Запобіжні заходи у кримінальному судочинстві

Відповідно до ч.1 ст.125 КПК Республіки Бєларусь домашній арешт полягає в ізоляції підозрюваного чи обвинуваченого від суспільства без тримання його під вартою, але із застосуванням правообмежень, визначених прокурором чи його заступником.

І хоча домашній арешт як запобіжний захід широкого поширення у цих країнах поки не набув і відповідна правозастосовча практика до цього часу ще не склалась, позитивні тенденції до цього наявні, що дозволяє говорити про можливість включення до системи запобіжних заходів у кримінально-процесуальному законодавстві України домашнього арешту як альтернативи взяттю під варту.

Водночас, ці пропозиції поки носять дискусійний характер і законодавчого вирішення не набули.

Підсумовуючи усе вищевикладене, можна сформулювати такі висновки:

1. Запобіжні заходи - це особливий різновид процесуального примусу, що пов'язаний з обмеженням прав, свобод та законних інтересів особи. Правова природа запобіжних заходів визначає те, що вони можуть застосовуватись лише компетентними органами з повним і точним виконання вимог закону і дотриманням встановленої правової процедури. Відповідно до кримінально-процесуального законодавства України суб'єктами застосування запобіжних заходів є орган дізнання, слідчий, прокурор, суд, суддя.

2. Види запобіжних заходів, підстави, умови і порядок їх застосування, зміни чи скасування встановлені кримінально-процесуальним законодавством (глава 13 КПК України). Наведений їх перелік є вичерпним, тому застосування інших заходів процесуального примусу під виглядом запобіжних заходів є незаконним.

3. Запобіжні заходи носять превентивний характер. Соціальна превенція полягає в недопущенні скоєння підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, засудженим нового злочину. Загальна превенція частково досягається морально-правовим впливом при застосуванні таких запобіжних заходів як застава, особиста порука, які мають загально-виховний і профілактичний характер, спрямований на певні соціальні групи населення.

РОЗДІЛ 2. ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ ПОРЯДОК ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНИХ ЗАХОДІВ

2.1 Підстави та загальні правила застосування запобіжних заходів

Будь-який запобіжний захід може бути реалізований лише за наявності ситуації, яка обумовлює необхідність його застосування. Наявність або відсутність такої ситуації у кожному конкретному випадку визначається даними про фактичні обставини, з якими закон пов'язує застосування того чи іншого запобіжного заходу. Фактичні дані, які свідчать про наявність ситуації, що обумовлює необхідність застосування певного виду запобіжного заходу, є підставами для його застосування [60, с.43]. Підстава - безпосередня, необхідна передумова застосування будь-якого запобіжного заходу. З нею, перш за все, пов'язані поняття обґрунтованого і необґрунтованого застосування запобіжних заходів.

Якщо звернутись до етимологічного визначення поняття “підстава”, то його розуміють як причину, достатній привід для виникнення іншого явища [14; 89, с.397]. І, хоча у філософській літературі між поняттями “підстава” і “причина” проводиться певна межа [116, с.5-6], для нас є важливим те, що “і причина, і підстава відображають певний, об'єктивний лад буття і пізнання” [55, с.80]. Як вірно пише В.Г. Карпачьов підстава це “…внутрішня визначеність дійсності, яка має свої передумови у собі самій і з необхідністю викликає наслідки - конкретне розмаїття явищ” [55, с.80].

Взаємозв'язок умов і підстав є досить важливим для настання необхідного наслідку. На наш погляд, вірно характеризує такий зв'язок М.О. Парнюк: “Підстава може бути переведена в існування лише у відповідності з умовами. Поєднуючись з умовами, підстава набуває зовнішньої безпосередності і момент буття. Підстава співвідноситься з умовами як зі своєю суттєвою передумовою, а тому підстава обумовлена” [90, с.209].

Наявність підстав не тягне за собою автоматичного застосування запобіжних заходів. Оскільки останні обмежують права і законні інтереси осіб, їх застосування є допустимим тільки тоді, коли воно викликається необхідністю, коли обставини справи свідчать про відсутність іншого шляху для досягнення потрібного результату. Як вірно зазначає В.М. Корнуков, економне і ефективне використання заходів процесуального примусу - важлива умова дотримання і зміцнення законності у кримінальному судочинстві [60, с.47].

Необхідність у застосуванні запобіжних заходів встановлюється лише з урахуванням усіх ситуацій, які склалися під час розслідування, з одночасним виділенням підстав для застосування зазначених заходів. Співставлення підстав застосування запобіжних заходів з усіма обставинами справи дозволить зробити висновок про необхідність застосування такого заходу у кожному конкретному випадку. Отже, можна погодитися з думкою про те, що немає необхідності у застосуванні запобіжних заходів, якщо той самий результат може бути досягнутий за допомогою інших, непримусових засобів [82, с.57].

Необхідність додержання всіх умов застосування запобіжних заходів аж ніяк не усуває їх відмінності від підстав: умови самі по собі не можуть викликати необхідний наслідок [50, с.9]. У зв'язку з цим, навряд чи можна погодитись із запропонованим деякими ученими двочленним визначенням підстав застосування запобіжних заходів, в якому в якості першої частини називають наявність ознак злочину і матеріальні відносини, які розвиваються з цього приводу, а в якості другої - конкретні фактичні дані, які свідчать про тяжкість вчиненого злочину, або неналежну поведінку учасника кримінального процесу і т.д. [132, с.110; 59, с.80].

Так, В.М.Тертишник називає головною фактичною підставою обрання запобіжного заходу наявність неспростовних доказів вчинення обвинуваченим (підозрюваним) кримінально-караного діяння [118, с.394]. Таке визначення лише підкреслює, що застосування заходів процесуального примусу, пов'язаних з ізоляцією особи, можливе тільки у зв'язку з провадженням у кримінальній справі.

Не можна визнати вірною позицію цих учених і з огляду на кримінально-процесуальний закон, який розділяє підстави застосування запобіжних заходів і наявність ознак злочину. Так, наприклад, у ст.165-1 КПК зазначено, що у постанові (ухвалі) про застосування чи зміну запобіжного заходу зазначаються поряд з іншими даними вчинений особою злочин, відповідна стаття Кримінального кодексу, обраний запобіжний захід і підстави його обрання чи зміни.

Як ми вже зазначали, підставами застосування запобіжних заходів є конкретні фактичні дані, які за умови дотримання процесуального порядку їх встановлення, оцінки і закріплення безпосередньо викликають необхідність у застосуванні цих заходів.

Відображення суті підстав застосування запобіжних заходів через фактичні дані викликано тим, що останні пов'язують нас з явищами і подіями, які були або є у дійсності, реально відбувались або відбуваються. Правильне застосування зазначених заходів процесуального примусу неможливе на підставі чуток, фантазій, вигадок тощо.

Поряд з фактичними даними правозастосовчій процес обумовлений і правовими нормами, які розуміють як правові (юридичні) підстави прийняття рішення [76, с.16, 21]. Як правова підстава, норма права, що підлягає застосуванню, обов'язково повинна бути зазначена у процесуальному документі. Але самі фактичні підстави застосування запобіжних заходів існують лише у правовій формі. Вони обумовлюють обґрунтовану дію цих заходів тільки у випадку їх відповідності правовим нормам.

Кримінально-процесуальний закон, маючи на увазі фактичні підстави, називає їх просто підставами (статті 106, 148 КПК). Визначальна роль фактичних підстав обумовила і те, що у процесуальній літературі їх також називають просто підставами. А тому у подальшому в роботі ми використовуємо поняття “підстави”, маючи на увазі фактичні підстави застосування запобіжних заходів.

Аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства свідчить, що закон не говорить про те, що необхідно розуміти під “підставами” застосування запобіжних заходів. КПК зазначає лише, що затримання застосовується “при наявності однієї з таких підстав” (ч.1 ст.106), запобіжний захід - “за наявності достатніх підстав” (ч.2 ст.148). Не розкриваючи характеру даних, які виступають підставами, законодавець, надалі, визначає коло цих даних.

Хоча кримінально-процесуальний закон ні під час визначення поняття доказів і обставин, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, ні у нормах, які регламентують застосування запобіжних заходів, не вказує безпосередньо на те, що процес доказування поширюється і на обґрунтування застосування запобіжних заходів, такий висновок можна зробити з загальної вимоги закону про вмотивованість постанов слідчого, прокурора (ст. 130 КПК) і рішення про застосування запобіжних заходів, зокрема (ст. 165 КПК). Дані, якими обґрунтовується прийняття рішення про застосування запобіжних заходів, повинні бути відображені у матеріалах кримінальної справи, оскільки вмотивованість рішення включає в себе зазначення встановлених фактів [44, с.127].

Необхідність відповідності фактичних даних, які встановлюються, дійсності вимагає їх доказування і під час застосування запобіжних заходів. Достовірне встановлення фактичних даних у кримінальному процесі забезпечується встановленим законом порядком доказування.

А тому, з метою правильного та однакового розуміння підстав застосування запобіжних заходів, необхідно, зокрема, змінити редакцію ч. 2 ст.148 КПК, записавши замість слів “…за наявності достатніх підстав вважати…” слова “…за наявності достатньо доведених обставин, які дають підстави вважати…”.

Особливістю правового закріплення підстав застосування запобіжних заходів є те, що у нормах права, які регламентують цей процес, відображені не самі фактичні обставини, а лише загальні критерії встановлення і оцінки фактів. Застосування запобіжних заходів викликається різними даними, які свідчать про можливе існування обставин, які потребують попередження або встановлення. Такими даними можуть бути дані про особу, про поведінку особи до і після вчинення злочину, про спосіб і наслідки вчиненого злочину тощо.

Названа особливість відповідає одному з способів нормативного визначення юридичної значущості фактичних даних, про які говорить С.В. Курильов. За такого способу у правовій нормі лише непрямо встановлюється значущість конкретних життєвих випадків шляхом посилання на певні критерії. Безпосереднє ж визначення їх юридичної значущості надано правозастосовчим органам [69, с.57-61].

Перед застосуванням запобіжних заходів встановлюється певна сукупність фактичних даних, з яких може бути зроблений висновок про можливе існування обставин, які потребують попередження чи встановлення. Висновок про такі обставини завжди буде імовірним, оскільки їх настання чи встановлення належить до майбутнього. Так, зокрема, запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень (ст. 148 КПК).

Питання про можливість прийняття рішень у кримінальному процесі, у тому числі і про застосування запобіжних заходів на підставі імовірності є дискусійним [131, с.6; 76, с.108-119]. У літературі зустрічаються думки про те, що усі процесуальні акти повинні відображати істину [3, с.13-14], що рішення про застосування запобіжних заходів повинні мати достовірний характер [59, с.58].

Ми не прагнемо всебічно розглянути ці позиції, а лише зазначимо, що істинне знання базується на вичерпному дослідженні відповідних фактів. Прийняття окремих рішень у кримінальному судочинстві, і зокрема, про застосування запобіжних заходів здійснюється в умовах, які виключають досягнення такого знання.

З цього приводу вважаємо вірною думку І.М. Лузгіна та В.М. Корнукова, які вказують на необхідність розділення достовірності висновку у справі і достовірності доказів [60, с.46; 74, с.208]. Фактичні дані (у нашому випадку - це підстави застосування запобіжних заходів), на яких ґрунтується відповідний висновок (у нашому випадку - висновок про необхідність застосування конкретного заходу), повинні бути встановлені достовірно. Проте сам висновок про можливість настання певних обставин, з якими закон пов'язує застосування названих заходів, не завжди стає достовірним. Наведемо приклад. З показань свідків та інших, передбачених законом джерел вбачається, що обвинувачений має бажання продати житло, звільнився з роботи. Для того, щоб ці дані стали підставою для обрання відносно обвинуваченого запобіжного заходу, вони повинні бути встановлені достовірно, тобто вони мають правильно, адекватно відображати дійсність. У той час як висновок відповідної посадової особи про те, що обвинувачений ухилиться від дізнання, слідства або суду, залишається імовірним.

Саме таке вирішення цього питання, на наш погляд, є найбільш успішним, оскільки будь-яке інше усуне одну з основних ознак правової природи запобіжних заходів - їх попереджувальний характер.

Під достатністю підстав розуміють їх повноту, обсяг фактичних даних, які їх складають. Він залежить від багатьох умов, у тому числі від обставин, які при цьому враховуються, і від характеру необхідного знання (достовірність чи імовірність). В усіх випадках підстави будуть достатніми тоді, коли фактичні дані, які їх складають, у своїй сукупності, виходячи з вимог закону і внутрішнього переконання відповідної посадової особи, дадуть можливість сформулювати висновок про необхідність застосування того чи іншого запобіжного заходу.

Загальним для усіх фактичних даних, які виступають як підстави застосування запобіжних заходів, має стати їх відповідність зазначеним у законі критеріям. Ці критерії є специфічними і виявляються у цілях застосування цих заходів.

Використання цілей як засобів регулювання суспільних відносин у кримінальному судочинстві є об'єктивною необхідністю, оскільки не завжди можливо виділити з численної кількості життєвих обставин ті явища дійсності, з якими пов'язується настання юридичних наслідків, шляхом зазначення їх формальних ознак. Нормативний вплив цілей стає можливим лише тоді, коли вони мають пряме відношення до регулювання поведінки, виступають як безпосередні критерії правомірності поведінки [100, с.33-34].

Безпосереднім критерієм поведінки виступають і цілі застосування запобіжних заходів. Відповідно до ч.1 ст.148 КПК запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Зазначення у законі мети застосування цих заходів вимагає від компетентного органу діяти у кожному конкретному випадку відповідно до ситуації, яка склалася. Особа, яка приймає рішення, використовує зазначені у законі критерії необхідності застосування запобіжних заходів для оцінки юридичного значення фактичних даних, виходячи з яких вона повинна прийняти рішення.

Таким чином, підстави застосування запобіжних заходів - це встановлені, оцінені і закріплені у кримінально-процесуальному порядку особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, судом конкретні фактичні дані, які відповідають критеріям, визначеним у цілях їх застосування.

Законом передбачено, що запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність (ч.2 ст.148 КПК).

У теорії кримінального процесу підстави застосування запобіжних заходів визначаються неоднозначно. Ними, зокрема, визнають: припущення, імовірність того, що обвинувачений ухилиться від слідства, перешкодить встановленню істини, продовжить злочинну діяльність, ухилиться від виконання вироку [130, с.33; 72, с.16]; наявність сформульованого відносно конкретної особи обвинувачення і обставин, які вказують на необхідність обмеження її свободи [24, с.13-20; 21, с.21-22]; наявність ознак злочину, кримінально-правові відносини і порушення обвинуваченим своїх процесуальних обов'язків [59, с.49-50; 132, с.110]; неналежна поведінка обвинуваченого, яка створює перешкоди досягненню завдань кримінального судочинства [12, с.187]; конкретні соціально-небезпечні дії суб'єкта [2, с.21]; сам факт вчинення злочину [4, с.138]; а також імовірність його вчинення [6, с.88; 71, с.73]; наявність даних (доказів і обставин), які викривають певну особу у вчиненні злочину і вказують на те, що вона може вчинити дії, для запобігання яких передбачені запобіжні заходи [67, с.43-45; 113, с.79; 32, с.14; 11, с.76-80] і т.д.

Безумовно, що таке розмаїття відображення підстав запобіжних заходів не може негативно не вплинути на практику їх застосування. Свідченням неправильного або недостатньо чіткого розуміння практичними працівниками підстав застосування запобіжних заходів є і той факт, що незважаючи на вимоги ст.165-1 КПК, у постановах в якості підстав обрання запобіжного заходу подекуди зазначають лише злочин, у вчиненні якого підозрюється або обвинувачується особа, або можливість вчинення усіх чи деяких дій, передбачених ст. 148 КПК, у дослівному викладенні закону без посилання на фактичні дані. Наведемо декілька прикладів помилок у визначенні підстав запобіжних заходів, які містяться у постановах про обрання запобіжного заходу по вивчених нами справах: “вину свою не визнав”, “беручи до уваги скарги сусідів”, “за цей злочин передбачено позбавлення волі” тощо.

Очевидно, що для усунення таких помилок є важливим однозначне, чітке тлумачення поняття підстав застосування запобіжних заходів, яке відповідає закону.

Насамперед, необхідно підкреслити, що підстави застосування запобіжних заходів не можна змішувати з умовами їх застосування. Ані сам факт вчинення злочину, ані наявність підозри або обвинувачення не можна вважати ні самостійними підставами для обрання запобіжного заходу, ні складовими її частинами. Умови - це те, від чого залежить реальне існування підстав. Таке розділення підстав і умов застосування запобіжних заходів вбачається і зі змісту деяких норм КПК. Так, згідно зі ст.165 КПК запобіжний захід скасовується, коли відпаде необхідність у ньому, незалежно від збереження тих чи інших умов. У ст.150 КПК тяжкість вчиненого злочину виступає не як підстава застосування запобіжних заходів, а лише як обставина, яка враховується при їх обранні. У ст.165-1 КПК, яка визначає зміст рішення про застосування запобіжного заходу, встановлюється, що у постанові (ухвалі) зазначається відповідна стаття КК, тобто головна умова, а потім підстави обрання запобіжного заходу.

Фактичні дані, які виступають підставами застосування запобіжних заходів можуть бути класифіковані за цілями їх застосування. Залежно від мети підставами є фактичні дані, які свідчать про те, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде:

1) намагатися ухилитися від слідства і суду;

2) перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі;

3) продовжувати злочинну діяльність;

4) а також про необхідність забезпечення виконання процесуальних рішень.

Розглянемо докладніше підстави застосування запобіжних заходів відповідно до наведеної класифікації.

Ухилення від слідства і суду. Ця підстава застосування запобіжних заходів найбільш часто зустрічається у практиці органів дізнання, досудового слідства та суду.

Для визначення фактичних даних як підстави застосування запобіжного заходу у такому випадку, важливим є розрізнення ухилення від слідства (дізнання) і суду та неявки до особи, яка провадить дізнання, слідчого, в суд. Ототожнення цих понять призводить до необґрунтованого застосування запобіжного заходу. Наведемо приклад. Притягнутий як обвинувачений К., неодноразово не з'являвся за викликами слідчого. Слідчий вніс за згодою прокурора подання до суду і відносно К. був обраний запобіжний захід - взяття під варту, хоча обвинувачений не намагався сховатися, продовжував проживати за місцем реєстрації, працював. Причиною його неявки була незгода з притягненням до кримінальної відповідальності. У цьому випадку явку обвинуваченого можна було забезпечити шляхом приводу. Для застосування найсуворішого запобіжного заходу підстави були відсутні, оскільки з факту неявки не можна було зробити висновок про можливе ухилення обвинуваченого від слідства або перешкоджання встановленню істини у справі.

Як свідчить вивчення практики, застосування запобіжного заходу, зокрема взяття під варту, нерідко обґрунтовується даними про неодноразову неявку підозрюваного, обвинуваченого, доставляння його приводом. Таке розуміння підстави застосування запобіжного заходу не ґрунтується на законі. Якщо відсутні дані про можливе ухилення підозрюваного, обвинуваченого від дізнання і слідства, якщо його неявки не викликані прагненням сховатися від органів розслідування, то у такому випадку може бути застосований тільки привід.

Ухилення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого від слідства і суду передбачає переховування цих осіб від органів досудового розслідування, суду, тобто умисне залишення ними місця проживання або тимчасового знаходження, неможливість встановлення їх місцеперебування.

За ступенем очевидності наміру до ухилення від слідства і суду фактичні дані можна умовно поділити на дві групи. Перша - це дані, які прямо вказують на існування у підозрюваного, обвинуваченого. підсудного, засудженого умислу на ухилення від слідства і суду. Умисел може бути встановлений більш менш достовірно, виходячи з поведінки особи. Наприклад, посягання на втечу, зміна місця постійного проживання, раптове звільнення з місця роботи, приготування засобів до переховування тощо у достатній мірі свідчать про намір ухилитися від слідства (дізнання) і суду. Друга група містить дані з меншим ступенем визначеності. Це - відсутність постійного місця проживання, відсутність перевірених даних, які встановлюють особу підозрюваного, обвинуваченого. Саме таким чином розуміє ці дані і законодавець, зазначивши їх у ст. 106 КПК поряд зі спробою втечі, при якій намір ухилитися від дізнання і слідства досить виразний.

Перешкоджання встановленню істини у справі. Значно рідше як підстави для обрання запобіжного заходу виступають фактичні дані, які вказують на те, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений може перешкодити встановленню істини у справі. У процесуальній літературі вірно зазначено, що перешкоджання встановленню істини у кримінальній справі охоплює лише такі дії з боку зазначених осіб, які є незаконними, і тільки такі дії попереджаються або припиняються за допомогою запобіжних заходів. Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений використовують для захисту від підозри або обвинувачення законні засоби, це не може потягнути за собою застосування щодо них запобіжних заходів. А тому неправильно обґрунтовувати обрання запобіжного заходу, скажімо, невизнанням обвинуваченим вини у вчиненні злочину, відмовою від дачі показань, дачею очевидно неправдивих показань, їх неодноразовою зміною тощо. У жодному разі обрання запобіжного заходу не може бути обґрунтовано інтересами розслідування [21, с.23-24; 73, с.61; 117, с.280].

Важливим є і визначення того, які саме незаконні дії по перешкоджанню встановленню істини дають достатні підстави для застосування запобіжних заходів, оскільки закон переліку таких дій не наводить. На наш погляд, про можливе перешкоджання встановленню істини з боку підозрюваного, обвинуваченого можна говорити у тому випадку, коли є фактичні дані, які свідчать про те, що ці особи можуть сховати, знищити або сфальсифікувати речові докази або документи, а також схилити співучасників, свідків, потерпілих до дачі неправдивих показань або до відмови від дачі показань. Підставами застосування запобіжних заходів можуть бути не лише дії, які вже вчинені підозрюваним, обвинуваченим, але й дані, які свідчать про можливість їх вчинення.

У дещо іншому аспекті необхідно розглядати питання щодо можливого впливу підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого на експертів, спеціалістів, перекладачів, осіб, які провадять дізнання, слідчих, працівників органів прокуратури і суду. Посадові особи правоохоронних органів та інші названі особи потребують процесуальних засобів захисту лише від злочинних дій названих осіб. Аналіз практики доводить, що запобіжний захід, і як правило у вигляді взяття під варту, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, коли вплив на названих осіб здійснюється шляхом вчинення ними злочинних дій або за наявності даних, які свідчать про можливість вчинення таких дій. Це - дача хабара або спроба дачі хабара посадовій особі, погроза вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень, знищенням майна, яка адресована посадовій особі, погрози на адресу членів сім'ї, близьких родичів посадових осіб.

Оскільки такі дії підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого визнані кримінальним законом як злочини (статті 377-379, 386 КК та ін.), то безпосередньою метою застосування запобіжних заходів у цьому випадку буде попередження злочинної діяльності цих осіб. При цьому усувається і небезпека перешкоджання встановленню істини у справі, і одночасно забезпечується особиста безпека посадової особи і її сім'ї. Дані, які свідчать про можливість вчинення підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, засудженим таких злочинів, уже є достатньою підставою для застосування запобіжного заходу, незалежно від мети, яку вони переслідують (перешкодити встановленню істини або помститися). У зв'язку з цим ми вважаємо неточною думку про те, що вплив підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого на експертів, представників органів прокуратури, міліції і суду є підставою для обрання запобіжного заходу з метою усунення спроб перешкодити встановленню істини [23, с.59; 24, с.18], а підтримуємо думку Г.П. Івлієва, що у цьому випадку слід говорити про попередження злочинної діяльності цих осіб [48, с.94-95].

При цьому слід мати на увазі, що дії підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого щодо перешкоджання встановленню істини можуть мати опосередкований характер. Наприклад, вплив може бути здійснений на близьких, родичів свідків, потерпілих, співучасників, а також через знайомих і родичів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого на перерахованих осіб. Проте, якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений не брав ніякої участі у перешкоджанні встановленню істини, яке здійснюється іншими особами, то обрання відносно нього запобіжного заходу є неможливим.

Продовження злочинної діяльності. Фактичні дані, які свідчать про небезпеку продовження підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, засудженим злочинної діяльності можуть бути досить різноманітними. Серед них більшість складають дані, які свідчать про вчинення нового злочину. Вивчення практики показало, що найбільш часто про можливість вчинення нового злочину свідчать погрози цих осіб вчинити злочин; вчинення декількох злочинів протягом короткого терміну; вчинення підозрюваним, обвинуваченим, підсудним нового злочину або адміністративного правопорушення під час провадження у справі; таке ставлення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного до вчиненого злочину, яке свідчить про збереження у нього злочинних намірів.

На практиці як підстава застосування запобіжного заходу з метою припинення злочинної діяльності, попередження ухилення від слідства і суду, а також перешкоджання встановленню істини розглядається зв'язок підозрюваного, обвинуваченого, підсудного зі злочинними угрупованнями. Це можна пояснити наявністю у таких осіб більших можливостей для вчинення незаконних дій. Даними про особу підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, які свідчать про можливість вчинення ним злочину, можуть бути негативні характеристики, алкоголізм, наркоманія тощо.

Ми не можемо погодитись з В.О. Давидовим з приводу того, що усі фактичні дані, які свідчать про продовження обвинуваченим злочинної діяльності, вказують лише на можливість вчинення нового злочину [23, с.64-66]. Запобіжний захід може бути застосований з метою припинення триваючих і продовжуваних злочинів, а також для попередження настання можливих негативних наслідків вчиненого злочину. Злочинний результат, якого не було досягнуто, може спонукати підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого до вчинення дій, спрямованих на його досягнення. Наприклад, під час розслідування справи про незаконне виготовлення, зберігання та збут наркотичних засобів незастосування запобіжного заходу дозволить обвинуваченому здійснити продаж тих наркотичних засобів, які не були виявлені і вилучені правоохоронними органами.

Отже, при обранні конкретного виду запобіжного заходу для того, щоб попередити продовження злочинної діяльності, слід керуватися комплексом обставин, які характеризують вчинений злочини, особу підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, умови, в яких він перебуває.

Необхідність забезпечення виконання процесуальних рішень. Закон передбачає можливість застосування запобіжного заходу за наявності фактичних даних, які свідчать про необхідність забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, засудженим процесуальних рішень. Забезпечення виконання процесуальних рішень шляхом застосування запобіжного заходу є необхідним для попередження ухилення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого від виконання тих рішень органів досудового розслідування та суду, які є обов'язковими. Ухилення зазначених осіб від виконання процесуальних рішень створює значні труднощі для процесу розслідування і встановлення істини у справі, небезпеку вчинення ними нових злочинів.

Стаття 150 КПК передбачає ряд обставин, які мають бути враховані при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу поряд з обставинами, зазначеними у ст.148 КПК. Недостатня чіткість закону у питанні щодо того, як саме необхідно враховувати ці обставини, потребує визначення їх можливого впливу на обрання запобіжного заходу.

По-перше, перераховані у ст.150 КПК фактичні обставини можуть виступати як підстави застосування запобіжного заходу. Так, відсутність постійного місця роботи, судимість, зловживання спиртними напоями або вживання наркотичних засобів можуть вказувати на можливе ухилення підозрюваного, обвинуваченого від дізнання, слідства та суду, вчинення ним інших злочинів і тощо. Таке значення цих обставин підтверджується і практикою застосування запобіжних заходів.

За результатами дослідження 85 кримінальних справ висновок про необхідність застосування взяття під варту як запобіжного заходу у 73 з них був зроблений на підставі сукупності даних про відсутність у підозрюваного, обвинуваченого постійних занять, про відсутність постійного місця проживання, наявність судимостей. При цьому враховувалися негативні характеристики з місця проживання і місця роботи. У таких випадках ці дані співпадають за своїм значенням з даними, передбаченими ст. 148 КПК, тобто виступають як підстави застосування запобіжного заходу.

Той факт, що зазначені у ст.150 КПК обставини у певних випадках можуть входити як підстави застосування запобіжного заходу у конструкцію ст. 148 КПК, викликаний різним проявом впливу цих обставин на обрання запобіжного заходу. Одним з проявів такого впливу і слід вважати їх визнання як підстав застосування запобіжних заходів, враховуючи при цьому, що в такому випадку їх значення вже перебуває за межами ст.150 КПК. З.Ф. Ковріга заперечує таке значення обставин, перерахованих у ст.150 КПК [59, с.62-63]. Але вона є непослідовною, оскільки все ж таки визнає, що деякі дані про особу можна виділити як самостійну підставу застосування запобіжного заходу [59, с.51].

По-друге, фактичні дані, перераховані у ст. 150 КПК, сприяють найбільш доцільному вибору виду запобіжного заходу. За умови врахування тяжкості злочину, особи підозрюваного, обвинуваченого, пом'якшуючих або обтяжуючих обставин можливо застосування більш суворого або менш суворого запобіжного заходу.

По-третє, зазначені обставини можуть усунути необхідність застосування запобіжних заходів, навіть у випадку наявності фактичних даних, які свідчать про можливе ухилення від дізнання, слідства та суду. Наприклад, інвалідність підозрюваного, обвинуваченого, перебування на їх утриманні малолітніх дітей, тяжкий стан здоров'я та ін. Ці й інші дані нерідко наводяться слідчими для обґрунтування рішення про обрання запобіжного заходу, не пов'язаного з ізоляцією особи.

Врахування різноманітних даних про злочин, особу підозрюваного, обвинуваченого має важливе значення для забезпечення справедливості застосування запобіжного заходу, оскільки вони дозволяють уникнути формального обрання запобіжного заходу. Необхідність застосування запобіжного заходу наявна лише тоді, коли поряд з передбаченими ст.148 КПК даними встановлена також відсутність будь-яких обставин, які можуть виключити доцільність застосування запобіжного заходу. Такими обставинами і є, у першу чергу обставини, перераховані у ст.150 КПК. Перелік цих обставин може бути продовжений, наприклад, обставинами, які пом'якшують покарання, тяжкою хворобою або смертю єдиного працюючого члена родини, якщо підозрюваним або обвинуваченим є вагітна жінка, одинока матір або батько тощо.

З метою більш повного відображення кола зазначених обставин вважаємо за доцільне запропонувати змінити редакцію ст. 150 КПК, додавши після слів «враховуються тяжкість» слова «та інші дані про», відповідно замінивши слово «злочину» на «злочин».

По-четверте, слід мати на увазі, що обставини, перераховані у ст. 150 КПК, можуть і не впливати на обрання запобіжного заходу. Цей факт має важливе значення, оскільки нерідко обґрунтування обрання запобіжного заходу обмежується загальними визначеннями, які не несуть у собі будь-якого конкретного змісту. Наприклад, “з урахуванням особи обвинуваченого”, “беручи до уваги тяжкість вчиненого злочину” і т.п. При такому обґрунтуванні не зрозуміло, які якості особи вплинули на обрання запобіжного заходу, у чому саме виражена тяжкість злочину. Для практичних працівників нерідко такі обставини, як тяжкість вчиненого злочину, судимість, відсутність постійного місця проживання набувають значення підстав застосування запобіжного заходу, незалежно від того, який вплив ці обставини можуть здійснити на майбутню поведінку підозрюваного, обвинуваченого.

Ухилення підозрюваного, обвинуваченого від дізнання, слідства та суду, продовження ним злочинної діяльності або перешкоджання встановленню істини можуть бути настільки яскраво виражені у поведінці особи, що вплив обставин, перерахованих у ст.150 КПК, на прийняття рішення про обрання запобіжного заходу практично відсутній. Однією з помилок, яка зустрічається під час застосування запобіжного заходу є те, що слідчий, занадто збільшує значення окремих даних (позитивні характеристики підозрюваного, обвинуваченого, наявність постійної роботи, постійного місця проживання) і обирає підозрюваному, обвинуваченому запобіжний захід, не пов'язаний з ізоляцією. Це призводить до вчинення нових злочинів, до ухилення підозрюваного, обвинуваченого від слідства тощо [66, с.14].

Аналіз чинного КПК дозволяє сформулювати такі загальні правила застосування запобіжних заходів:

1) запобіжний захід може бути застосовано тільки у порушеній кримінальній справі й лише за наявності до того підстав;

2) при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, крім підстав, зазначених у ст. 148 КПК, враховують також інші обставини, зокрема, тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюють або обвинувачують особу; її вік, стан здоров'я; сімейний і матеріальний стан; вид діяльності; місце проживання та інші обставини, що її характеризують (ст. 150 КПК);

3) запобіжний захід може бути обраний тільки органом дізнання, слідчим, прокурором, судом (суддею);

4) запобіжний захід не може бути суворішим, ніж покарання за статтею, за якою особу обвинувачують (наприклад, взяття під варту застосовують у справах про злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки - ч.1 ст.155 КПК);

5) запобіжний захід обирається, як правило, щодо обвинуваченого, підсудного, засудженого, а у разі його обрання щодо підозрюваного - обвинувачення йому має бути пред'явлене не пізніше 10 діб з моменту застосування запобіжного заходу (ч.4 ст.148 КПК);

6) запобіжний захід застосовується тільки щодо належного суб'єкта (наприклад, запобіжні заходи не застосовуються щодо неповнолітнього, який не досяг віку кримінальної відповідальності);

7) щодо однієї особи може бути застосовано тільки один запобіжний захід. Однак це не заперечує можливості одночасного застосування іншого заходу процесуального примусу (наприклад, обвинуваченого, щодо якого обрано підписку про невиїзд, можна усунути від посади, яку він обіймає);

8) запобіжний захід застосовують і замінюють на інший за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або за ухвалою суду, а взяття під варту - виключно за постановою судді або за ухвалою суду;

9) запобіжний захід скасовують або замінюють, якщо вже немає потреби в раніше обраному запобіжному заході;

10) запобіжний захід, крім взяття під варту, обраний прокурором, може бути скасовано або замінено слідчим (органом дізнання) лише за згодою прокурора;

11) запобіжний захід може бути змінено у випадках, якщо:

-- його обрано необґрунтовано або незаконно, але є підстави для
обрання іншого заходу;

-- суттєво змінилися обставини, що їх було враховано при обранні
запобіжного заходу (наприклад, змінилася кваліфікація злочину, стан здоров'я обвинуваченого);

12) запобіжний захід скасовують:

-- при закритті кримінальної справи (ч.1 ст.214 КПК);

-- при постановленні виправдувального вироку (ч.9 ст.335 КПК). Якщо підсудний перебуває під вартою, то суд негайно звільняє його з-під варти в залі судового засідання (ст.342 КПК);

-- при постановленні вироку, яким підсудного звільнено від відбування покарання або засуджено до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі [107, с.85-86].

2.2 Порядок застосування запобіжних заходів особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором

До числа запобіжних заходів, що можуть бути застосовані за рішенням особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора належать підписка про невиїзд, особиста порука, порука громадської організації чи трудового колективу, застава, нагляд командування військової частини, відання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи.

Розглянемо порядок їх застосування вищеназваними органами і посадовими особами більш детально.

Підписка про невиїзд очолює перелік передбачених КПК запобіжних заходів, а тому вважається найбільш м'яким серед них. Поширеність застосування цього виду запобіжного заходу відповідає сучасним тенденціям гуманного ставлення держави до громадян, у тому числі і тих, що порушили кримінальний закон. Перш за все, це стосується осіб, вина яких ще не встановлена вироком суду. Як закликав Б. Чезаре, не слід мучити обвинуваченого, тому що не слід мучити невинуватого, а за законом той є невинуватим, чия вина у злочині ще не доведена [7, с.98].

За результатами вивчення 85 кримінальних справ підписка про невиїзд складає у середньому від 37 до 58% загальної кількості обраних у цих кримінальних справах запобіжних заходів. Порушення підписки про невиїзд мало місце у 5,8% випадків, що свідчить про її достатньо високу ефективність.

Використання у сучасному кримінальному процесі підписки про невиїзд має свою історію. Так, Устав кримінального судочинства 1864 р. (статті 76, 415) передбачав підписку про не відлучення обвинуваченого, яка полягала в тому, що йому не дозволялось відлучатись з того міста чи дільниці, де проводилось слідство, здійснювалось провадження у справі. Тобто, обвинувачений мав перебувати у тій місцевості, де здійснювалось судочинство, навіть якщо місце його проживання знаходилось в іншому місці [81, с.57]. Аналогічні заходи у дещо зміненому виді передбачались і більш пізнім законодавством. У період чинності КПК УРСР 1923 р. сутність підписки про невиїзд пов'язувалась з відібранням у обвинуваченого зобов'язання не відлучатись з обраного ним чи визначеного слідчим місця проживання без дозволу слідчого чи суду.

У сучасному кримінально-процесуальному законодавстві це питання вирішується інакше. Чинний КПК, виходячи з положень Конституції України про права та свободи громадян, не зобов'язує обвинуваченого (підозрюваного, підсудного, засудженого) оселятись у тій місцевості, де здійснюється провадження у справі.

Відповідно до ст. 151 КПК підписка про невиїзд - це запобіжний захід, суть якого полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого обов'язку не відлучатися з місця постійного проживання або з місця тимчасового перебування без дозволу органу дізнання, слідчого, прокурора, суду (судді).

Під місцем постійного проживання слід розуміти той населений пункт, у якому обвинувачений за певною адресою має постійне житло, зареєстрований і проживає. Місце тимчасового знаходження -- це місце, в якому він перебуває у зв'язку з відрядженням, хворобою, відпусткою, навчанням тощо.

Закон не передбачає права органу дізнання, слідчого, прокурора, судді і суду при обранні підписки про невиїзд визначати місце проживання обвинуваченому на період провадження в справі. Він надає їм лише право заборонити обвинуваченому залишати місце постійного проживання чи тимчасового знаходження без їх дозволу.

Дозвіл на залишення місця проживання є необхідним у випадках постійного чи тимчасового переїзду до іншого населеного пункту або іншої місцевості. При переїзді в межах місця проживання (в зв'язку з одержанням, наймом, обміном квартири тощо), вказаного в підписці, дозвіл не потрібен, але про зміну адреси обвинувачений повинен повідомити орган, у провадженні якого знаходиться справа.

Дозвіл на постійний або тимчасовий виїзд з місця проживання чи відмова в цьому оформляються мотивованою постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді чи ухвалою суду. Постанова про відмову в задоволенні клопотання може бути оскаржена обвинуваченим у загальному порядку.

Підставою для застосування підписки про невиїзд, як і всіх інших запобіжних заходів, є обставини, зазначені у ч.2 ст.148 КПК, про які йшлося у попередньому підрозділі цієї роботи. Спеціальних підстав для застосування цього запобіжного заходу закон не передбачає. Разом з тим, на наш погляд, при вирішенні питання про його обрання варто враховувати такі положення: по-перше, підписка про невиїзд не може бути застосована до осіб, які не мають визначеного (постійного або тимчасового) місця проживання; по-друге, цей запобіжний захід доцільно застосовувати відносно обвинуваченого у вчиненні злочину, що не представляє собою великої суспільної небезпеки, однак це не виключає його використання у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини за відсутності підстав вважати, що, залишаючись на волі, обвинувачений ухилиться від слідства та суду чи перешкоджатиме встановленню істини у справі; по-третє, недоцільним є застосування підписки про невиїзд і відносно осіб, трудова діяльність яких пов'язана з тривалими поїздками, не застосовується вона і щодо військовослужбовців строкової служби, що перебувають на казарменому утриманні.

При вирішенні питання про застосування саме цього виду запобіжного заходу необхідно враховувати, що він має бути достатнім для того, аби не ставити під загрозу безпеку потерпілого та інших учасників кримінального процесу. Обраний з урахуванням цієї обставини запобіжний захід має виступати гарантією недоторканності і захищеності їх життя, здоров'я, власності та інших благ від неправомірного впливу обвинуваченого, водночас забезпечивши активну участь потерпілого як суб'єкта обвинувачення, а також інших осіб у провадженні по кримінальній справі.

Процесуальний порядок застосування підписки про невиїзд:

-- складання органом дізнання, слідчим, прокурором, суддею
постанови, а судом -- ухвали про обрання цього запобіжного заходу (див. Додаток А);

-- оголошення постанови суб'єктові, щодо якого обрано підписку про невиїзд, і роз'яснення йому відповідних прав та обов'язків;

-- відібрання підписки (окремого документа), в якій вказується місце та дата її відібрання, прізвище, ім'я, по батькові, адреса обвинуваченого, зміст зобов'язання, оголошення про наслідки порушення. Цей документ підписують обвинувачений і особа, котра відібрала підписку (див. Додаток Б).

КПК не встановлює строк, що обмежує застосування підписки про невиїзд. Вона діє до закінчення провадження у справі, або до її зміни чи скасування. Підписка про невиїзд, як і будь-який інший запобіжний захід, припиняє свою дію у разі повного чи часткового (відносно особи, до якої вона застосована) закриття кримінальної справи.

Слід звернути увагу на те, що порушення підписки про невиїзд може мати місце як за наявності, так і за відсутності поважних причин. Зміна запобіжного заходу на більш суворий на цій підставі, очевидно, може відбуватись тільки при його порушенні без поважних причин, коли обвинувачений умисно ухиляється від слідства та суду. При відлучці з поважних причин, які мають невідкладний характер, якщо обвинувачений не мав можливості у відповідному порядку вирішити зі слідчим (судом) питання про можливість залишення місця проживання з подальшим повідомленням про це, застосовувати до нього санкції не варто. До таких причин можна віднести, зокрема, терміновий виїзд на поховання близького родича, необхідність надання термінової допомоги хворому та інші обставини, що заслуговують на увагу, коли своєчасне отримання дозволу було неможливим у зв'язку з об'єктивними негативними обставинами.

У сучасній юридичній літературі обговорюється питання про підвищення ефективності підписки про невиїзд. Як один із заходів, спрямованих на його вирішення, пропонується встановити режим поведінки обвинуваченого (підозрюваного, підсудного, засудженого), до якого застосована підписка про невиїзд, з певними додатковими обмеженнями, наприклад, обов'язком періодично реєструватись у слідчого. Подібна практика існує у США, де обвинувачений, до якого застосована застава, зобов'язаний у встановлений для нього час відмічатись особисто чи по телефону у поліцейському відділку [122, с.147].

Слід звернути увагу на те, що підписка про невиїзд надає можливість особі, що вчинила злочин, ще до закінчення досудового розслідування чи вирішення справи по суті вжити заходів до примирення з потерпілим, відшкодування завданої матеріальної шкоди та компенсації шкоди моральної тощо. Крім того, перебуваючи на волі, обвинуваченому легше підготуватись до захисту, контактувати зі своїм захисником, збирати і подавати докази своєї невинуватості і т.п. Можна вважати, що ці обставини позитивно відображаються не тільки на забезпеченні прав самого обвинуваченого, а й осіб, які постраждали від злочину, надаючи їм можливість отримати відшкодування та компенсацію завданої шкоди.

Особиста порука - це запобіжний захід, суть якого полягає у взятті на себе особами, що заслуговують на довіру, поручительства за належну поведінку та явку обвинуваченого за викликом і обов'язку забезпечити за необхідності доставляння його до органів дізнання, досудового слідства чи до суду за першою про те вимогою.

Особиста порука належить до запобіжних заходів, при застосуванні яких велику роль відіграє соціально-психологічний фактор. Досягнення завдань, що стоять перед цим запобіжним заходом забезпечується перш за все шляхом морально-особистісного впливу поручителів на обвинуваченого (підозрюваного, підсудного, засудженого).

Відповідно до ст. 152 КПК умови застосування особистої поруки такі:

1)поручителями можуть бути громадяни з високими моральними якостями, які чесно ставляться до праці та виконання громадських обов'язків, через що мають авторитет у колективі чи за місцем проживання, а також користуються повагою в обвинуваченого і можуть завдяки цьому забезпечити його належну поведінку;

2) кількість поручителів визначає орган дізнання, слідчий, суддя чи суд, але їх не може бути менше двох;

3) цей запобіжний захід може бути застосовано тільки за клопотанням чи за згодою поручителів.

Активна участь родичів обвинуваченого та інших осіб, які виступають у ролі поручителів, у реалізації цього запобіжного заходу і та відповідальність, яка на них покладається у зв'язку з цим, вимагають надання ним додаткових процесуальних гарантій.

Одним з процесуальних засобів, що забезпечує права та законні інтереси поручителів, є вимога закону про роз'яснення ним сутності підозри чи обвинувачення і попередження про можливість відповідальності при порушенні обвинуваченим своїх обов'язків щодо явки за викликами та належної поведінки.

Реалізація запобіжного заходу - особиста порука є неможливою без взаємодії поручителів з органами, що обрали цей запобіжний захід, що дозволяє здійснювати реальний вплив на поведінку особи, попереджати її можливі неправомірні дії.

Крім цього, важливою гарантією прав і законних інтересів поручителів є надана їм законом можливість відмови від взятого на себе поручительства. У такому випадку відбувається заміна поручителя або застосування іншого запобіжного заходу, якщо до того є підстави.

У відповідності із законом поручитель зобов'язаний слідкувати за поведінкою обвинуваченого. У зв'язку з цим поручителі попереджаються про відповідальність за те, що у разі невиконання своїх обов'язків на них, відповідно до ч.2 ст.152 КПК може бути судом накладене грошове стягнення у розмірі до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за правилами, встановленими ст. 153 КПК.

Положення про зазначену вище кримінально-процесуальну відповідальність поручителів слід віднести до додаткових гарантій дотримання ними своїх обов'язків і обов'язків особи, за яку вони поручились, під загрозою настання матеріального стягнення.

Таким чином, процесуальний порядок застосування особистої поруки є таким:

-- громадяни, які виявили бажання взяти на себе обов'язок із забезпечення належної поведінки обвинуваченого і його явки до відповідних органів, подають до органів дізнання, слідчого, прокурора чи суду відповідну заяву;

-- перевірка даних про особу поручителів і їх відносини з обвинуваченим (за необхідності може бути витребувано характеристики на поручителів, довідки, що додають до справи);

-- складання постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді особистої поруки;

-- кожний поручитель дає письмове зобов'язання про те, що він забезпечить належну поведінку обвинуваченого і його явку до органів дізнання, слідчого, прокурора, суду. Одночасно поручителям повідомляють про суть справи, а також попереджають про те, що коли обвинувачений порушить цей запобіжний захід, то на них може бути накладено грошове стягнення до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;