтобы решение задачи было техническим, а не каким-либо иным, в частности организационным или экономическим. При этом акцент делался не на самой задаче, а на сущности ее решения. Таким образом, с помощью изобретения могла решаться любая практическая задача в области техники, сельского хозяйства, культуры, образования и т. д., но исключительно техническими средствами.

Признаваемые законом виды технических решений раскрывались через понятие «объект изобретения». К числу объектов изобретений относились устройства, способы, вещества, а также предложения по применению уже известных устройств, способов и веществ по новому назначению.