Запобіжні заходи у кримінальному судочинстві

5

Міністерство внутрішніх справ України

Академія управління Міністерства внутрішніх справ

Кафедра кримінально-правових дисциплін та профілактики злочинів

Магістерська робота на здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня “магістр”

Науковий керівник

Конюшенко Яна Юріївна

викладач кафедри,

магістр права

старший лейтенант міліції

Київ - 2009

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ ТА ВИДИ ЗАПОБІЖНИХ ЗАХОДІВ

1.1 Поняття запобіжних заходів і їх місце в системі заходів кримінально-процесуального примусу

1.2 Види та класифікація запобіжних заходів

РОЗДІЛ 2. ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ ПОРЯДОК ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНИХ ЗАХОДІВ

2.1 Підстави та загальні правила застосування запобіжних заходів

2.2 Порядок застосування запобіжних заходів особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором

2.3 Порядок застосування запобіжного заходу за судовим рішенням

РОЗДІЛ 3. ОСОБЛИВОСТІ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНИХ ЗАХОДІВ ВІДНОСНО ОКРЕМИХ КАТЕГОРІЙ ОСІБ

3.1 Особливості застосування запобіжних заходів відносно неповнолітніх підозрюваних, обвинувачених, підсудних і засуджених

3.2 Особливості застосування запобіжних заходів відносно неосудних та обмежено осудних осіб

ВИСНОВКИ

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ДОДАТКИ

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. Реформування кримінально-процесуального законодавства України має відбуватись через призму утвердження пріоритету прав і свобод людини та громадянина, оскільки в основі судово-правової реформи закладена ідея побудови системи кримінального судочинства охоронного типу.

Важливим завданням кримінально-процесуальної науки, нормотворчості та юридичної практики на сучасному етапі є реальне забезпечення правового захисту особи -- учасника кримінального судочинства, посилення гарантій прав і свобод кожного громадянина, який залучається до кримінально-процесуальної діяльності. Особливого значення у цьому зв'язку набуває законне і обґрунтоване застосування запобіжних заходів. З одного боку, застосування таких заходів процесуального примусу у кримінальному судочинстві сприяє розкриттю злочину, забезпечує невідворотність відповідальності осіб, які його вчинили, а з іншого - пов'язане із вторгненням у сферу конституційних прав і свобод громадян. Саме остання обставина викликає потребу у створенні надійних гарантій законного і обґрунтованого застосування запобіжних заходів, що у значній мірі залежить від чіткого законодавчого закріплення підстав, умов і порядку їх застосування.

Між тим, визначення у законі підстав, умов і порядку застосування запобіжних заходів не в усіх випадках є достатньо повним і не завжди відповідає принципам кримінального процесу України та потребам практики.

Місце, значення запобіжних заходів у кримінальному судочинстві, негативні наслідки їх незаконного і необґрунтованого застосування на практиці зумовили те, що протягом усієї історії кримінально-процесуальної науки до цієї проблеми звертались багато вчених-правознавців.

Цій проблемі певною мірою (зокрема, під час дослідження деяких питань примусу при вивченні інших проблем науки кримінального процесу) присвячені праці таких вчених-юристів, як Л.Б. Алексєєва, В.П. Бож'єва, Б.О. Галкіна, Ю.М. Грошевого, В.Г. Даєва, А.Я. Дубинського, Л.Б. Зуся, В.І. Камінської, Л.М. Карнєєвої, Л.Д. Кокорєва, Е.Ф. Куцової, П.А. Лупинської, В.З. Лукашевича, В.І. Мариніва, М.М. Михеєнка, М.Я. Никоненка, І.Л. Петрухіна, В.В. Рожнової, М.С. Строговича, Ф.Н. Фаткулліна, О.О. Чувільова, С.А. Шейфера, П.С. Елькінд та інших.

Конкретним примусовим заходам, і перш за все запобіжному заходу у вигляді взяття під варту, присвячені праці В.М. Батюка, О.Д. Бурякова, В.П. Бекешка, І.М. Гуткіна, В.О. Давидова, П.М. Давидова, Т.В. Данченко, Б.О. Дєнєжкіна, В.Г. Кочеткова, В.Г. Клочкова, Є.М. Клюкова, Л.Д. Кудінова, Ю.Д. Лівшиця, О.М. Матвієнка, Г.Є. Омельченка, Л.В. Франка, П.П. Якімова.

Значний внесок у розробку проблеми запобіжних заходів також зробили такі вчені-процесуалісти, як А.Н. Ахпанов, М.С. Брайнін, З.Д. Єнікеєв, З.З. Зінатуллін, Г.П. Івлієв, З.Ф. Ковріга, В.М. Корнуков, Ф.М. Кудін, В.О. Михайлов, В.С. Чистякова.

У цих дослідженнях сформульовані важливі наукові ідеї і висновки, які відображені у законодавстві і використовуються практикою.

Разом з тим, незважаючи на відносно широке дослідження питань застосування запобіжних заходів, а також певні заходи законодавчого, організаційного характеру, деякі з них вимагають якісно нового наукового обґрунтування. Багато питань щодо підстав і процесуального порядку застосування названих заходів теоретично досліджені недостатньо і не врегульовані законодавчо.

У теорії кримінального процесу існують різні думки щодо тлумачень цілого ряду положень інституту запобіжних заходів, і насамперед тих, які стосуються підстав їх застосування. Останні визначаються з різних, а подекуди і протилежних позицій. Це частково пояснює той факт, що підстави застосування запобіжних заходів по-різному сприймаються і реалізуються практичними працівниками, що тягне за собою зниження ефективності їх застосування та порушення прав особи.

Усе це потребує більш глибокого теоретичного дослідження проблеми запобіжних заходів, розробки рекомендацій щодо вдосконалення чинного кримінально-процесуального законодавства України і практики їх застосування.

Викладені обставини зумовили вибір теми дослідження і свідчать про її актуальність.

Об'єктом дослідження є система запобіжних заходів та кримінально-процесуальні відносини, які виникають і розвиваються під час їх застосування, а предметом - закономірності правового регулювання підстав, умов і порядку застосування запобіжних заходів, а також практична діяльність правоохоронних і судових органів щодо забезпечення законності та обґрунтованості їх застосування.

Мета і завдання дослідження. Головною метою магістерського дослідження є теоретичне узагальнення проблеми запобіжних заходів, а також сприяння розробці науково обґрунтованих положень і рекомендацій щодо вдосконалення діяльності державних органів (їх посадових осіб) по застосуванню запобіжних заходів, захисту конституційних та інших прав і свобод громадян, які залучаються до сфери кримінального судочинства.

Зазначена мета зумовила постановку й вирішення наступних завдань:

розкриття сутності, поняття запобіжних заходів, визначення їх місця у системі заходів кримінально-процесуального примусу;

визначення видів та проведення класифікації запобіжних заходів у кримінальному судочинстві;

характеристика підстав та загальних правил застосування запобіжних заходів;

дослідження порядку застосування запобіжних заходів особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, судом;

встановлення особливостей застосування запобіжних заходів відносно окремих категорій осіб (неповнолітніх, неосудних і обмежено осудних осіб);

дослідження стану нормативно-правового забезпечення, а також слідчої і судової практики з розглядуваних питань.

Методологічна основа дослідження базується на загальнонауковому діалектичному методі пізнання об'єктивної дійсності. Обґрунтованість висновків і рекомендацій, що містяться у роботі, досягається через комплексне застосування діалектичного та спеціальних наукових методів: історичного, логіко-юридичного, порівняльно-правового, формально-логічного та ін.

Теоретичне та практичне значення одержаних результатів полягає в актуальності порушених проблем та пропозицій щодо їх оптимального вирішення. Одержані результати можуть бути використані:

а) у науково-дослідницькій сфері - для подальших досліджень кримінально-процесуальних проблем у сфері застосування запобіжних заходів;

б) у законотворчій діяльності - висновки і пропозиції можуть бути враховані при внесенні змін та доповнень до чинного кримінально-процесуального законодавства, при доопрацюванні проекту нового КПК України;

в) у правозастосовній діяльності органів досудового розслідування, прокуратури та суду;

г) у навчальному процесі - при підготовці навчальних посібників, підручників, курсів лекцій, методичних вказівок, а також при вивченні відповідних розділів кримінально-процесуального права.

Структура роботи. Магістерська робота складається з вступу, трьох розділів, які містять сім підрозділів, висновків, списку використаних джерел (загалом 143 найменування на 13 сторінках), додатків (на 8 сторінках). Загальний обсяг магістерського дослідження - 120 сторінок.

РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ ТА ВИДИ ЗАПОБІЖНИХ ЗАХОДІВ

1.1 Поняття запобіжних заходів і їх місце в системі заходів кримінально-процесуального примусу

Для успішного виконання завдань, що стоять перед кримінальним судочинством в Україні по охороні прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у ньому, а також швидкого і повного розкриття злочинів, викриття винних осіб та забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний хто вчинив злочин був притягнутий до відповідальності і жодний невинний не був покараний (ст. 2 Кримінально-процесуального кодексу України - далі КПК) важливе значення має доцільне і правильне, відповідно до Конституції України та чинного законодавства, застосування органами дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду встановлених законом заходів процесуального примусу при здійсненні досудового розслідування та судового розгляду кримінальних справ. За чинним КПК в системі заходів процесуального примусу у главі 13 унормовано види запобіжних заходів, узагальнено мету і підстави їх застосування до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і засудженого, щоб запобігти їх спробам ухилитись від дізнання, слідства або суду; перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність, а також перешкодити виконанню процесуальних рішень.

При розгляді правової природи запобіжних заходів необхідно, перш за все, з'ясувати суттєві ознаки, що характеризують цей інститут кримінально-процесуального права, а також здійснити аналітичний огляд опублікованих точок зору різних авторів про нього.

В теорії кримінального процесу загальноприйнятою є думка, що запобіжні заходи - це різновид заходів процесуального примусу [60, с.36].

Перш ніж розглядати особливості запобіжних заходів, як різновиду заходів процесуального примусу, потрібно з'ясувати, що таке примус взагалі, зокрема державний і процесуальний. У загальному мовно-понятійному значенні термін «примус» визначається як зумовлена будь-ким або чимось необхідність діяти певним способом, незалежно від бажання [14].

О.П. Рижаков зазначає, що державний примус - це зовнішній вплив на поведінку людей, який базується на силі держави і забезпечує виконання волі держави. Засоби державного примусу у сфері процесуального провадження називаються засобами процесуального примусу. Вони застосовуються незалежно від волі та бажання суб'єктів процесу [103, с.5]. С.С. Алексєєв фактичними обставинами, які обумовлюють застосування державного примусу під час правового регулювання, називає: а) наявність перешкод до здійснення суб'єктивного права, невиконання юридичних обов'язків; б)правопорушення, наслідком якого є юридична відповідальність [1, с.225].

Державно-правовий примус, зазначає В.В. Рожнова, - це нормативно закріплений вплив держави на суб'єктів суспільного життя з метою забезпечення їх належної поведінки, який у вигляді встановлених законом правообмежень здійснюється компетентними органами під час правозастосовчої діяльності [104, с.10].

Кримінально-процесуальній примус, - пише З.З. Зінатуллін, - це метод державного впливу, що проявляється у правових обмеженнях особистого, майнового чи організаційного характеру учасників кримінально-процесуальної діяльності [45, с.11].

Ф.М. Кудін на основі аналізу відносин в сфері розслідування і розгляду кримінальної справи сформулював загальні положення, які характеризують способи примусового правового впливу у кримінальному процесі. Так, по-перше, ці способи обмежуються лише завданням забезпечення успішного розвитку і здійснення процесуальної діяльності, вони не можуть переслідувати будь-які цілі, які знаходяться за межами провадження у кримінальній справі.

По-друге, основою дії даних способів є безпосередній, “тактичний” примус до поведінки, яка вимагається правом, з метою створення чіткого і послідовного алгоритму кримінально-процесуальних відносин, а при наявності відхилень від неї - їх усунення і відновлення правового стану для подальшого розвитку провадження. Важливість насамперед запобігання, а не усунення порушень процесуального порядку створює необхідність включення в зміст правоохорони таких способів, дія яких зумовлена і вже скоєною неправомірною поведінкою, і її реально обґрунтованою можливістю в майбутньому.

По-третє, способи правоохорони є різноманітними з огляду на численність кримінально-процесуальних відносин внаслідок суб'єктного складу, конкретної ролі у правозастосовчому процесі тощо [65, с.34].

Ним же встановлені способи правоохоронного регулювання, які в найбільшій мірі сприяють реалізації завдань кримінального судочинства. Ними є: відновлення, карано-виховний вплив, попередження, припинення, забезпечення. Перший спосіб застосовується відносно осіб, які ведуть процес, в будь-якій частині кримінально-процесуальної діяльності. Карано-виховний спосіб знаходиться в основі примусу, який застосовується до інших осіб за межами центрального відношення з приводу притягнення особи до кримінальної відповідальності. Способи попередження, запобігання, забезпечення знаходять свій прояв під час впливу на інших осіб в межах центрального правовідношення [65, с.37].

Наявність у кримінально-процесуальному законодавстві значної кількості засобів примусу, які застосовуються на всіх стадіях процесу, особливо на досудових, пояснюється насамперед тим, що розкриття злочинів і викриття винних часто пов'язані з подоланням опору з боку зацікавлених осіб. Органи дізнання і досудового слідства, прокуратура і суд під час порушення, розслідування, розгляду кримінальних справ діють відповідно до інтересів держави і суспільства і тому повинні виконувати всі дії і застосовувати всі засоби, передбачені законом (у тому числі примусові) з метою розкриття злочинів, викриття і покарання винних і не ставити цей процес у залежність від розсуду зацікавлених осіб та організацій.

Кримінально-процесуальний примус характеризується як всіма ознаками державно-правового, процесуального примусу, так і має специфічні ознаки.

Характерні для кримінально-процесуального примусу особливості чітко сформулювала П.С. Елькінд:

“…а) він застосовується лише в сфері кримінального судочинства;

б) особи, до яких такий примус може застосовуватися, підстави, умови, форми, межі і порядок його застосування чітко регламентовані кримінально-процесуальним законодавством;

в) законність і обґрунтованість застосування кримінально-процесуального примусу забезпечуються системою процесуальних гарантій особистості, суворим судовим і прокурорським наглядом” [139, с.87-88].

Аналіз відповідних норм кримінально-процесуального законодавства свідчить про те, що закон не пов'язує застосування більшості заходів процесуального примусу з порушенням або невиконанням вимог кримінально-процесуальних норм. Застосування заходів процесуального примусу не перебуває в прямій залежності від факту реального порушення. Частіше ці заходи застосовуються раніше і мають на меті недопущення порушень кримінально-процесуальних норм, створення таких умов, за яких виключалась би інша, крім передбаченої законом, поведінка відповідної особи.

Підставами застосування заходів процесуального примусу виступають фактичні дані, які свідчать про можливість протиправної поведінки особи або про наявність інших обставин, які ускладнюють кримінально-процесуальну діяльність і потребують відповідного способу впливу.

У процесуальній науці ще немає досить чіткої теоретичної концепції заходів процесуального примусу, що веде до суттєвих відмінностей як у вихідних позиціях учених, так і у визначенні переліку цих заходів, а також віднесенні тих чи інших конкретних процесуальних заходів до примусових. Розробка теоретичної концепції примусу у кримінальному судочинстві взагалі, і заходів процесуального примусу зокрема, важлива також у зв'язку зі вступом України у Раду Європи, прийняттям на себе міжнародно-правових зобов'язань і необхідністю приведення національного законодавства у відповідність із загальновизнаними міжнародно-правовими стандартами.

Заходи процесуального примусу є складовою частиною примусових засобів, які забезпечують виконання норм кримінально-процесуального права, досягнення завдань кримінального судочинства. Вони є видом кримінально-процесуального примусу поряд з процесуальною відповідальністю і процесуальними санкціями.

Якщо підставою кримінально-процесуальної відповідальності і процесуальних санкцій є кримінально-процесуальне правопорушення, тобто порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке вчинене суб'єктом кримінального судочинства, то для застосування заходів процесуального примусу законом передбачені специфічні підстави. Їх специфіка відображається в тому, що “приведення в дію заходів кримінально-процесуального примусу не ставиться в безпосередню залежність від факту правопорушення” [132, с.109]. Наявність зв'язку з кримінально-процесуальним правопорушенням має певне значення лише для деяких заходів процесуального примусу (наприклад, приводу). Проте конкретні фактичні дані, які виступають підставами застосування цих заходів процесуального примусу, вказують лише на можливість правопорушення і на необхідність його запобігання для забезпечення нормального розвитку процесу.

Мета процесуальної відповідальності і санкцій - покарання і перевиховання осіб, які вчинили порушення кримінально-процесуального закону, а також відновлення порушеного правового стану. Заходи процесуального примусу мають на меті забезпечення умов здійснення кримінального судочинства, а отже й попередження і припинення правопорушень у кримінальному процесі.

Під час застосування заходів процесуального примусу обмежуються найбільш важливі права особи, які закріплені в Конституції України. Так, особисту свободу і недоторканність обмежують такі заходи процесуального примусу як затримання, запобіжні заходи, поміщення в медичний заклад, привід, одержання зразків для експертного дослідження, освідування, обшук особи та виїмка у неї предметів і документів; право на недоторканність житла - обшук, виїмка; право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції - накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку; право приватної власності - накладення арешту на майно.

Заходи процесуального примусу застосовуються уповноваженими на те державними органами (їх посадовими особами) як до учасників кримінального процесу, які мають та відстоюють власний інтерес у справі (підозрюваний, обвинувачений, підсудний, потерпілий), так і до інших осіб, які сприяють кримінальному судочинству (свідка, експерта і тощо), необхідність участі яких у процесі виникла під час розслідування кримінальної справи.

Усі вищевикладені ознаки заходів процесуального примусу дозволяють визначити їх як передбачені кримінально-процесуальним законом процесуальні засоби державно-правового примусу, які застосовуються уповноваженими на те органами (посадовими особами), що ведуть процес, у чітко визначеному законом порядку щодо осіб, які залучаються до кримінально-процесуальної діяльності, для попередження і припинення їх неправомірних дій, виявлення і закріплення доказів, з метою успішного вирішення завдань кримінального судочинства.

Незважаючи на відсутність у теорії кримінального процесу єдиного підходу щодо переліку заходів процесуального примусу, включення до їх числа групи запобіжних заходів визнається усіма ученими-процесуалістами, предметом дослідження яких був цей процесуальний інститут (М.О. Чельцов, М.В. Жогін, Ф.М. Фаткуллін, З.Ф. Ковріга, В.М. Корнуков, Ф.М. Кудін, З.З. Зінатуллін, І.Л. Петрухін, П.М. Давидов, Ю.Д. Лівшиц, В.Г. Клочков, В.В. Рожнова, О.Г. Шило, Н.В. Глинська, В.М. Тертишник, О.І. Тищенко, Ю.В. Донченко, М.Я. Никоненко та ін.).

Запобіжні заходи - важлива частина заходів процесуального примусу. Вони носять превентивний і забезпечуючий характер і спрямовані на попередження можливої протидії зі сторони підозрюваного, обвинуваченого провадженню у кримінальній справі, є ефективним засобом корекції неправомірної поведінки зазначених учасників кримінального судочинства. Обмежуючи конституційні права підозрюваних і обвинувачених у вчиненні злочину, запобіжні заходи виконують позитивну роль, реалізуючи у кримінальному процесі матеріально-правовий принцип крайньої необхідності: завдання меншої шкоди для попередження шкоди більшої [83, с.19].

Запобіжні заходи, будучи частиною заходів процесуального примусу, володіють усіма вищезазначеними їх ознаками, але, крім цього, характеризуються й певними специфічними ознаками, що дозволяють розглядати їх як окрему групу заходів. Аналіз кримінально-процесуального законодавства дозволяє виділити такі особливості, що є характерними для запобіжних заходів:

1) застосування запобіжних заходів відбувається з самостійною специфічною метою, що відрізняється від цілей застосування інших заходів процесуального примусу. Вона полягає у забезпеченні належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого шляхом перешкоджання зазначеним особам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень (ч. 1 ст.148 КПК).

Як справедливо зазначає В.О. Михайлов, за допомогою запобіжних заходів забезпечується особиста участь обвинуваченого у кримінальному судочинстві, його неухилення від кримінального переслідування, застосування до нього заходів кримінального покарання і стягнення з нього завданої злочином матеріальної шкоди [83, с.17]. Одночасно запобіжні заходи виступають і заходи безпеки, що обмежують інших учасників кримінального судочинства від реального чи можливого незаконного впливу на них з боку підозрюваних і обвинувачених, які намагаються уникнути кримінальної відповідальності і покарання [9, с.11-13];

2) запобіжні заходи можуть бути застосовані тільки до обмеженого кола учасників кримінального судочинства: підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого (ч. 1 ст.148 КПК). При цьому, при застосуванні запобіжного заходу до підозрюваного обвинувачення йому має бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Якщо в цей строк обвинувачення не буде пред'явлене, запобіжний захід скасовується (ч. 4 ст.148 КПК);

3) правом застосування запобіжних заходів наділені вичерпний перелік посадових осіб і державних органів: органи дізнання, слідчий, прокурор, суд. При цьому кримінально-процесуальний закон наділив цих суб'єктів кримінального процесу різним обсягом і характером повноважень щодо їх застосування. Такий запобіжний захід, як взяття під варту, що найбільшою мірою обмежує права і свободи громадян, застосовується виключно за рішенням суду.

При цьому слід враховувати, що надане зазначеним посадовим особам право на застосування запобіжних заходів варто розуміти як їх обов'язок у випадках, коли наявні передбачені законом підстави, застосувати ці заходи.

За своєю правовою природою та змістом запобіжні заходи здійснюють на обвинуваченого, підозрюваного, підсудного, засудженого психологічний, фізичний, моральний вплив, або обмежують його майнові права.

На думку З.Ф. Ковріги, примус, що притаманний запобіжним заходам є фізичним, (до цього виду відноситься взяття під варту), психічним (при обранні в якості запобіжного заходу підписки про невиїзд, обвинувачений, підозрюваний, підсудний усвідомлює, що при порушенні ним зобов'язань, покладених в зв'язку з обранням підписки про невиїзд, до нього може бути застосований суворіший запобіжний захід, наприклад взяття під варту) і моральним впливом (цей вплив має місце тоді, коли в якості запобіжного заходу обрано заставу, і її вносить не сам обвинувачений, а інші фізичні чи юридичні особи. Тут поряд із психічним впливом є моральний вплив заставодавця на обвинуваченого) [59, с.119].

Чинний КПК не містить поняття запобіжних заходів. Учені-процесуалісти надають різні, але часто схожі за своїм змістом визначення поняття “запобіжні заходи”. Їхній діапазон є достатньо широким. Найбільш лаконічним є поняття, сформульоване М.С.Строговичем, який під запобіжними заходами розумів заходи перешкоджання обвинуваченому можливості ухилитись від слідства і суду [117, с.286].

Одним із найбільш деталізованих є поняття, розроблене В.О.Михайловим. Він розглядає запобіжні заходи як встановлені законом заходи державного (процесуального) примусу, за допомогою яких шляхом обмеження особистих прав і свободи обвинуваченого, отримання майнових гарантій, особистої чи громадської поруки, а також нагляду за обвинуваченим для останнього усувається можливість ухилитись від органів дізнання, досудового слідства, суду, відлучитись без відповідного дозволу з місця проживання чи тимчасового перебування, попереджається, припиняється, нейтралізується чи усувається неправомірна протидія зі сторони обвинуваченого встановленню істини, забезпечується його належна поведінка, що виключає вчинення ним нових злочинів, своєчасна явка за викликами органів розслідування, прокурора, суду, а також виконання вироку [83, с.15].

Ряд інших дослідників, аналізуючи інститут запобіжних заходів, розглядали їх як:

1) заходи державного примусу попереджувального характеру, що застосовуються у разі дійсної необхідності для досягнення завдань правосуддя органами дізнання, слідства, прокуратури і суду до обвинуваченого, підозрюваного з метою перешкодити їх ухиленню від слідства і суду, завадити встановленню істини у справі, продовжити злочинну діяльність і для забезпечення виконання вироку [72, с.14];

2) заходи примусу, що обмежують свободу обвинуваченого (підозрюваного), і застосовуються органами дізнання, слідства, прокуратури і суду до обвинуваченого, підозрюваного з метою перешкодити їх ухиленню від слідства і суду, завадити встановленню істини у справі, продовжити злочинну діяльність чи ухилитись від відбування призначеного покарання [21, с. 6];

3) заходи процесуального примусу, що застосовуються слідчим, особою, що провадить дізнання, прокурором, судом за наявності до того підстав і в порядку, встановленому законом до обвинуваченого, підозрюваного з метою перешкодити їх ухиленню від слідства і суду, завадити встановленню істини у справі, продовжити злочинну діяльність і для забезпечення виконання вироку [53,с. 19];

4) передбачені кримінально-процесуальним законом засобами обмеження конституційних та інших прав і свобод людини в кримінальному судочинстві, що застосовуються дізнавачем, слідчим, прокурором і судом(суддею)за наявності умов, підставі в порядку, передбаченому законом, для припинення та попередження нормального перебігу провадження у кримінальній справі [122, с.24];

5) засоби впливу на обвинуваченого, що полягають у позбавленні чи обмеженні його свободи, погрозі майнового стягнення або передачі обвинуваченого під нагляд [64, с.312];

6)передбачені законом заходи процесуального примусу, що застосовуються у кримінальній справі в порядку, передбаченому КПК, до обвинуваченого (підозрюваного, підсудного), що тимчасово обмежують їх права і свободи [125, с.297].

Безумовно, в усіх наведених визначеннях правильно відображені характерні риси запобіжних заходів. Водночас, окремі з них є занадто спрощеними чи, навпаки, занадто перевантаженими.

На наш погляд, найбільш оптимальне визначення поняття запобіжних заходів має включати в себе специфічні, характерні риси цього правового інституту і може бути сформульовано таким чином: запобіжні заходи - це передбачені кримінально-процесуальним законом заходи процесуального примусу, що полягають в обмеженні конституційних та інших прав і свобод підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і засудженого та застосовуються особою, що провадить дізнання, слідчим, прокурором, судом у межах наданих їм повноважень за наявності передбачених законом підстав і умов, в порядку, визначеному КПК, з метою забезпечення їх належної поведінки під час провадження у кримінальній справі.

Узагальнення вищенаведених ознак дає підстави для висновку, що розглядувані запобіжні заходи - це один із інститутів кримінально-процесуального права спрямований на здійснення процесуального впливу на підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого у вигляді певного обмеження прав, свобод та їх законних інтересів, обумовлений фактичною необхідність досудового розслідування злочинів та судового розгляду кримінальних справ, який застосовується з метою запобігти спробам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого ухилитись відповідно від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень (в певних випадках в частині майнових стягнень).

На наш погляд, таке визначення розкриває правозастосовчу значущість і правову природу інституту запобіжних заходів.

Розгляд правової природи запобіжних заходів і визначення їх місця у системі заходів кримінально-процесуального примусу були б неповними без дослідження джерел правового регулювання їх застосування.

Правове регулювання запобіжних заходів у кримінальному процесі з урахуванням його значущості для виконання поставлених перед органами дізнання, слідчим, прокурором і судом завдань, забезпечення прав і свобод людини і громадянина здійснюється низкою законодавчих актів і, перш за все, Конституцією України.

Конституція України, як акт, що має вищу юридичну силу і пряму дію норм на всій території України, встановила систему принципів кримінального судочинства і закріпила ряд важливих положень, що безпосередньо (шляхом прямого застосування) чи опосередковано (поряд чи через галузеве законодавство) регулюють кримінально-процесуальні відносини. Визначальне значення для правової регламентації запобіжних заходів у кримінальному процесі мають конституційні норми, в яких сформульовані загальні принципи обмеження прав і свобод людини, а також гарантії їх дотримання.

Необхідність у прямому застосуванні норм конституції України у кримінальних справах виникає досить рідно. Разом з тим Пленум Верховного Суду України у постанові від 1 листопада 1996 року № 9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” зазначив, що суди при
розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Верховний Суд України рекомендував судам при вирішенні справ застосовувати безпосередньо норми Конституції у випадках:

1) коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом;

2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй (п. 2 постанови) [94].

Основним джерелом правового регулювання запобіжних заходів, як і усього кримінального судочинства, є Кримінально-процесуальний кодекс України.

КПК є кодифікованим законодавчим актом України, в якому встановлені перелік запобіжних заходів, закріплені підстави і порядок їх застосування, пов'язані з цим права і обов'язки суб'єктів кримінального судочинства, порядок і строки оскарження дій і рішень особи, що провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду (судді). Правовому регулюванню запобіжних заходів присвячена глава 13 КПК. Крім того, окремими нормами інших розділів встановлені особливості застосування запобіжних заходів відносно неповнолітніх і деяких інших категорій осіб.

Саме цими положеннями закону керуються органи досудового розслідування, прокурори і суд, вирішуючи питання застосування запобіжних заходів на всіх стадіях кримінального процесу.

Разом з тим слід враховувати, що КПК не містить заборони на використання аналогії кримінально-процесуального закону, допускаючи за відсутності прямої законодавчої регламентації правовідносин, що виникають під час розслідування злочинів, застосування норм КПК, що регулюють схожі (аналогічні) кримінально-процесуальні відносини.

Вважається, що використання аналогії кримінально-процесуального закону при застосуванні запобіжних заходів є допустимим за умови дотримання таких положень:

1) наявність прогалини у системі норм, що регулюють відповідні кримінально-процесуальні відносини;

2) наявність норм закону, що регулюють схожі (аналогічні) правовідносини;

3) дотримання принципів кримінального судочинства;

4) застосування аналогії не повинно призвести до непередбаченого обмеження прав і свобод учасників кримінального судочинства;

5) внаслідок застосування аналогії закону не будуть вчинені дії чи прийняті рішення, що не передбачені кримінально-процесуальним законом [106, с.60].

На підставі положення, сформульованого у ст. 9 Конституції України, складовою частиною законодавства, що регулює кримінальне судочинство, є загальновизнані принципи і норми міжнародного права та міжнародні договори України. Якщо міжнародним договором встановлені інші правила, ніж передбачені КПК, то застосовуються правила міжнародного договору.

Для реалізації цього положення Конституції України у кримінальному судочинстві є необхідним правильне розуміння того, що слід розуміти під загальновизнані принципи і норми міжнародного права.

Під загальновизнаними принципами міжнародного права слід розуміти імперативні норми міжнародного права, що приймаються і визнаються міжнародною спільнотою держав загалом, відхилення від яких є неприпустимим, а під загальновизнаною нормою міжнародного права - правило поведінки, що приймається і визнається міжнародною спільнотою держав загалом як юридично обов'язкове. Зміст зазначених принципів і норм може розкриватись, зокрема, у документах Організації Об'єднаних Націй і її спеціалізованих установ. Ратифіковані і офіційно опубліковані міжнародні договори України, а також СРСР, що є обов'язковими для України внаслідок правонаступництва, також є складовою частиною її правової системи [29, с.46; 127, с.11].

Серед найважливіших міжнародно-правових документів, в яких отримали закріплення питання дотримання прав і свобод людини і гарантії їх виконання, у тому числі у сфері кримінального судочинства, необхідно вказати Загальну Декларацію прав людини (1948 р.), Конвенцію про захист прав людини і основних свобод (1950 р.), Міжнародний пакт про громадянські та політичні права (1976р.), Конвенцію проти тортур та інших жорстоких, нелюдських та таких, що принижують гідність видів поводження і покарання (1984 р.), Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються відправлення правосуддя відносно неповнолітніх (1985 р.), Звід принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи арешту у будь-якій формі (1988 р.), Конвенцію Співдружності Незалежних Держав про права та основні свободи (1995 р.).

Суб'єктам правозастосування варто також враховувати, що зі вступом у Раду Європи Україна визнала ipso facto і без спеціального узгодження юрисдикцію Європейського Суду з прав людини обов'язковою з питань тлумачення і застосування Конвенції і протоколів до неї у випадках імовірного порушення Україною положень цих договірних актів, коли таке порушення мало місце після їх вступу у дію відносно України.

У зв'язку з цим важливого значення для правового регулювання правозастосовчої практики загалом і запобіжних заходів, зокрема, набувають рішення Європейського Суду з прав людини.

Як зазначено у преамбулі до Закону України від 23 лютого 2006 р. “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з обов'язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до Європейського суду з прав людини проти України [42].

Разом з тим правова позиція, висловлена Європейським Судом і при вирішенні інших справ, також повинна враховуватись при удосконаленні українського кримінально-процесуального законодавства і формуванні правозастосовчої практики, оскільки при винесенні нових рішень Європейський Суд керується оцінками і підходами, які він сформулював раніше в інших аналогічних справах [141, с.13-14; 120, с.384].

Поряд з вищеназваними правовими актами, окремі питання щодо застосування запобіжних заходів, додаткового регулюються низкою законів України. Зокрема:

-- Законом України від 30 червня 1993 року “Про попереднє ув'язнення”, що регулює порядок і умови тримання під вартою осіб, яким обрано запобіжний захід у виді взяття під варту [38];

-- Законом України від 5 листопада 1991 року “Про прокуратуру” у частині, що регламентує діяльність органів прокуратури щодо здійснення нагляду за виконанням законів органами дізнання, досудового слідства, а також адміністраціями місць тримання під вартою [37];

-- Законом України від 20 грудня 1990 року “Про міліцію” у частині, що регламентує діяльність органів міліції щодо забезпечення прав громадян при їх затриманні та взятті під варту [36].

Крім того, порядок застосування запобіжних заходів відносно “спеціальних” суб'єктів (депутатів, суддів, прокурорів, адвокатів та ін.) закріплений у відповідних законах (Закони України від 17 листопада 1992 р. “Про статус народного депутата України”, від 15 грудня 1992 р. “Про статус суддів”, від 5 листопада 1991 року “Про прокуратуру”, від 19 грудня 1992 р. “Про адвокатуру”).

Варто зазначити, що, використовуючи при вирішенні питань, пов'язаних із застосуванням запобіжних заходів, норми інших (крім КПК) законів, необхідно враховувати, що КПК наділений пріоритетом перед іншими нормативно-правовими актами у врегулюванні кримінально-процесуальних відносин.

Особливе місце у системі правових актів, що регулюють кримінально-процесуальні відносини, у тому числі, пов'язані із застосуванням запобіжних заходів, займають постанови і ухвали Конституційного Суду України з питань відповідності положень КПК конституції України.

Відповідно до ст. 73 Закону України від 16 жовтня 1996 р. “Про Конституційний Суд України” у разі якщо акти або їх окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними), вони оголошуються нечинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність [40].

Окремі питання, пов'язані з діяльністю посадових осіб щодо застосування запобіжних заходів, знаходять своє відображення у відомчих нормативних актах (наказах Генерального прокурора України, МВС України та ін.).

Поряд з цим, питання застосування запобіжних заходів, у тому числі і у досудовому провадженні, аналізуються у постановах Пленуму Верховного Суду України, що приймаються за результатами вивчення судової практики (постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 6 “Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу”; від 25 квітня 2003 р. № 4 “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства”; від 8 жовтня 2004 р. № 16 “Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з їх екстрадицією”).

Загалом чинна в Україні система правового регулювання підстав і порядку застосування запобіжних заходів є дієвою гарантією виконання завдань кримінального судочинства, у тому числі щодо забезпечення прав підозрюваних, обвинувачених, підсудних і засуджених.

1.2 Види та класифікація запобіжних заходів

Запобіжні заходи - важлива складова частина, найбільша група у системі заходів процесуального примусу. Усі вони володіють ознакою примусовості, яка не зникає від того, що особа, відносно якої вони застосовуються, не чинила органу правозастосування ніяких перешкод.

У досудовому провадженні запобіжні заходи застосовуються виключно до підозрюваного і обвинуваченого, а у судових стадіях - до підсудного і засудженого. Вони є специфічними превентивно-примусовими засобами, які спрямовані проти небезпечних для інтересів кримінального процесу дій зазначених осіб, які можуть бути вчинені ними під час розслідування злочину і розгляду кримінальної справи, і як засоби усунення чи відновлення порушеного процесуально-правового стану не виступають. Вони застосовуються для створення нормальних умов функціонування кримінального судочинства, але їх застосування є допустимим лише у випадках, межах і в порядку, передбаченими законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 КПК існують такі види запобіжних заходів:

1) підписка про невиїзд;

2) особиста порука;

3) порука громадської організації або трудового колективу;

4) застава;

5) взяття під варту;

6) нагляд командування військової частини.

Статтею 436 КПК встановлено, що до неповнолітніх обвинувачених, крім запобіжних заходів, передбачених ст. 149 КПК, може застосовуватись передача їх під нагляд батьків, опікунів і піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються в дитячих установах - передача їх під нагляд адміністрації цієї установи.

У ч. 2 ст. 149 КПК, крім перелічених запобіжних заходів, встановлюється тимчасовий запобіжний захід - затримання підозрюваного, яке застосовується лише при наявності підстав і в порядку, передбаченому статтями 106, 115, 165-2 КПК.

Система запобіжних заходів, яка передбачена КПК, є структурованою в інтересах забезпечення законності, індивідуалізації, дотримання прав особи при їх застосуванні.

Ґрунтуючись на загальнонауковому розумінні поняття “структура” як сукупності відносин, зв'язків, взаємовідносин, які упорядковують елементи системного об'єкту [123, с.19-26], зазначимо, що побудову системи запобіжних заходів можна відобразити ієрархічно, тобто за ступенем їх примусовості. Те, що законодавець використовує поняття “більш суворий запобіжний захід” (ч.2 ст.151 КПК), свідчить про те, що запобіжним заходам притаманний різний ступінь суворості.

З огляду на зазначені висновки, чинні норми інституту запобіжних заходів, теорію і практику їх застосування можна відобразити наступну ієрархію запобіжних заходів за ступенем зростання їх суворості і надійності (спроможності забезпечити цілі застосування запобіжних заходів):

-- підписка про невиїзд;

-- особиста порука (передача під нагляд осіб);

-- порука громадської організації або трудового колективу;

-- застава;

--нагляд командування військової частини (нагляд адміністрації установи);

-- взяття під варту.

Як бачимо, взяття під варту є найсуворішим запобіжним заходом.

Зазначені відмінності змісту, ступеню суворості запобіжних заходів спонукають суб'єктів, які ведуть процес, до необхідності застосування цих заходів диференційовано, з урахуванням інтересів як кримінального судочинства, так і осіб, щодо яких вони застосовуються.

Включення певних процесуальних засобів у систему запобіжних заходів не робить їх однорідними, а тим більше рівнозначними. Об'єднані на підставі спільної правової природи, ці заходи розрізнюються за змістом і обсягом примусу, за конкретними цілями і процесуальними формами застосування, за колом суб'єктів, що уповноважені їх застосовувати та осіб, відносно яких вони застосовуються. Оскільки деякі ознаки притаманні декільком запобіжним заходам, останні можуть бути згруповані (класифіковані).

Серед учених процесуалістів не склалося єдиної думки відносно класифікації запобіжних заходів.

У юридичній літературі можна зустріти класифікацію запобіжних заходів за часом дії на заходи, що тривають, тобто здійснюються безперервно протягом більш або менш тривалого часу (підписка про невиїзд, особиста та громадська порука, застава, взяття під варту та ін.), і короткочасні (затримання) [78, с.61].

Крім цього, пропонується класифікувати запобіжні заходи за наслідками їх застосування на заходи, які обмежують право на свободу і недоторканність особистості та заходи, які пов'язані з обмеженням інших прав та інтересів особи [34, с.28-29].

Г.М. Вєтрова вважає, що “більш зручною” буде класифікація запобіжних заходів за підставами їх застосування. В залежності від того, чи лежить в основі їх застосування факт порушення процесуальних обов'язків, всі примусові процесуальні заходи (у тому числі запобіжні заходи) автор пропонує класифікувати на заходи, що застосовуються за невиконання процесуальних обов'язків, і заходи, які застосовуються поза зв'язком з процесуальним порушенням [16, с.47].

За ступенем суворості запобіжні заходи можуть бути класифіковані на такі, що пов'язані з ізоляцією особи (затримання, взяття під варту), і такі, що не пов'язані з нею (підписка про невиїзд, застава та ін.) [105, с.25].

Серед запобіжних заходів також можна виділити загальні запобіжні заходи, тобто такі, які можуть бути застосовані до будь-якого підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і засудженого, а також спеціальні, які можуть застосовуватись лише до визначених суб'єктів, таких як, неповнолітній підозрюваний, обвинувачений, підсудний і засуджений, а також підозрюваний, обвинувачений, підсудний і засуджений, який є військовослужбовцем.

За суб'єктами, що уповноважені на вирішення питання щодо застосування певного виду запобіжного заходу, останні можуть бути класифіковані на такі, що застосовуються за рішенням органу дізнання, слідчого, прокурора, суду і такі, що застосовуються виключно за судовим рішенням. Саме ця класифікація покладена в основу побудови другого розділу нашого дослідження.

Відповідно до вищевикладеного, з метою відображення сукупності усіх передбачених законом запобіжних заходів, їх ієрархічної системи вважаємо за доцільне змінити редакцію ст. 149 КПК і викласти її наступним чином:

“Запобіжними заходами є:

підписка про невиїзд;

особиста порука;

порука громадської організації або трудового колективу;

застава;

взяття під варту.

Спеціальними запобіжними заходами є: щодо неповнолітнього - віддання під нагляд батьків, опікунів, піклувальників; передача під нагляд адміністрації дитячої установи; щодо військовослужбовця - нагляд командування військової частини.

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання”.

Крім того, на наш погляд, необхідно змінити назву найсуворішого запобіжного заходу з «взяття під варту» на «тримання під вартою». Запропонована назва, на нашу думку, більш повно та об'єктивно характеризує цей запобіжний захід, оскільки буквальне та логічне тлумачення поняття «взяття під варту» дає підстави стверджувати, що воно характеризує лише початковий етап застосування даного запобіжного заходу, тобто його обрання.

Наведений вище перелік запобіжних заходів є вичерпним. Однак, варто зазначити, що у кримінально-процесуальній літературі, висловлюються міркування про доцільність розширення переліку видів запобіжних заходів, зокрема, за рахунок домашнього арешту.

Домашній арешт не є абсолютною новелою для кримінального судочинства, оскільки він існував як запобіжний захід ще у часи чинності Уставу кримінального судочинства 1864 року. Кримінально-процесуальний кодекс УРСР 1923 р. також передбачав домашній арешт як запобіжний захід, що полягав у позбавленні обвинуваченого волі у вигляді його ізоляції на дому, з призначенням варти чи без неї, і використовувався на той час досить широко. Однак у КПК УРСР 1960 р. цей запобіжний захід не був включений і більше в Україні не застосовувався.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, будучи не таким суворим як взяття під варту, і не таким м'яким, як підписка про невиїзд, є достатньо прийнятним як для держави (через значну економію бюджетних коштів, що витрачаються на утримання слідчих ізоляторів), так і для особи (яка таким чином отримує можливість уникнути негативних наслідків перебування у слідчому ізоляторі, а також зберігає зв'язок з родиною і суспільством), а тому видається досить перспективним [51, с.45].

Сьогодні ряд країн пострадянського простору відновили домашній арешт як запобіжний захід (Російська Федерація, Білорусь, Азербайджан, Казахстан та ін.).

Так, відповідно до ст. 107 КПК Російської Федерації домашній арешт полягає в обмеженні свободи пересування підозрюваного, обвинуваченого, відносно якого обраний цей запобіжний захід, шляхом його ізоляції у власному чи іншому житлі, режим якої визначається судом, а також у встановленні судовим рішенням системи заборон для такої особи (не спілкуватись з певними особами, не отримувати і не відправляти кореспонденцію, не вести перемовини з використанням будь-яких засобів зв'язку), що може застосовуватись за умови вчинення ним злочинів, за які кримінальним законом передбачено покарання у виді позбавлення волі, як правило, на строк більш двох років, при неможливості застосування до нього іншого, менш суворого запобіжного заходу.

Основне обмеження, пов'язане із застосуванням цього виду запобіжного заходу, полягає у тому, що підозрюваний, обвинувачений не є вільним у своєму пересуванні, тобто він не вправі безперешкодно і самовільно (без дозволу відповідних уповноважених на те органів і посадових осіб) покинути місце свого постійного, переважного чи тимчасового проживання (будинок, квартиру, дачу тощо, житло, яке він займає як власник, орендар чи з інших підстав, передбачених законом).

Водночас обмеження свободи пересування може мати й інші форми, у тому числі у виді заборони особі без дозволу суду взагалі залишати місце постійного чи тимчасового проживання, або відвідувати місце роботи, навчання чи інші визначені судом конкретні місця, залишати своє житло на весь період дії запобіжного заходу, чи на визначений судом строк тощо.

Передбачається також ізоляція підозрюваного, обвинуваченого у його житлі лише у визначений час (наприклад, тільки у нічний час щоденно, крім вихідних і святкових днів та ін.).

Таким чином, термін “домашній” не варто сприймати виключно буквально, оскільки не завжди йдеться про дім і виключно перебування у ньому.

Ступінь суворості режиму ізоляції підозрюваного, обвинуваченого у межах його житла може бути різною - від заборони взагалі залишати своє житло протягом усього строку дії цього запобіжного заходу до надання йому можливості короткотривалих відлучок з дозволу суду, що обрав запобіжний захід, що може бути обумовлено різними факторами, перш за все такими, як характер вчиненого злочину, поведінка особи під час розслідування, наявність умов (у тому числі побутових, фінансових, соціальних) для утримання цієї особи під домашнім арештом тощо [81, с.87].