Запобіжні заходи у кримінальному судочинстві

-- копії постанови і письмового зобов'язання вручаються обвинуваченому, його захиснику та поручителям;

-- якщо поручителі переконаються в тому, що не зможуть виконати свій обов'язок, вони повинні негайно заявити про відмову від поручительства. У цьому разі з поручителів знімається відповідальність за невиконання обов'язку;

-- у разі відмови поручителя від взятого на себе зобов'язання
його заміняють іншим поручителем або обирають щодо обвинуваченого інший запобіжний захід;

-- у разі ухилення обвинуваченого від явки дізнавач або слідчий складає про це протокол і приєднує його до справи;

-- питання про грошове стягнення з поручителя вирішує суд у судовому засіданні при розгляді справи або в іншому судовому засіданні за участю поручителя.

Особиста порука - це, перш за все, можливість здійснити вплив на особу, відносно якої здійснюється поручительство, на основі поваги та довіри зі сторони такої особи до поручителя, тобто цей запобіжний захід будується на міжособистих відносинах поваги та довіри, в іншому випадку поручительство не мало б змісту [122, с.153].

У зв'язку з цим доцільно було б при обранні цього запобіжного заходу повідомляти поручителів про слідчі дії, що проводитимуться, час і місце їх проведення з метою забезпечення участі в них обвинуваченого. У такому разі поручителі змогли б проконтролювати дії свого підопічного і краще виконати взяті на себе зобов'язання.

Варто звернути увагу на те, що порівняно з підпискою про невиїзд особиста порука наділена більш широкими можливостями досягнення цілей застосування запобіжного заходу. У зв'язку з цим важливою вимогою до поручителів є те, що вони в змозі будуть забезпечити такі цілі.

Згідно закону поручитель має бути особою, що заслуговує довір'я. Очевидно, що поручителем не може бути особа, що має судимість чи не має постійного місця проживання, роботи тощо.

Поручителями можуть бути громадяни, які досягли повноліття, а також здатні фактично нести передбачену законом відповідальність у випадку неналежної поведінки обвинуваченого, неявки його за викликами і, тим більше, ухилення від слідства та суду [13, с.133].

Перш ніж застосувати запобіжний захід у вигляді особистої поруки посадова особа, у провадженні якої знаходиться кримінальна справа, повинна з'ясувати особу поручителя, його місце проживання та роботи, характеристики, моральний та соціальний статус. Посадова особа має бути переконана у можливості поручителя здійснювати реальний позитивний вплив на обвинуваченого.

Законодавець не розкриває поняття “особа, що заслуговує довір'я”, а тому сутність його слід розуміти в межах загальновизнаних уявлень. На наш погляд, це особа, що має високі моральні якості, вона має бути законослухняною, порядною, користуватись доброю репутацією та авторитетом і такою бути відомою певному колу осіб.

Незважаючи на те, що застосування особистої поруки відбувається досить рідко, тим не менше у певних ситуаціях ефективність цього запобіжного заходу є досить високою. Дружні, родинні чи інших подібні відносини між обвинуваченим і поручителями, з однієї сторони гарантують прагнення самого обвинуваченого до дотримання умов цього запобіжного заходу, а з іншої - забезпечують можливість реального впливу поручителів на свого підопічного. Тому взаємна довіра поручителів і обвинуваченого є важливою передумовою, що обумовлює можливість обрання запобіжного заходу у вигляді особистої поруки.

Громадська порука (порука громадської організації або трудового колективу) -- це запобіжний захід, суть якого полягає у взятті громадською організацією або трудовим колективом на себе обов'язку забезпечити належну поведінку та своєчасну явку обвинуваченого (підозрюваного, підсудного, засудженого) до органу дізнання, слідчого і в суд.

Умовою застосування цього запобіжного заходу є згода органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду (судді) з рішенням про поручительство, прийнятим колективом на загальних зборах.

Відповідно до ст. 154 КПК процесуальний порядок застосування громадської поруки полягає у такому:

-- ознайомлення громадської організації чи трудового колективу
з характером підозри чи обвинувачення;

-- прийняття на загальних зборах колективу громадської організації (трудового колективу) рішення про поручительство і оформлення його постановою;

-- складання постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді поруки громадської організації або трудового колективу;

-- забезпечення виконання постанови може бути доручено конкретній особі;

-- у разі вибуття обвинуваченого із організації (колективу) або неможливості забезпечення виконання цього запобіжного заходу організація (колектив) повинні відмовитися від поручительства і повідомити про це орган дізнання, слідчого, прокурора чи суд (суддю). Останні зобов'язані негайно обрати інший запобіжний захід;

-- якщо керівництво громадської організації (трудового колективу) не вжило заходів щодо здійснення поручительства або вчасно не повідомило про неправильну поведінку обвинуваченого чи про те, що він не піддається заходам громадського впливу, то орган дізнання, слідчий, прокурор, суд (суддя) можуть направити до організації (колективу) подання або ж поставити перед організацією вищого рівня питання про притягнення до відповідальності винних осіб (дисциплінарної тощо).

Варто зазначити, що громадська порука має багато спільного з особистою порукою, однак, на відміну від неї, у практиці застосовується вкрай рідко через низьку ефективність. У зв'язку з цим деякі країни пострадянського простору не включили до своїх КПК цей вид запобіжного заходу (зокрема, Російська Федерація, Республіка Білорусь, Республіка Казахстан). Громадське поручительство ще раніше отримувало негативну оцінку відомих учених-процесуалістів. Так, М.С. Строгович стверджував, що при колективному поручительстві відповідальність розпливається між усіма членами колективу чи відповідного органу, внаслідок чого фактично ніякої відповідальності не наступає; у слідчій та судовій практиці ця форма поручительства не знаходить застосування, оскільки поручителі при ній не несуть жодної відповідальності [117, с.153].

Можливо і вітчизняному законодавцю варто врахувати цей досвід і замінити малоефективну у сучасних умовах громадську поруку на інші види запобіжних заходів, зокрема домашній арешт, про який йшлося у попередньому розділі цієї роботи.

Застава - це запобіжний захід, суть якого полягає у внесенні на депозит органу досудового слідства або суду підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, іншими фізичними чи юридичними особами грошей або переданні ними інших матеріальних цінностей як гарантії забезпечення його належної поведінки.

На відміну від інших запобіжних заходів, які впливають на обвинуваченого, перш за все, психологічно, а в деяких випадках і фізично, застава є заходом майнового забезпечення. Вона передбачає укладення двосторонньої, а в деяких випадках і тристоронньої угоди між органом, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, обвинуваченим і застоводавцем.

Застава як запобіжний захід у кримінальному судочинстві використовується уже багато років у різних країнах, у тому числі і в нашій у до- та післяреволюційний період. Незважаючи на те, що на тому чи іншому етапі розвитку кримінального процесу в силу певних причин інститут застави у нашій країні неодноразово намагались скасувати, через деякий час законодавець вимушений був повертатись до використання майнових запобіжних заходів як до достатньо вдалих, що дозволяють поєднати оптимальну ступінь примусу з дотриманням прав обвинуваченого при вирішенні завдань, поставлених перед кримінальним судочинством [83, с.104].

Свого часу відомий процесуаліст М.М. Розін стверджував про те, що порівняно з іншими запобіжними заходами застава є найбільш доцільним способом забезпечення неухилення обвинуваченого від явки до слідчого і в суд, особливо серед менш забезпечених верств населення, для яких втрата майна є завжди значною. Застава є доцільною ще і тому, що при її застосуванні не порушується найбільш цінне, що є у людини: особиста свобода, недоторканність особи. З точки зору соціальних цінностей майновий інтерес особи завжди розцінюється нижче за особистої свободи, і суспільство при використанні застави не позбавляється робочої сили и не повинно витрачати засоби на утримання підозрюваних і обвинувачених. Залишаючись на волі, вони не проходять “тюремних університетів”, що усуває деформацію їх особистості, пов'язану з негативним впливом зі сторони інших осіб, які тримаються під вартою [110, с.126].

КПК УРСР 1923 р. містив норми про застосування застави як запобіжного заходу. Сума застави визначалась слідчим і залежала від тяжкості обвинувачення, сили обвинувальних доказів, майнового стану поручителя та інших обставин справи. Особливого поширення застава набула з 1922 по 1927 роки у період розквіту НЕПу, коли для цього були найбільш сприятливі економічні та соціальні умови. У подальшому відбулось різке скорочення її застосування під приводом зникнення у суспільстві тієї соціальної групи, до представників якої вона застосовувалась. При обговоренні напрямків вдосконалення законодавства було вирішено виключити заставу як запобіжний захід, що не заходить свого застосування на практиці.

Чинний КПК 1960 р. тільки у 1996 р. був доповнений статтею 154-1, яка регламентувала порядок застосування застави як запобіжного заходу у сучасному кримінальному судочинстві.

Відповідно до ст. 154-1 КПК процесуальний порядок застосування застави такий:

-- винесення постанови про застосування запобіжного заходу у вигляді застави;

-- складання протоколу про прийняття застави, який підписується особою, що внесла заставу, і особою, яка її прийняла;

-- при внесенні застави підозрюваному, обвинуваченому, підсудному роз'яснюють його обов'язки і наслідки їх невиконання, а заставодавцеві - у вчиненні якого злочину підозрюють чи обвинувачують особу, щодо якої застосовують запобіжний захід, і що в разі невиконання нею своїх обов'язків заставу буде звернено в дохід держави, про що зазначається в протоколі. При цьому, треба мати на увазі, що заставодавець несе лише майнову відповідальність за дії особи, за яку внесено заставу. Покладення на заставодавця інших обов'язків (наприклад, забезпечення належної поведінки обвинуваченого, підсудного) законом не передбачено, крім обов'язку забезпечити явку цієї особи до слідчого, суду у випадку, передбаченому ч. 5 ст. 154-1 КПК;

-- запобіжний захід у вигляді застави щодо особи, яка перебуває під вартою, до направлення справи до суду може бути обрано лише з дозволу суду, який приймав рішення про арешт, а після надходження справи до суду - судом;

-- заставодавець може відмовитися від взятих на себе зобов'язань
до виникнення підстав для звернення застави в дохід держави. У цьому випадку він забезпечує явку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного до органу розслідування чи суду для заміни йому запобіжного заходу на інший. Заставу повертають лише після обрання нового запобіжного заходу.

Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний порушує взяті
на себе зобов'язання, заставу звертають у дохід держави. Це питання
вирішує суд у судовому засіданні при розгляді справи або в іншому судовому засіданні. У судове засідання викликають заставодавця для дачі пояснень. Його неявка без поважних причин не перешкоджає розгляду питання про звернення застави в дохід держави.

Питання про повернення застави заставодавцеві вирішує суд при розгляді справи. Заставу, внесену підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, може бути звернено судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.

За змістом ст. 154-1 КПК застосування чи незастосування застави повністю залежить від розсуду особи чи органу, в провадженні яких перебуває справа. Суд повинен вирішувати це питання (з наведенням відповідних мотивів) у кожному конкретному випадку з урахуванням обставин, зазначених у ст. 150 КПК, і обирати цей запобіжний захід замість тримання під вартою лише тоді, коли є всі підстави вважати, що він може забезпечити належну поведінку підсудного та виконання ним процесуальних обов'язків, а також виконання вироку (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 6 “Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу”) [95].

Згідно зі ст. 154-1 КПК предметом застави можуть бути гроші чи інші матеріальні цінності - будь-яке майно, що перебуває в цивільному обігу, належить заставодавцю на праві власності і може бути відчужене ним.

Приймаючи як заставу майно, орган дізнання, слідчий, суд повинні визначитися з таких питань:

--чи є підозрюваний, обвинувачений, підсудний або заставодавець власником майна;

-- яка вартість останнього;

--як забезпечити зберігання майна, переданого як застава;

--чи не виникнуть труднощі або цивільно-правові спори при вирішенні питання про його звернення в доход держави чи на користь цивільного позивача.

Майно повинно мати такі характеристики, таку якість і такий правовий статус, щоб виконання судового рішення про позбавлення права власності на нього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи заставодавця не було поєднане з будь-якими труднощами.

Як застава може передаватися лише майно, що перебуває у власності особи, яка вносить заставу. Якщо майно є спільною власністю декількох осіб, передати його як заставу вправі лише всі власники разом або ж один із них за згодою решти. Майно, що перебуває у спільній частковій власності, може бути самостійним предметом застави за умови, що воно виділене і передається в натурі.

Якщо законом передбачено, що право власності на дане майно (квартири, будинки, автомобілі тощо) підтверджується у спеціальному порядку чи спеціальними документами, цей порядок має бути додержано, а відповідні документи - долучено до справи. Про прийняття такого майна як застави орган дізнання, слідчий і суд повинні повідомляти відповідні органи (нотаріальну контору, бюро технічної інвентаризації, органи обліку автотранспорту тощо).

Гроші або інші матеріальні цінності, які долучено до справи як речові докази або на які накладено арешт, не можуть бути предметом застави. На кошти чи предмети, передані під заставу підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, може бути накладено арешт з метою забезпечення відшкодування шкоди або можливої конфіскації майна лише в разі зміни запобіжного заходу у вигляді застави на інший.

Розмір застави не може бути меншим (ч. 2 ст. 154-1 КПК):

1) 1 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - щодо особи, обвинуваченої у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину;

2) 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - щодо особи, обвинуваченої у вчиненні іншого тяжкого або особливо тяжкого злочину, чи раніше судимої особи;

3) 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - щодо інших осіб.

У всіх випадках розмір застави не може бути меншим за розмір цивільного позову, обґрунтованого достатніми доказами.

Розмір цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, матеріальних вимог потерпілого, не пов'язаних із вчиненим щодо нього злочином, судових витрат тощо на розмір застави впливати не повинен.

При визначенні розміру застави органи дізнання, слідчі і суди мають враховувати конкретні обставини справи і дані про особу підсудного (зокрема, його сімейний та майновий стан).

Незважаючи на усі позитивні моменти інституту застави, цей вид запобіжного заходу в Україні застосовується досить рідко. Більшість науковців, які досліджували проблеми застосування застави, схиляються до того, що однією з причин є складність процедури її застосування [87, с.87]. Зокрема, П.П. Пилипчук зазначає, що низький рівень використання застави як запобіжного заходу зумовлений тим, що правова регламентація, визначена у ст.154-1 КПК, є досить складною, а процедура її застосування спеціальними нормами не регламентована. Ця обставина і зумовлює помилки, яких немало допускається при вирішенні питання про застосування застави [92, с.9].

На думку Т.В.Данченко, лише при ініціативному підході з боку органів, в провадженні яких перебуває кримінальна справа, до застосування застави (за наявності до того підстав) і роз'ясненні обвинуваченому, підсудному суті цього запобіжного заходу, вжитті активних дій і вивченні питання про реальну можливість внесення застави самим обвинуваченим чи іншим заставодавцем, цей захід буде застосовуватись частіше та ефективніше [25, с.135].

Саме на подолання цих труднощів шляхом розробки чітких механізмів і процедур застосування застави як запобіжного заходу необхідно зосередити увагу законодавцю найближчим часом, що є особливо важливим у період розробки та прийняття нового кримінально-процесуального кодексу України.

Нагляд командування військової частини - це запобіжний захід, суть якого полягає у виконанні командуванням військової частини покладеного на нього обов'язку із вжиття щодо обвинуваченого (підозрюваного, підсудного, засудженого), який є військовослужбовцем, заходів, передбачених статутами Збройних Сил України, для того, щоб забезпечити його належну поведінку та явку до органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду (ст. 163 КПК).

Ці заходи пов'язані з тим, що військовослужбовець:

-- перебуває під наглядом свого безпосереднього начальника або добового наряду;

-- його позбавляють права на носіння зброї;

-- не призначають до несення служби в складі варти (караулу);

-- не звільняють із розташування військової частини;

-- не направляють на роботу за межі військової частини.

Умовою застосування цього запобіжного заходу є те, що особа, щодо якої його застосовують, є військовослужбовцем.

Процесуальний порядок застосування полягає у такому:

-- складання постанови про застосування запобіжного заходу у вигляді нагляду командування військової частини;

-- направлення постанови командиру військової частини і одночасно його повідомлення про суть справи. При обранні цього запобіжного заходу згода командування військової частини законом не вимагається, проте для того, щоб командування могло правильно визначити, яких заходів по здійсненню нагляду необхідно вжити, слідчий і суд зобов'язані повідомити командування про суть справи. Таке повідомлення може бути зроблено як в усній формі (про що зазначається в постанові про обрання запобіжного заходу), так і в письмовій, а також шляхом направлення копії постанови;

-- встановлення нагляду командиром військової частини, про що повідомляється орган, який обрав цей запобіжний захід.

Питання про відповідальність командування військової частини за невиконання обов'язків по нагляду вирішується в кожному випадку, виходячи з положень статутів Збройних Сил України.

Віддання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи - це запобіжний захід, суть якого полягає у покладанні на зазначених суб'єктів обов'язку із забезпечення ними належної поведінки неповнолітнього та його явки до органів дізнання, слідчого, прокурора і суду.

Стаття 436 КПК фактично передбачає два види запобіжних заходів, які застосовуються тільки до неповнолітніх обвинувачених (підозрюваних, підсудних, засуджених): 1) передачу їх під нагляд батьків, опікунів, піклувальників; 2) передачу пі нагляд адміністрації того дитячого закладу, в якому вони виховуються. Кожний з цих заходів застосовується окремо.

Умовами застосування цього запобіжного заходу є:

1) особа, щодо якої застосовують цей запобіжний захід, є неповнолітнім;

2) здатність батьків та інших суб'єктів досягти мети запобіжного заходу;

3) може бути застосований як за клопотанням батьків та інших суб'єктів, так і за ініціативою слідчого, прокурора, суду, але за наявності згоди зазначених осіб.

Відповідно до ст. 436 КПК процесуальний порядок застосування цього запобіжного заходу полягає у такому:

-- з'ясування дізнавачем, слідчим, прокурором, судом (суддею) можливостей батьків (та інших суб'єктів) забезпечити належну поведінку неповнолітнього і явку його за викликом;

--складання постанови про віддання неповнолітнього під нагляд;

-- відібрання від осіб, яким передають під нагляд неповнолітнього, письмового зобов'язання;

-- роз'яснення особам, яким його передають, обов'язків і попередження про відповідальність за їх невиконання.

При порушенні зобов'язання до батьків, опікунів і піклувальників може бути застосоване грошове стягнення в розмірі до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 3 ст. 436 КПК).

Батьки, опікуни, піклувальники, адміністрація дитячого закладу можуть відмовитися від взятого на себе зобов'язання. Така відмова повинна бути письмовою та мотивованою. За наявності такої відмови має бути вирішено питання про заміну обраного запобіжного заходу іншим.

2.3 Порядок застосування запобіжного заходу за судовим рішенням

Взяття під варту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і засудженого є найбільш суворим запобіжним заходом у кримінальному судочинстві, який обмежує одне з важливіших прав людини і громадянина - проголошене у ст. 29 Конституції України право на свободу та особисту недоторканність. Таке обмеження. Відповідно до ч.2 ст.29 Конституції України, може мати місце не інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом.

Незважаючи на особливу суворість, цей запобіжний захід широко використовується у слідчій і судовій практиці. За частотою застосування він традиційно займає друге місце після підписки про невиїзд і сьогодні обирається відносно кожного п'ятого обвинуваченого.

За статистичними даними, кількість осіб, яким обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, з року в рік зменшується. Це зумовлено змінами, внесеними до кримінально-процесуального законодавства в 2001 р., згідно з якими вирішення питання щодо обрання зазначеного запобіжного заходу належить виключно до компетенції судів, а також свідчить про більш виважений підхід органів дізнання, досудового слідства та судів до обмеження прав осіб, які вчинили злочини.

Так, у 2000 р. прокурори взяли під варту 73,9 тис. осіб, тоді як у 2004 р. суди розглянули 52,9 тис. подань слідчих органів про обрання підозрюваним та обвинуваченим цього запобіжного заходу, з яких задовольнили 47,8 тис.

У провадженні апеляційних судів у 2004 р. перебувало майже 3 тис. апеляцій на постанови місцевих судів про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Із розглянутих 2,8 тис. апеляцій задоволено лише 535. Незважаючи на це під час розгляду кримінальних справ місцеві та апеляційні суди звільнили з-під варти 8,7 тис. осіб [126].

Взяття під варту як запобіжний захід, тобто поміщення підозрюваного, обвинуваченого на підставах і в порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законодавством, в ізольоване, охоронюване приміщення (як правило, слідчий ізолятор Державного департаменту з питань виконання покарань і Служби безпеки - надалі СІЗО) на строк не більше вісімнадцяти місяців, займає серед запобіжних заходів особливе місце. Це самий суворий і тяжкий захід процесуального примусу. У моральному аспекті він більше, ніж усі інші, пов'язаний з завданням людині моральної шкоди. За даними Т.М. Москалькової, 78% опитаних родичів обвинувачених, які трималися під вартою, повідомили, що арешт негативно вплинув як на репутації заарештованих, так і на репутації їх самих [86, с.104]. Значними є і моральні страждання людини, яка опинилася відірваною від звичних умов життя, позбавленою своєї роботи і домівки, розлученою з рідними, близькими, друзями. Ці страждання посилюються нелюдськими умовами перебування у СІЗО. Разом з тим, якщо надалі буде встановлено, що особа, яка трималася під вартою, є невинуватою у вчиненні злочину, можливості відшкодування їй моральної шкоди досить обмежені [39].

Слід зазначити, що у кожному випадку застосування запобіжного заходу - взяття під варту - неминуче постає питання про співвідношення суспільного, державного і особистого блага, про те, наскільки процесуальний примус у даному випадку відповідає моральному змістові досягнення завдань кримінального процесу і витриманий з точки зору загальнолюдських уявлень про справедливість.

З одного боку, особа, яка зазнає примусового впливу, має усвідомлювати, чому вона зобов'язана виконувати правові приписи. А з іншого боку, посадова особа, яка у певних випадках застосовує захід процесуального примусу, пов'язаний з ізоляцією особи, повинна усвідомлювати необхідність і моральність такого застосування і, таким чином, не лише юридичну, а й моральну правоту своїх дій відносно іншої особи [46, с.54].

Законом передбачено, що взяття під варту, як й інші запобіжні заходи, застосовується за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність (ч.2 ст. 148 КПК).

Загальні підстави застосування запобіжних заходів були розглянуті нами у попередньому розділі цієї роботи, тому тут зупинимось лише на процесуальному порядку застосування взяття під варту.

Водночас, варто зазначити, що у ст. 3 Закону України “Про попереднє ув'язнення” зазначено, що підставою для попереднього ув'язнення є вмотивоване рішення суду про обрання запобіжного заходу взяття під варту [38]. Таке формулювання є не досить точним. У даній статті по суті говориться не про підстави прийняття рішення, а про процесуальне його оформлення. Вмотивоване рішення суду є юридичною підставою для поміщення особи в місце досудового ув'язнення.

Процесуальний порядок застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту охоплює ряд положень, які торкаються: органів, які вправі прийняти рішення про досудове ув'язнення і реалізувати його; умов прийняття такого рішення, строків його реалізації; вимог щодо процесуальних документів, якими оформлюється прийняття рішення про застосування взяття під варту; заходів, які обумовлені змістом такого процесуального рішення.

Стаття 29 Конституції України проголошує, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Відповідно ст. 165 КПК встановлює, що запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду. Необхідність у прийнятті такого рішення виникає у суду (судді) після надходження подання органу дізнання, слідчого (погодженого з прокурором), прокурора, в якому ставиться питання про обрання підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

У юридичній літературі обсяг процесуальних повноважень органу дізнання висвітлюється досить суперечливо, що природно, породжує питання і у практичних працівників [27; 8; 63]. На практиці органи дізнання запобіжні заходи застосовують вкрай рідко. Це пояснюється тим, що у законі відсутні будь-які критерії, правила, умови, обставини, на підставі яких орган дізнання має робити висновок про те, що у кримінальній справі “встановлена особа, яка вчинила злочин”. Такий стан призвів до того, що у переважній більшості випадків органи дізнання обвинувачення такій особі не пред'являють, запобіжні заходи, як правило, не застосовують, і, враховуючи категорію підслідних їм справ, рідко вдаються до процесуального затримання осіб [35, с 149]. Отже, постає питання: щодо яких осіб органом дізнання може бути внесено подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту? Очевидно, що оскільки орган дізнання не вправі виносити постанову про притягнення особи як обвинуваченого [143, с.121], то таке подання може бути ним внесено лише щодо підозрюваного.

Крім того, начальник слідчого відділу також вправі за згодою прокурора внести подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту у випадках, коли він особисто провадить досудове слідство і користується при цьому повноваженнями слідчого. У відповідності зі ст. 114-1 КПК він має право давати вказівки слідчому, у тому числі і про обрання запобіжного заходу - взяття під варту. Така вказівка, на наш погляд, має бути викладена ним письмово і долучена до матеріалів справи.

Межі застосування взяття під варту визначені у ст.155 КПК. Цей запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. Лише у виняткових випадках взяття під варту може бути застосовано в справах про злочини, які караються позбавленням волі і на строк не більше трьох років. Лише у виняткових випадках взяття під варту може застосовуватися і до неповнолітнього, коли це викликається тяжкістю вчиненого злочину (ст.434 КПК). Проте, які саме випадки слід розуміти як виняткові, законодавець не пояснює.

У теорії кримінального процесу наявні різні думки з приводу таких виняткових випадків. Ними вважають: відсутність постійного місця проживання, зловживання спиртними напоями [61, с.10]; порушення обвинуваченим запобіжного заходу, не пов'язаного з ізоляцією, вчинення особою конкретних дій, спрямованих на перешкоджання встановленню істини і продовження злочинної діяльності [124, с.224; 83, с.141; 30, с.24] та інші.

На наш погляд, у законі неможливо закріпити усі обставини, наявність фактичних даних про які, може створити такі виняткові випадки. Очевидно, що законодавець надав можливість компетентному державному органу самому визначати винятковість конкретного випадку. Проте, слід зауважити, що винятковість відноситься не до підстав застосування взяття під варту, а до меж його застосування, оскільки деякі автори розуміють винятковість застосування взяття під варту як визнання того факту, що лише застосування цього запобіжного заходу є єдиним ефективним засобом забезпечення суспільної безпеки і успішного розслідування [134, с.49]. Це характеризує не винятковість випадку, а застосування запобіжних заходів взагалі. Винятковими ж випадки є не тому, що наявні якісь особливі підстави, а тому, що допускається можливість застосування запобіжного заходу в інших, особливих, окремо визначених умовах. Підстави застосування взяття під варту залишаються незмінними у будь-яких випадках.

Винятковість застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років, полягає у тому, що характер цих злочинів, як правило, не вимагає застосування взяття під варту. Але в окремих випадках підстави для обрання такого запобіжного заходу можуть з'явитися і під час розслідування такої категорії справ. Таке положення закону не створює будь-яких особливих підстав застосування взяття під варту. У ньому лише підкреслюється рідкість застосування взяття під варту до підозрюваних, обвинувачених, які вчинили такі злочини, що вимагає особливо ретельного аналізу наявних підстав застосування запобіжного заходу.

Запобіжні заходи, у тому числі взяття під варту, застосовуються до підозрюваного, але обвинувачення йому має бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. В іншому випадку запобіжний захід скасовується (ч. 4 ст.148 КПК).

КПК УРСР 1923 року, передбачав більший термін, протягом якого підозрюваний тримався під вартою - чотирнадцять діб. Удосконалення кримінально-процесуального законодавства, розвиток його гуманістичних і демократичних засад дозволяє ставити питання про подальше посилення гарантій прав і законних інтересів підозрюваного. Доцільно переглянути строк пред'явлення обвинувачення підозрюваному, який знаходиться під вартою, у бік його подальшого зменшення [70, с.31]. Аналіз досліджених нами кримінальних справ показує, що у 88,6% випадків взяття під варту підозрюваних, обвинувачення їм пред'являлося у термін менший, ніж десять діб. Отже, підтримуючи висловлену у літературі пропозицію, ми вважаємо, що строк перебування підозрюваного під вартою можна скоротити до шести-семи діб.

У відповідності з ч.2 ст.165-2 КПК України, якщо орган дізнання, слідчий вважає, що є підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, він вносить за згодою прокурора подання до суду. Таке ж подання вправі внести прокурор.

Враховуючи, що кримінально-процесуальний закон не містить норми, котра б встановлювала структуру і зміст таких подань, практичні працівники (переважно слідчі) вирішують ці питання на власний розсуд.

Як свідчить узагальнення Верховного Суду України з цього питання, якість та обґрунтованість вивчених подань органів досудового слідства і дізнання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не в усіх випадках відповідали вимогам статей 148, 150 КПК. Основними їх недоліками були: неповні або неточні дані про підозрювану чи обвинувачувану особу; відсутність дати й часу її затримання та посилання на статтю КК України, за якою особа підозрюється або обвинувачується; недостатні мотивування та обґрунтування.

Наприклад, слідчий слідчого відділу Луцького міського відділу УМВС України у Волинській області 25 квітня 2003 р. за згодою прокурора м. Луцька звернувся до міського суду з поданням про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, в якому зазначив різні прізвища цієї особи. Суд відмовив у задоволенні цього подання [126].

Відсутність у деяких протоколах органів досудового слідства та дізнання про затримання особи даних про час останнього унеможливлює судовий контроль за дотриманням вимог ч.6 ст.106 КПК про 72-годинний строк внесення подання, що досить часто є підставою для відмови судом у його задоволенні.

Органи досудового слідства іноді обґрунтовують необхідність взяття особи під варту зміною підозрюваним, обвинуваченим показань, а також недостатньо мотивують те, що він, перебуваючи на волі, може перешкодити встановленню істини у справі та ухилитися від слідства і суду.

Аналіз слідчої і судової практики з цього питання дозволяє сформулювати деякі рекомендації щодо методики підготовки подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

На подання слідчого, внесене до суду в порядку ст. 165-2 КПК України, поширюються загальні вимоги законності, обґрунтованості і вмотивованості процесуальних рішень.

Під законністю подання слід розуміти дотримання всіх норм КПК України, що регулюють порядок прийняття відповідного рішення. До них належать:

1) внесення подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту допустимо лише в порушеній кримінальній справі;

2) подання має бути внесене уповноваженою на те посадовою особою (органом дізнання, слідчим, прокурором).

Вносити подання до суду вправі лише та посадова особа, в провадженні якої перебуває кримінальна справа. При цьому, подання особи, яка провадить дізнання (дізнавача), підлягає затвердженню начальником органу дізнання. Якщо провадження в справі здійснюється слідчою (слідчо-оперативною) групою, то правом внесення подання наділений старший цієї групи, котрий і прийняв справу до свого провадження (ст. 119 КПК України). Прокурор, відповідно до п.7-1 ч.1 ст.227 КПК України, вправі самостійно внести до суду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;

3) внесення подання може мати місце лише за наявності передбачених законом умов обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Подання має містити вказівку на те, що особа підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки (у разі виняткового випадку у відповідності з ч.1 ст.155 КПК України, слід навести наявні у справі фактичні дані, на підставі яких із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв'язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено);

4) подання слідчого, органу дізнання має бути узгоджене з прокурором.

Згода на внесення подання має бути отримана слідчим (органом дізнання) у прокурора, який здійснює нагляд за законністю досудового розслідування. У разі, якщо подання, погодила особа, що виконувала обов'язки прокурора, то до подання слід долучати копію відповідного наказу.

Згода прокурора на внесення подання - одна з форм прокурорського нагляду, передбаченого п.3 ст.121 Конституції України; відповідно до ч. 2 ст.165-2 КПК прокурор зобов'язаний перевірити законність та обґрунтованість подання. Тому суди не вправі виконувати функцію прокуратури і приймати подання до провадження без згоди прокурора.

Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 4 “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства” суди не повинні брати до провадження подання, внесені відповідно до ст.165-2 КПК, якщо на порушення ч. 2 цієї статті вони не були погоджені з прокурором, або той із ними не погодився, або з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада й прізвище) дав згоду [96].

На жаль, з чинного КПК була виключена ст.157, яка містила положення про те, що прокурор, вирішуючи питання про дачу санкції на арешт, в необхідних випадках вправі особисто допитати підозрюваного або обвинуваченого, а неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого - у всіх випадках [84, с.222]. Слід зазначити, що у той час, коли саме прокурор давав санкцію на арешт та безпосередньо допитував неповнолітнього обвинуваченого або підозрюваного, було накопичено величезний досвід, завдяки якому майже до мінімуму зводилися випадки незаконного арешту підлітків. Враховуючи це, як справедливо зазначає М.О. Карпенко, є доцільним використати цей позитивний досвід і залишити за прокурором право у необхідних випадках особисто допитувати підозрюваного або обвинуваченого, а неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого - у всіх випадках. Такий подвійний контроль стане суттєвою гарантією захисту прав і свобод неповнолітнього, буде перешкоджати випадкам незаконного позбавлення волі осіб, які не досягли вісімнадцяти років [56, с.90-91].

У зв'язку з цим ми звертаємо увагу на доцільність закріплення на законодавчому рівні права прокурора при наданні згоди на застосування такого запобіжного заходу в необхідних випадках особисто допитувати обвинуваченого (підозрюваного) і пропонуємо ч.2 ст.165-2 КПК доповнити реченням такого змісту: “Прокурор у необхідних випадках вправі допитати особу, відносно якої внесено подання, а неповнолітню особу - у всіх випадках”.

Під обґрунтованістю подання слід розуміти наявність у ньому зазначених у законі підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Як слушно зазначають О.Г. Шило та Н.В. Глинська, обґрунтованість подання має велике значення для прийняття судом законного рішення, яке повинно містити всебічну оцінку доводів подання органу досудового слідства [137, с.92].

Крім нормативного формулювання підстав для обрання цього запобіжного заходу (ч.2 ст.148 КПК України), слідчий (орган дізнання, прокурор) повинні вказати в поданні конкретні обставини, що тягнуть за собою висновок про наявність цих підстав.

Обставини, що є підставою для взяття особи під варту, мають бути чітко вказані в поданні з тим, щоб суддя при вивченні наданих матеріалів справи міг переконатися в їх наявності і в свою чергу послатися на них при винесенні постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Не можна визнати обґрунтованим подання, в якому зазначається: “…По справі зібрано достатньо даних вважати, що обвинувачений, перебуваючи на волі, зможе ухилитися від слідства і суду, перешкодити встановленню істини в справі, продовжити злочинну діяльність”. При цьому будь-яких переконливих доказів, які б свідчили про можливість вчинення обвинуваченим хоча б однієї з вищезазначених дій, у поданні не наводиться.

Джерелами таких обставин (відомостей) є докази, що закріплені в матеріалах справи (протоколах слідчих дій і оперативно-розшукових заходів, довідках, рапортах тощо). Основною вимогою до них є те, щоб сукупність відомостей, що міститься в них, була достатньою для обґрунтування необхідності взяття особи під варту.

Вмотивованість подання означає, що його зміст дає чітке пояснення тому, чому слідчий (орган дізнання, прокурор) вважає, що за наявності відповідних підстав саме цей вид запобіжного заходу підлягає застосуванню.

За необхідності з метою забезпечення таємниці досудового слідства подання може містити і мотивоване прохання до суду про розгляд подання у закритому судовому засіданні [108, с.348].

Не менш актуальним є питання, пов'язане з переліком матеріалів, що направляються судді. Згідно ч.5 ст.165-2 КПК після одержання подання суддя вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органами дізнання, слідчим, прокурором. Тобто тільки ті матеріали кримінальної справи, які були надані вищезазначеними суб'єктами на підтвердження викладених у поданні доводів. Пленум Верховного Суду України, роз'яснюючи це питання, у постанові від 25 квітня 2003 р. №4 в п. 6 зазначив, що матеріали кримінальної справи надають судді для вивчення безпосередньо орган дізнання, слідчий, прокурор. Ці матеріали в суді не реєструються, а вивчатися суддею вони мають у режимі, що забезпечує нерозголошення даних досудового слідства.

У разі відмови органом дізнання, слідчим, прокурором у наданні матеріалів кримінальної справи або надання тільки копій окремих процесуальних документів суддя повертає подання прокуророві без розгляду (п.6 зазначеної постанови) [96].

На думку В.Г. Золотарьова і М.О. Колоколова до подання додаються ксерокопії постанови про порушення кримінальної справи; протоколу затримання підозрюваного; протоколу допиту підозрюваного. Якщо прокурор, а також слідчий за згодою прокурора ставить питання перед судом про взяття під варту обвинуваченого, то до подання надаються в обов'язковому порядку постанова про притягнення особи як обвинуваченого і протокол допиту обвинуваченого. Крім того, особа, яка внесла подання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, за своїм розсудом додає ксерокопії матеріалів справи, що закріплюють підстави застосування цього запобіжного заходу (заява потерпілого, або інші документи, що є приводом до порушення кримінальної справи, а також протоколи допитів потерпілих, свідків, очних ставок, висновків експертиз та ін. Також додаються документи, які посвідчують особу підозрюваного (обвинуваченого) (паспорт, військовий квиток, права водія тощо), можуть додаватися характеристики з місця роботи та місця проживання; довідки про судимість; довідки з медичних диспансерів тощо [47, с.16-17].

Ми пропонуємо закріпити на законодавчому рівні перелік обов'язкових додатків до подання органу дізнання, слідчого, прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Вважаємо, що це буде сприяти винесенню судом законного і обґрунтованого рішення щодо обрання запобіжного заходу тримання під вартою.

За ч.6 ст.106, ч.3 ст.165-2 КПК питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту має бути вирішено протягом 72 годин з моменту затримання. Треба зазначити, що в цій частині законодавець є непослідовним. Так, за п.3 ч.6 ст.106 КПК орган дізнання впродовж 72 годин має доставити затриманого до судді з поданням про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. У свою чергу, ч.3 ст.165-2 КПК зобов'язує суд розглянути це подання впродовж 72 годин з моменту затримання особи. У зв'язку з цим набуває практичного значення вирішення питання щодо раціонального розподілу 72-годинного строку.

На думку С.Б. Фоміна, слід надати 24 години - органу дізнання або слідчому повідомити про фізичне затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, прокурора і скласти мотивоване подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; по-друге, прокурору в такий же строк ознайомитися з усіма матеріалами, що дають підстави для взяття під варту, перевірити законність одержання доказів, їхню достатність для обвинувачення і вирішити питання про дачу згоди на подання про обрання запобіжного заходу; і, по-третє, судді вивчити матеріали кримінальної справи і прийняти відповідне рішення, при цьому підозрюваний повинен бути доставлений до судді не пізніше 48 годин з моменту фактичного затримання [133, с.142-143]. П.П. Пилипчук пропонує передбачити у КПК норму, згідно якої надання подання до суду повинно бути не пізніше, ніж за добу до закінчення 72-годинного строку [93, с.45]. В. Санін вважає достатнім строком - 2 години до закінчення строку тимчасового затримання [112, с.9]. З точки зору А.В. Шилова, Є.З. Трошкіна 24 годин для розгляду подання буде достатньо і для судді, і для сторін, що об'єктивно відіб'ється на об'єктивності винесених судом рішень [135, с.76].

У порядку констатації зазначимо, що КПК РФ передбачає, що постанова про застосування цього запобіжного заходу та інші матеріали мають бути надані судді не пізніше як за 8 годин до закінчення строку затримання (ч.3 ст.108).

Отже, з часу затримання підозрюваного і до моменту вручення йому копії постанови про результати розгляду подання має минути не більше 72 годин. У такому разі суд може бути поставлений в умови, коли подання про обрання такого запобіжного заходу буде надано йому для розгляду безпосередньо перед закінченням 72-годинного строку, що може призвести до поверхового вивчення справи і прийняття не виваженого рішення [93, с.45].

Матеріали узагальнення практики свідчать про те, що органами досудового розслідування взагалі додержуються передбачені законом строки. Разом з тим мають місце випадки направлення до суду подань органами досудового розслідування наприкінці строку, зазначеного ч. 3 ст. 165-2 КПК. Судами виявляються порушення прав особи на свободу та недоторканність, коли протоколи про затримання особи складались і зазначені подання до суду направлялися несвоєчасно, що призводило до затримання осіб на строк, який перевищує 72 години.

Так, 15 вересня 2003 р. старший слідчий слідчого відділу управління Служби безпеки України у Львівській області звернувся до Галицького районного суду м. Львова з поданням про взяття під варту В., підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.201 КК. 16 вересня 2003 р. підозрюваного було доставлено у судове засідання, де з'ясувалося,
що його затримали ще 2 вересня того ж року. Слідчий порушив вимоги ч. 6 ст.106 і ч.3 ст.165-2 КПК про внесення та розгляд подання про обрання запобіжного заходу протягом 72 годин, внаслідок чого В. кілька днів тримали під вартою незаконно. Суд відреагував на це порушення, постановивши окрему ухвалу в порядку, передбаченому ст.23-2 КПК [126].

Непоодинокі випадки, коли подання про обрання запобіжного заходу направляються до суду безпосередньо перед закінченням 72-годинного строку, що позбавляє суд можливості ретельно вивчити матеріали справи, перевірити наявність підстав для обрання підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу і призводить до поспішного прийняття рішення за результатами розгляду подання.

Наприклад, суддя П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області 25 квітня 2003 р. виніс окрему постанову, якою довів до відома прокурора області те, що подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту М., обвинувачуваної за ч. 1 ст. 307 КК, надійшло до суду за 50 хвилин до закінчення строку її затримання, а саму М. було доставлено до суду, коли цей строк уже закінчився [126].

Тому ми пропонуємо закріпити в ст. 165-2 КПК строк надання подання до суду за 8 годин до закінчення 72-годинного строку, що сприятиме більш ретельному вивченню суддею самого подання і матеріалів, які до нього додаються. Проте цей час має бути розподілений між слідчим (органом дізнання) та прокурором залежно від процесуальної ситуації, конкретних обставин справи, тощо.

Отже, пропонуємо ч.3 ст.165-2 КПК доповнити реченням такого змісту: “Якщо подання вноситься відносно підозрюваного, затриманого у порядку, встановленому статтями 106, 115 цього Кодексу, то подання разом з матеріалами справи має бути надане судді не пізніше ніж за вісім годин до закінчення строку затримання”.

На нашу думку, якщо строк затримання особи перевищив 72 години, слідчий не може звертатися з поданням до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а повинен негайно вжити заходів для звільнення такої особи з-під варти. Це цілком відповідає ст. 29 Конституції України, яка не передбачає жодних винятків з правила про негайне звільнення особи, якщо протягом 72 годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.

Потребує однозначного вирішення й наступна процесуальна ситуація. Згідно з ч.4 ст.89 КПК, якщо закінчення строку припадає на неробочий день, то останнім днем строку вважається наступний робочий день. Таким чином, якщо закінчення 72-годинного строку затримання припадає на неробочий день, то слідчий, згідно КПК, повинен всі питання, пов'язані з направленням до суду подання та матеріалів, які його обґрунтовують, перенести на наступний робочий день, тобто «санкціоновано» порушити 72-годинний строк. На наш погляд, таку практику варто визнати неправильною, неприпустимою, такою, що не відповідає не тільки Конституції України, але й європейським стандартам. Вважаємо, що правомірним рішенням слідчого має бути звільнення затриманої особи напередодні вихідних днів з метою дотримання 72-годинного строку тимчасового затримання і забезпечення прав і свобод особи. Інший варіант вирішення означеної проблеми бачиться деякими вченими-процесуалістами шляхом введення чергового судді [135, с.76].

Відповідно до ч.5 ст.165-2 КПК після одержання подання суддя вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органом дізнання, слідчим, прокурором, допитує підозрюваного чи обвинуваченого, при необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якої перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з'явився, і виносить відповідну постанову (про відмову чи про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту).

Згідно з п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. №4 “Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства” при розгляді подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту участь прокурора, а також підозрюваного, обвинуваченого, щодо якого надійшло подання, є обов'язковою [96].