Министерство образования и науки Республики Казахстан

Евразийский Национальный Университет

имени Л.Н. Гумилева

ДОКЛАД

По дисциплине: «Уголовное право Республики Казахстан и ЗС»

На тему: «Анализ источников уголовного права Федеративной республики Германия и республики Казахстан»

Выполнила:

Сыздыкова Сауле

группа МПр - 24

Проверила:

Сейпешева. А.Ю

Астана 2008



Содержание

Введение

1. Анализ источников уголовного права Федеративной Республики Германия и республики Казахстан

1.1 Общая характеристика источников уголовного права РК

«Яса» и «Их цааз»

«Право в Улуг Улусе»

«Адат - обычное право казахов»

Свод законов «Жетi Жар?ы» и «?асым ханны? ?ас?а жолы»

1.2 Общая характеристика источников уголовного права ФРГ.

1.2.1 «Варварские правды» и «Салическая правда»

1.2.2 «Саксонское зерцало» и «Золотая Булла»

1.2.3«Каролина»

1.3 Романо-германская правовая семья.

2. Уголовное право Германии нового времени

2.1 Уголовное Уложение 1871 г. и Уголовно-процессуальный Кодекс 1877 г.

2.2 Система Общей части Уголовного Кодекса ФРГ

2.3 Принципы уголовного права ФРГ

3. Сравнительный анализ уголовного права Германии и Казахстана

3.1 Определение основных понятий и принципов по современному Уголовному Кодексу Германии и Казахстана

3.1.1 Преступное деяние - понятие, классификация, признаки по современному Уголовному Кодексу Германии

a) Вина

b) Субъект преступного деяния

c) Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность

d) Стадии преступного деяния

3.2 Преступное деяние - понятие, классификация, признаки по Уголовному Кодексу РК

3.2.1.Преступное деяние - понятие, классификация, признаки

a) Вина

b) Субъект преступного деяния

c) Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность

d) Стадии преступного деяния

3.3. Наказание - понятие, виды, система наказаний по современному Уголовному Кодексу Германии

3.3.1 Понятие, виды и система наказаний

3.3.2 Назначение наказания

3.3.3 Меры исправления и безопасности

3.4 Наказание - понятие, виды, система наказаний по Уголовному Кодексу РК

3.4.1 Понятие и система наказаний

3.4.2 Назначение наказания

Заключение

Список использованной литературы



1. Анализ источников уголовного права Федеративной Республики Германия и республики Казахстан

1.1 Общая характеристика правовой системы и источников уголовного права РК

1.1.1 «Яса» и «Их цааз»

Создание любого государства сопровождается болезненными социально-политическими процессами, сменой политических институтов, изменениями в социальной структуре общества, и наверное самое немаловажное, метаморфозами в психологии и общественном сознании граждан этого государства. А эти процессы должны были регулироваться государством через свои институты и механизмы. Вполне естественно, что в этой ситуации особо актуализировалась роль нрава.

Вплоть до 1920-х гг. на территории современного Казахстана господствовала система обычного права (адат). Оно существовало преимущественно в устной форме, что было естественно при почти сплошной неграмотности населения. Обычное право отличалось архаичностью и противоречивостью, его нормы соответствовали потребностям патриархального общества кочевников-скотоводов. Наиболее значительная до присоединения Казахстана к России кодификация обычаев была предпринята при Тауке-хане (1680-1718 гг.). Созданная им Жеты-Жаргы (Семь уложений) не была писаным правом, а представляла собрание устных пословиц и изречений, которые обязан был знать каждый бий-судья, старшина и аксакал казахских родов, отделений и аулов. Основой послужили такие источники права как «Яса» «Их таиз» ранее действовавшие на территории Казахстана, во времена Монгольской Империи, соответствующим образом повлияла на право также и мусульманская идеология, после принятия ислама в Золотой Орде. Первые попытки кодификации обычного право были предпринята Касым ханом, Есим Ханом и Тауке Ханом. На территории Казахстана исторически сложилась система кочевого и полукочевого хозяйствования. Поэтому, суровый и специфичный быт скотовода определяли не только природные условия, но и социально-экономические и политические особенности развития общества. В связи с этим социальные слои, в своем политическом развитии отдавали приоритет не только государственным законодательным актам, но и устоявшимся нормам традиций, обычаев, веровании и правилам морально-этического характера, которые мы в совокупности называем обычным правом - "адат".

Нормы обычного права, в том числе и Жеты-Жаргы, постоянно пополнялись и видоизменялись в процессе судебной деятельности ханов, султанов и особенно биев-судей, решения наиболее авторитетных из которых становились обязательными прецедентами. Одной из форм правотворческой деятельности биев-судей были положения нескольких биев (Ереже) о том, какими именно нормами обычного права они будут руководствоваться при рассмотрении определенных судебных дел. Такие Ереже становились источниками права.

Посредством судебных прецедентов и Ереже казахские Бии внесли в обычное право (под влиянием мусульманского духовенства) некоторые нормы шариата, жестоко каравшие за отступления от требований ислама.

В советский период в Казахстане была фактически осуществлена рецепция социалистического права РСФСР и до конца 1980-хгг. официальная правовая система Казахской ССР копировала право других союзных республик.

Как и в других бывших советских республиках, правовая система Казахстана переживает коренную трансформацию с начала 1990-х гг. Провозглашенные принципы реформ: идеологический и политический плюрализм, социально ориентированная рыночная экономика, расширение прав и свобод личности и укрепление их гарантий.

По темпам правовых реформ Казахстан занимает одно из первых мест среди бывших советских республик. К 2000 г. здесь принят целый ряд новых кодексов: Гражданский (1994-1999), Уголовный (1997), Уголовно-процессуальный (1997), Уголовно-исполнительный (1997), Гражданско-процессуальный (1999). Некоторые бывшие советские кодексы (о браке и семье, КЗоТ) были заменены новыми кодифицированными законами. Новые кодексы и законы чаще всего концептуально совпадают с соответствующим российским законодательством, поскольку при их создании в качестве основы используются общие модельные акты. В то же время развитие казахстанской правовой системы на современном этапе носит самостоятельный и достаточно творческий, оригинальный характер.

Согласно Конституции (п.1 ст.4) действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и других обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного совета и Верховного суда Республики.

Иерархия источников права в Казахстане определяется Законом "О нормативных правовых актах", принятым 24 марта 1998 г.

Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издать закон (п.3 ст.5 Конституции). Международные договоры, признанные Конституционным советом не соответствующими Конституции Республики Казахстан, не могут быть ратифицированы и введены в действие.

Уголовный закон - это нормативный акт, принимаемый Парламентом РК, устанавливающий общие положения уголовного права, определяющий, какие общественно опасные деяния являются преступлениями и устанавливающий за них наказания, регламентирующий основания освобождения от уголовной ответственности и наказания. Уголовное законодательство Республики Казахстан кодифицировано, и основным уголовным законом является УК РК. Он был принят 16 июля 1997 года и вступил в силу с 1.01.1998 г.

Уголовный закон является единственным источником уголовного права, если речь идет о формальном источнике, т.е. в соответствии с формой документа. Это вытекает из содержания ст. 3 УК. Положения УК являются обязательными и непреложными, соблюдение которых является обязанностью должностных лиц и всех граждан. Но статьи уголовно-правового характера можно обнаружить и в Конституции РК (запрет на выдачу иностранному государству гражданина РК; об обратной силе; о смертной казни; о запрете аналогии закона). Это так называемый материальный (по содержанию) источник уголовного права. К этому же характеру источника можно отнести и нормы международного права, касающиеся уголовно-правовых вопросов (различного рода Конвенции); также в соответствии со статьей 4 Конституции Республики Казахстан постановления Верховного Суда РК, имеющие нормативный характер, являются одним из источников права. Это означает, что они имеют юридическую силу на всей территории нашей страны и обязательны для исполнения всеми учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами.

Образование Великого Монгольского государства и его владений в начале XIII в. вызвало необходимость выработки общих, закрепленных письменно правовых норм и законодательных уложений для управления обширной державой. К реализации этой цели было приспособлено обычное право, подвергшееся кодификации и изменениям, отвечающим новым условиям. Свод законов и установлений получил название «Великая Яса» или просто «Яса» Чингисхана.

Яса (более полная форма «ясак»; монгольское - дзасак, йосун) означает «постановление», «закон». «Яса» Чингисхана - санкционированный Чингисханом монгольский свод законов и установлений. Новое законодательство формировалось десятилетия, с одной стороны, долго, а с другой - моментально. Для всех монгольских племен Чингисова улуса «Яса» была опубликована, как полагают, на Великом курултае в 1206 году, одновременно с провозглашением Темучина Чингисханом всей Великой степи. Но и после этого «Яса» дополнялась и расширялась.

Наиболее подробные сведения о постановлениях «Ясы» мы находим у персидского историка XIII в. Джувейни и египетского писателя XV в. Макризи. По словам Джувейни, «Яса» Чингисхана была написана уйгурским письмом на свитках (тумар) и называлась «Великою книгою ясы» (йаса-намейи-бузург). Эти свитки хранились у наиболее авторитетных царевичей - знатоков «Ясы»; при вступлении нового хана на престол, отправлении большого войска, созыве собрания царевичей для обсуждения государственных дел и их решений приносили эти свитки, и на их основании вершились дела. «Яса» не сохранилась в подлиннике и известна лишь в отрывках и сокращенных изложениях у Джувейни, Рашид ад-Дина, Вассафа, Ибн Баттуты, Г. Абу-л-Фараджа, Макризи и т.д.

Из сохранившихся фрагментов можно сделать заключение, что основной задачей постановлений Чингисхана было создание новой системы права, которая отвечала бы запросам и потребностям модернизирующегося общества.

В частности, В.А. Рязановский, занимавшийся исследованием Великой Ясы Чингисхана, писал: "Слово Яса означает запрет, устав, закон... Великая Яса представляет письменный законодательный памятник, изданный Чингисханом*. Академик Б.Я. Владимирцов в книге Чингисхан (1922 г.) писал: "Чингисхан... оставил своим преемникам громадную империю и руководящие начала ее устройства, которые и были изложены им в его установлениях, Джасаке и его Изречениях - Билике». По мнению калмыцкого историка Эренжина Хара-Давана, Большой Джасак Чингисхана как бы состоял из двух крупных разделов.

Таким образом, в «Ясе» оказалось возможным закрепить и кодифицировать обычное право и народные обычаи и воззрения. Все это вылилось в форму «Великой Ясы», которая включает в себя два крупных раздела:

1) «Билик» - сборник изречений самого Чингисхана, который содержал в себе мысли, наставления и решения законодателя. Они могли быть как общего, теоретического характера, так и в качестве

высказанных им суждений по поводу конкретных случаев;

2) собственно «Яса» - это свод положенных законов, военных и гражданских, с установлением ответственности за их неисполнение.

Ряд исследователей XIX в., как, например, профессора И. Березин и В. Васильев, смешивали билики Чингисхана с «Ясой». Известный востоковед П. Мелиоранский в 1901 г. подверг билики Чингисхана специальному исследованию и установил, что разница между содержанием «Ясы» и «Биликами» Чингисхана состояла в том, что в «Ясе» перечислялись и описывались разные проступки и преступления, указывались наказания, которым должно было подвергать виновных, а в «Биликах» определялся самый порядок следствия и судопроизводства в монгольском суде.

Иными словами, «Яса» представляла собой узаконенное предписание, которому должны были строго следовать Чингизиды, следовательно, и их подданные, а «Билик» являлся своего рода процессуальным кодексом, согласно которому вершился суд над нарушителями «Ясы» - действующего закона.

Со времени Чингисхана существовал обычай, говорится в «Сборнике летописей» Рашид ад-Дина, чтобы изо дня в день записывали слова хана, причем хан для этой цели часто говорил рифмованной прозой, «складно и со скрытым смыслом».

В «Ясе» - кодексе законов, которые были введены на территории всех улусов, было зафиксировано не безоговорочное подчинение власти, основанной на насилии, а острая необходимость обрести силу для самообороны, при этом даже жертвуя привычной независимостью и личной свободой. На «Ясу» «монголы действительно смотрели как на евангелие или Коран».

«Яса» становится основной политической доминантой степного суперэтноса в борьбе против католического и мусульманского миров до принятия ислама на территории Улуг Улуса.

Без полной копии Великой Ясы нельзя сказать наверняка в каком порядке размещались статьи. Предположительно, что они начинались с преамбулы. Затем, вероятно в порядке, очерченном Джувейни и Аб-уль-Фараджем, излагались общие принципы и статьи о международном праве и организации армии и государства.

Общие предписания

Содержательное деление Великой Ясы может быть предположительно реконструировано на основе имеющихся в различных редакциях фрагментов. Следующие выдержки могут дать его общую идею.

"Следует возвеличивать и уважать чистых, непорочных, справедливых, ученых и мудрых, к каким бы людям они не принадлежа ли; и осуждать злых и несправедливых людей". (Аб-уль-Фарадж, разд. 2)

"Первым является следующее: любите друг друга; во-вторых, не совершайте прелюбодеяние; не крадите; не лжесвидетельствуйте; не предавайте кого-либо. Уважайте стариков и бедных". (Григор из Алканца).

"Он (Чингисхан) запретил им (монголам) есть что-либо в присутствии другого, не приглашая его разделить пищу; он запретил любому человеку есть больше, чем его товарищи". (Макризи, разд. 2)

"Поскольку Чингисхан не принадлежал какой-либо религии и не следовал какой-либо вере, он избегал фанатизма и не предпочитал одну веру другой или не превозносил одних над другими. Напротив, он поддерживал престиж любимых и уважаемых мудрецов и отшельников любого племени, рассматривая это как акт любви к богу". (Джувейни, разд. 2).

"Он приказал уважать все религии и не выказывать предпочтения какой-либо из них". (Макризи, разд. II).

Эта часть Ясы стала основанием монгольской политики религиозной терпимости.

В отличие от западноевропейских монархий и восточных деспотий власть не передавалась по знатности и наследству, монгольского хана выбирали, и тогда он своим авторитетом являл гарантию закона и стабильности в монгольском обществе. Чингисхан сделал из своих подчиненных организацию с общественным императивом: «Будь тем, кем ты должен быть», где все должны были следовать закону, включая хана. И хан являлся для всех своих воинов примером в исполнении «Ясы», иначе монголы отказали бы ему в доверии.

Уголовное законодательство. Яса» Чингисхана, которая возводила всякий проступок, даже простую человеческую халатность или неосторожность в ранг преступления и предусматривала строгое наказание, вплоть до смертной казни, признается «чрезвычайно строгой» даже официальным историком Монгольской империи Рашид ад-Дином.

Уголовное законодательство Ясы главной своею целью имело поддержание мира и порядка в государстве и обществе. Его общее моральное предписание, по Григору Алканцу, заканчивалось следующей санкцией: "Если нарушитель этого будет найден среди них, то преступники подлежат смерти". Итак, хотя финальная цель казалась в широком смысле гуманной, закон утверждался с непреклонной жестокостью.

В целом Яса признавала в качестве преступлений, подлежащих наказанию, следующие группы правонарушений: против религии, морали и установленных обычаев; против хана и государства; и против жизни и интересов отдельной личности.

Главной целью наказания, в понимании Ясы, было физическое уничтожение преступника. Поэтому смертная казнь играет важную роль в этом кодексе. Яса признает временную изоляцию преступника через заключение в тюрьму, депортацию, смещение с должности, а также запугивание через причинение боли или наложение штрафа. В некоторых случаях не только сам преступник, но и его жена, и дети подлежат наказанию.

Смертная казнь предписывалась почти за все виды преступлений. Она следовала за значительную часть преступлений против религии, морали или установленных обычаев; за большинство преступлений против хана и государства; за некоторые преступления против собственности; за третье банкротство; за конокрадство - в случае, когда вор не мог заплатить штраф.

Наказание через тюремное заключение и депортацию предусматривалось за нарушение Ясы членами ханского рода. Каждый офицер военного соединения подлежал разжалованию, если не справлялся со служебными обязанностями. Воины и охотники наказывались путем причинения боли за мелкие проступки против военной дисциплины. Убийство каралось штрафом. За кражу коня преступник подвергался репрессиям, штрафу, или даже смертной казни.

Другим источником, действовавшим на территории Казахстана, является «Их цааз» - монголо-ойратское Уложение 1640 года. Исследователи обычного права казахского народа 18-19 веков, как правило, отмечают, что в это время не было заметного влияния мусульманских духовных и правовых норм на юридические отношения казахов.

«Их Цааз» («Великое Уложение») и «Халха Джирум» («Халхские законы») XVIII века сообщают достоверные сведения об общественных отношениях, о внутренней жизни и быте народа, который для нас интересен тем, что характеризует ближайшего соседа, отношения с которым у казахов развивались на протяжении столетий. Это были столетия войн и сотрудничества, братства и конфронтации. Причины вражды: оба этноса с древнейших времен считали себя лидерами в регионе; искусная политика натравливания степняков друг на друга со стороны могущественных соседей и в определенной степени различие вероисповедания. Объединительными факторами было то, что оба этноса вели в основном одинаковый, кочевой образ жизни; правящей верхушкой с XIII века являлись чингизиды; население в результате тесных контактов в значительной степени перемешалось: вплоть до XVIII века у казахских воинов были джунгарские жены или рабыни, захваченные во время боевых походов. Источником для составления «Их Цааз» явились в основном письменные законодательные памятники - монгольские уложения, принятые ранее на съездах монгольских феодалов, а также некоторые нормы обычного права. Монгольские источники сообщают о специальных помещениях, в которых хранились оригиналы законов. Как предполагают исследователи, вполне возможно, что в ставке монгольских (калмыцких, джунгарских) ханов или в юрте, предназначенной для суда зарго фактически являвшегося законодательным исполнительным органом власти феодалов, действительно хранились оригиналы различных законов и многие из них во время междоусобиц могли затеряться.

«Их цааз» - монголо-ойратское Уложение - создано в 1640 году и является не только юридическим памятником, но и документом внутренней монгольской дипломатии. Главной его задачей было объединение усилий влиятельных феодалов по поддержанию единства и боевой готовности против маньчжурской агрессии. Статья 13 данного Великого уложения свидетельствует о договорном характере этого документа, по которому предусматривалась персональная ответственность монгольских князей за его нарушение:

«Данное уложение никто не должен нарушать, а если кто нарушит, то взять штраф с владетельных князей десять верблюдов и сто лошадей; с князей, подобных пять верблюдов и пятьдесят лошадей; с невладетельных князей три девятка с верблюдом /в каждом девятке/; сзятьев князей и четырех знатных чиновников два девятка с верблюдом /в каждом девятке/; с почтенных уделов девяток с одним верблюдом во главе».

Несмотря на договорный характер монгольского законодательства, оно, по-видимому, постоянно нарушалось. Поэтому сильные властители были вынуждены периодически одергивать своих подданных. Примером этого может служить Указ Галдан-хана (1678 года), который гласит следующее:

«Ввиду того, что при рассмотрении исковых дел в судах из-за отсутствия определенных законов допускаются ошибки и частые отступления при разбирательстве, вводятся эти законы, и начиная с этого года впредь руководствоваться этими законами.

1. По обычным исковым делам каждый человек сам решает, куда и кому удобно передать на рассмотрение.

Если при разбирательстве дела будет допущено явное нарушение закона, выразившееся в вынесении неправильного решения и получении /судьей/ лишнего в его пользу, то отобрать вещи, /взятые судьей у клиента/, а его самого отстранить (от должности судьи).

3. При рассмотрении конфликтных дел между ойратами и хотонами (мусульманами), кто из них прав и кто нет, выяснить путем расследования...»

Позже к подобным указаниям прибегал Тауке-хан и последующие казахские правители.

В сравнении с Ясой Чингисхана Уложения XVII - XVIII веков представляет собою детально разработанные законодательства, затрагивающие разные сферы общественной жизни. Причем на смену жестким наказаниям, предусматривающим в основном смерть за каждое правонарушение, пришли гибкие штрафные санкции или позорящие наказания, как например, в статье 14-12 за побеге поля боя на воина надевалась женская безрукавка.

«Их Цааз» представляет собою своеобразное сочетание воинских уставов с гражданским, уголовным и административным законодательствами. Это можно объяснить тем, что подобные уложения («Халха джирум», «Уложение семи хошунов», «Древнее уложение», «Старинное уложение», «Хошунное уложение», и др.) создавались на съездах знати для достижения определенных целей и были призваны координировать действия конкретных князей (указывались их имена); унифицировать меры наказания и поощрения за основные поступки, проступки, преступления; объединить все народы.

В XIX веке нечто подобное стало разрабатываться и на съездах казахских биев и получило название «Ереже».

«Их Цааз» («Великое уложение») Памятник феодального права XVII в

В присутствии трех святителей - истинных последователей Шакьямуни... в благодатный день пятого числа срединного осеннего месяца года богатыря железа-дракона (1640 - А.Е.), князья... халхские и джунгарские... составили Великое уложение.

Ш Если кто, напав на наше государство, совершит убийства, разорит и ограбит большое число людей и поселений, то монголы и ойраты... объединившись, должны отпустить (выгнать - А.Е.) напавшего и, забрав все его состояние, половину дать отпустившему (разоренному), а другую половину взять и разделить пополам /между ойратскимии монгольскими князьями/.

Ш Если кто разорит небольшое число людей и поселений в наших пограничных районах, то взять с него сто панцирей, сто верблюдов и тысячу лошадей, а то, что им было взято, полностью вернуть. За людей, скот и вещи /при утере или отсутствии/ дать возмещение (оро). За чиновного (ямуту) дать возмещение в пятикратном размере, а за нечиновного (яму угей) дать возмещение в одинарном размере - одну ценную вещь (бэркэ).

Ш В случае нападения неприятеля на Монголию или Ойратию - дать известие. Если кто из владетельных князей пограничных районов, услышав это известие, не выступит /против неприятеля/, то взять с него сто панцирей, сто верблюдов и тысячу лошадей; если не выступит не владетельный князь, то взять с него десять панцирей, десять верблюдов и сто лошадей.

Ш Если кто совершит убийство и ограбление у служителей религии в монастыре, то взять с него сто панцирей, сто верблюдов и тысячу лошадей. В отдельных случаях штрафовать по Великому уложению (имеются в виду более ранние монгольские уложения 1620 и 1639 гг. - А.Е.).

Ш Если кто убьет человека, то взять с него, по Великому уложению, тысячу овец.

Ш За /кражу/ скота (яла) - восемь девятков (есу) голов /скота/, да свидетелю дать один девяток.

Ш Если кто из князей будет укрывать /беглых/ и не выдаст их, то взять с него сто панцирей, сто верблюдов и тысячу лошадей. Половину /штрафа/ получает владелец беглых,

Ш Если кто из владетельных князей, вступив в бой с неприятелем, затем сбежит, то взять с него сто панцирей, сто верблюдов, пятьдесят семей (дворов) и тысячу лошадей.

Ш Если кто, увидев большое /войско/ неприятеля ли услышав об этом, не известит никого, то его убить, имущество его конфисковать, а потомство изгнать.

Ш Если кто, увидев грабителя (разбойника), никому не скажет, то конфисковать половину его скота.

Ш По получении тревожной вести о приближении неприятеля собраться в ставке князя.

Ш Того, кто зная об этом, не придет, наказать... как за побег с поля боя. При этом следует учесть, на каком расстоянии находится его нутуг (стойбище).

Ш Безоговорочно предоставлять подводы /посланцу/... по важнейшим делам...

Ш Если кто побьет /сильно/ своего учителя или отца и мать, то взять /с него/ три девятка; за средние побои взять два девятка; за незначительные - один девяток.

Ш При сватовстве людей среднего сословия дается выкуп в количестве трех верблюдов, пятнадцати бодо (условная единица, употребляемая при подсчете скота разных видов. Одно бодо равно одному коню, одной корове и пяти овцам, два бодо равны одном верблюду) и двадцати овец. Приданое же должно состоять из верблюда, коня, четырех платьев сшитых и десяти - несшитых. Отдаривать сообразно размеру приданого невесты.

Ш Ежегодно из сорока кибиток две должны делать латы, если не сделают, то оштрафовать конем или верблюдом.

Ш За кражу панциря взять с вора десять девяток; за латы - три девятка...; за шлем - один девяток; за ружье -один девяток. За кражу хорошего меча или сабли взять девяток, плохого - пяток; за хорошее копье - три головы /скота/, за плохое - лошадь; за хорошие лук и колчан с десятью стрелами взять три девятка; за'колчан и лук среднего качества взять девяток; за плохие колчан и лук взять козу с козленком.

Ш Если кто лишит кого-либо одного из шести органов /и частей тела/ (глаз, рук, ног), то взять с него пять девятков с ценной вещью.

Ш За лишение большого или указательного пальца взять два девятка и один пяток. За лишение среднего пальца взять девяток. За лишение безымянного пальца взять пяток. За лишение мизинца взять три /головы скота/.

Ш Закон о краже. Надлежит брать штраф за кражу: верблюда - пятнадцать девятков; мерина и жеребца -десять девятков; кобылы - восемь девятков; коровы, жеребенка двухлетнего и овцы - по шести девятков.

Ш Если кто острым оружием кольнет или рассечет кого-либо, то при нанесении большой /раны/ взять с него пять девятков, средней - три девятка, незначительной - один девяток. Если он только заденет /кого-нибудь/, то взять с него одну лошадь. Если кто обнажит оружие, то это оружие отобрать у него. Тот, кто схватит и остановит его, берет одну лошадь.

Ш Если кто сильно ударит кого кулаком или плетью, то взять с него пяток; за средний /удар/ - лошадь и овцу; за легкий - трехлетку (кобылу или корову).

Ш Если кто сорвет /у женщины/ кисть на шапке или /сильно/ дернет за косу, взять с него девяток.

Ш В случае выкидыша ребенка взять /с виновника/ столько девятков, сколько было месяцев /ребенку/.

Ш /За кражу/ молотка, наковальни, клещей /оштрафовать/ девятком, но при этом узнать путем расследования, хороши ли плохи эти вещи.

1.1.2 «Право в Улуг Улусе»

Приступая к освещению права в монгольских государствах, необходимо помнить принцип историзма и исторического детерминизма, которые влияют на результаты исследовательских работ ученых. В данном вопросе большую и хорошую традицию оставили нам ученые советского периода и современные ученые Казахстана.

Правовая система Улуг Улуса была достаточно сложной по своей структуре и весьма делегированной несмотря на монархический и даже милитаристский характер политической системы.

Анализ исторического развития права в государстве дает нам основание утверждать, о том, что правовая система Улуг Улуса прошла два исторически разных этапа в своем развитии и эволюции:

-первый этап начинается с момента основания Улуг Улусакак государства джучидов (хронологический отрезок времени20-30 годы XIII в. - 1313г.);

-второй этан начинается с принятия ислама какгосподствующей государственной религии, и признанияпервенства норм мусульманского права шариат (хронологический отрезок 1313 г.- до распада Улуг Улуса в XVb.).

Основу правовой системы Улуг Улуса, как и любого монгольского государства составляли нормы обычного права монгольских племен и законник Чингиз-хана "Яса".

Законник Чингиз-хана является ярчайшим образцом классического становления системы права монархического, феодально-кочевого государства. Законник был принят на заре становления монгольской государственности в 1206 году. "Яса" как главный сборник государственных законов отличался чрезвычайной суровостью своих канонов. Согласно наставлениям, которые даны в законнике управление финансами и заведование военными и гражданскими делами относилось к компетенции четырех высших сановников при дворе хана.

По своей структуре он не отличался от других известных законников своего времени и был сделан в традициях китайского права. Известно, что Чингиз-хан серьезно увлекался правом Китая и изучал систему государственного управления Поднебесной.

В законнике четко регламентируются система уголовных наказаний. Например, смертная казнь полагалась при совершении следующих преступлений:

Ш за убийство;

Ш за кражу;

Ш за измену государственных тайн;

Ш за лжесвидетельство;

Ш за поддержку третьим лицом одного из двух спорящих (или борющихся);

Ш за прелюбодеяние;

Ш за тайное подслушивание;

Ш за невыдачу пленных рабов и пленных владельцу;

Ш за оставление своего поста;

Ш за небрежность солдат при исполнении служебных обязанностей, повлекших серьезные последствия;

Ш за оказание милосердия пленным без ведома того, кем они были взяты;

Ш за обращение князей к третьим лицам, помимо хана;

Ш за неоказание помощи в бою;

Ш за волшебство и колдовство и т.д.

Из этого перечня ясно, что Яса была достаточно строгим законом. Чингиз-хан создал законник, отвечавший требованиям кочевого военизированного общества.

Государственные мужи Монголии с трепетом соблюдали нормы "Ясы", так как ее нарушение навлекало беду не только на нарушителя, но и на его удел.

Чингиз-хан по всей видимости был идеальным правителем в плане соблюдения собственных законов. Понимая, насколько важно сохранить внутриполитическую устойчивость после своей смерти он наказывает: - Если государи, которые явятся после этого (т.е. после смерти Чингиз-хана), вельможи, бахадуры и нойоны... не будут крепко соблюдать Ясы, то дело государства потрясется и прервется. Опять будут охотно искать Чингиз-хана и не найдут.... После этого, до пятисот лет, до тысячи, до десяти тысяч лет, если потомки, которые родятся и займут мое место, сохранять и не изменят таковой закон и Ясы Чингиз-хана... то от Неба придет им помощь благоденствия.

"Яса" была максимально адаптирована условиям и сложившимся традициям в Степи. Например, нормы религиозного характера не действовали в большинстве своем на этих территориях, а ежегодный Курултай превратился в требование ежегодного смотра - "коронуша", на котором отчитывались главы улусов перед ханом.

Данный сборник нормативных актов был предельно строг к нарушителям закона. За малейшие нарушения наказание следовало незамедлительно. Например, за откочевку от своего феодала, за несоблюдение воинской дисциплины, невыполнение военного приказа, измену или разглашение военной либо государственной тайны, за неприличие во время официальных приемов, нарушение этикета и даже нравственных норм применялась смертная казнь.

Особые положение в судебной правовой системе всех без исключения монгольских государств занимал сборник изречений Чингиз-хана "Билик", В данный сборник входили не только мысли, наставления и судебные решения правителя. Этот сборник образовывался эволюционно, по мере накопления различных юридических прецедентов. В народе он сохранялся в форме устного стихотворчества и до наших дней дошел в отрывках произведений у разных писателей и летописцев. Например, многие положения "Билика" и "Ясы" известны нам по произведениям Рашид ад-Дина. "Билик" функционировал наравне

с "Ясы", но статусом был ниже. "Ясы" был сводом государственных норм права, а "Билик" был сборником норм обычного права и многочисленных судебных прецедентов.

Система судопроизводства была сугубо социализированной, т.е. классовой. Право верховной судебной инстанции оставалось за ханом. Этим правом хан пользовался при обсуждении государственных преступлений особой тяжести. Только суду хана были подсудны чингизиды.

Для системы судопроизводства государства характерен дуализм, когда наравне с государственным судом функционировал религиозный мусульманский суд. Судебные разбирательства между мусульманскими священнослужителями возглавлял "имам". Органы судебного контроля здесь были привязаны к религиозным центрам (мечети). Как мы знаем, с принятием ислама при хане Узбеке мусульманский суд стал публичным.

Источником для ведения судопроизводства в кочевых районах были нормы обычного права. Надо отметить, что право кочевых тюркоязычных народов мало, чем отличалось от права монголов в силу сходства социальной структуры общества и идентичности хозяйственно-экономической жизни. Поэтому одновременно на территориях компактного проживания местных кочевых родов действовали нормы и их обычного права.

Судебные тяжбы между огланами и другими чиновниками разбирались на суде у луг-султанов.

Правоохранительная система государства Улуг Улус с момента своего возникновения прошла длительный этап формирования и развития. Особое влияние на систему права и судопроизводства оказали с одной стороны исламская культура и заимствование элементов правовых систем тюркских государств, с другой стороны многолетний опыт сотрудничества с субъектами международного права. Наши утверждения, ориентированы на представление судебно-правовой системы Улуг Улуса, прежде всего, как правовой системы феодально-монархического государства, которая гармонично, сочетала технологию и кочевых, и оседлых народов до апогеи своего развития.

1.1.3 «Адат - обычное право казахов»

На протяжении столетий на территории Казахстана а именно в XV - XVIII веках господствовало обычное право - совокупность юридических обычаев, санкционированных и гарантированных государственной властью, соблюдающихся в принудительном порядке в целях сохранения существующих общественных отношений. Обычное право казахов обозначалось термином "адет" или "зан". Сложившись на протяжении длительного времени, оно было тесно переплетено со всей социально-экономической и политической жизнью кочевого общества и характеризовалось следующими чертами:

1. отсутствие разграничения уголовных преступлений и отсутствие понятия государственного преступления;

2. относительная гуманность системы наказаний;

3. нормативная разработанность и детальное регулирование отношений имущественной ответственности и семейно-брачных отношений;

4. незначительное влияние писаного законодательства;

5. наличие системы внутриобщинных и межобщинных обязательств, имеющих характер норм права.

Источниками обычного права казахов XV-XV1II веков являются:

1. правовой обычай (?дет, за?)

2. судебный прецедент (биді? бтлігі)

3. положения съездов биев (ереже).

Несмотря на то, что казахи признавали себя мусульманами, шариат не играл большой роли в правовой системе. Этому способствовала принадлежность степняков к ханифитскому толку суннизма, признающему самостоятельное значение обычного права там, где экономические и социальные отношения не соответствовали нормам шариата.

Правовой обычай.

Обычай, как регулятор общественных отношений людей, является самым древним комплексом нормативов поведения. Будучи продуктом этих отношений, сформировавшись и развиваясь внутри самого общества обычаи наиболее полно соответствовали экономическому базису кочевого хозяйства.

Обычаи, санкционированные государственной властью, превращались в правовой обычай, носивший у казахов название ?дет, или за? .Кроме того, использовались термины жора, жар?ы, жол. Периодически правители казахского ханства предпринимали попытки кодификации обычного права.

Судебный прецедент. Правовые обычаи постоянно дополнялись и изменялись практикой суда биев (биді? бтлігі), также бывшей одним из источников казахского обычного права. Решения известных биев по сложным делам или делам, нерегламентированным правовым обычаем, служили образцом для разрешения подобных дел в будущем, приобретая характер прецедента. Наиболее оригинальные и интересные приговоры сохранялись и передавались изустно в форме изречений - билер с?зі и известны по фольклорным источникам.

Положения съездов биев

Некоторые сложные, затрагивающие интересы разных объединений дела рассматривались не одним бием, а коллективом судей. Коллегиальный суд, состоящий из пяти-шести биев, назывался ж???ныс, а съезд десяти-двадцати биев - ке?ес. Прежде, чем приступить к рассмотрению дел, бии договаривались об общих нормах права, которыми они будут руководствоваться. Эти положения назывались ереже и в большинстве случаев не записывались.

Суд и судебный процесс

В казахском обществе X V-X VIII веков основной судебной властью обладал суд биев. Юридически выполнять функции бия мог любой свободный общинник, обладающий достаточным авторитетом, знанием норм обычного права и красноречием. Кроме того, высшей судебной властью обладал хан, имевший право пересматривать решения суда биев.

В казахском обычном праве дело не могло возбуждаться по факту преступления, процесс начинался только по инициативе потерпевшего. Истец именовался даулаушы или талапкер, а ответчик - жауап беруші или жауапкер. Кроме того в процессе участвовали представители истца и ответчика, свидетели - ай?а?; и присягатели - жа? беруші Суд по казахскому обычному праву был гласным, состязательным, все дела, как и уголовные, имели исковый характер.

Бии выбирались по взаимному соглашению сторон, причем бию мог быть дан отвод, но только до начала процесса. Рассмотрение дела начиналось с обряда бросания перед судьей плетей истцом и ответчиком. Это символизировало согласие обеих сторон с составом суда и с будущим решением бия.

Попытка отвода бия после бросания плетей иди препятствование судопроизводству наказывались, виновного могли избить его же плетью.

Прежде чем начать процесс, бий предлагал сторонам примирение и в случае отказа начинал слушанье. Обычно это происходило при большом стечении народа, причем не только заинтересованных людей, но и всех желающих.

Суть дела излагалась в устной форме истцом или его представителем, ответчик также мог изложить свою версию сам или через представителей. В их роли выступали чаще всего красноречивые и знакомые с нормами обычного права одноаульцы. Бий мог вызвать свидетелей, явка которых обеспечивалась заинтересованной стороной.

Казахское обычное право предусматривало различный подход к свидетелям в зависимости от их социального статуса. Не принимались свидетельства женщин, ближайших родственников истца и ответчика, несовершеннолетних, лиц, подвергавшихся телесным наказаниям, а также лиц. признанных сумасшедшими. Свидетельства рядовых общинников имели доказательную силу только после того, как честность свидетелей подтверждалась присягой. Свидетельства же султанов, биев и других влиятельных лиц принимались без присяги. Жеті Жар?ы определяли, что "для удостоверения в преступлении требуется не менее двух, а иногда трех свидетелей ".

Институт присяги. Одним из важнейших институтов судебного процесса в казахском обычном праве был институт присяги - жа? беру. К нему прибегали в случае невозможности другими путями выяснить истину. Интересно, что присягали не сам истец и ответчик, а их родственники по выбору противной стороны. При этом предпочтение отдавалось известным, уважаемым людям, желательно незнакомым с обстоятельствами дела. Различалось два вида присяги доказательная и очистительная Доказательная присяга требовалась от свидетеля истца. Очистительная присяга приносилась стороной ответчика. Присягатель должен был в торжественной обстановке поклясться в невиновности обвиняемого. Обычно при малейшем сомнении присягатель отказывался от присяги, т. к. если впоследствии выяснялась его ошибка, он нес ответственность как лжесвидетель, объявлялся вне закона, его имущество и скот могли быть безнаказанно разграблены. Отказ присягателя от очистительной присяги автоматически вел к вынесению обвинительного приговора.

Приговор, бия, выносился устно, после его объявления проводился обряд алажіп разрезание пестрой веревки, символизирующий завершение судебного процесса. Бий получал вознаграждение билік - 10% от суммы иска и все штрафы, назначенные нарушителям процессуальных норм во время суда.

Исполнение судебного решения.Исполнение решения суда биев возлагалось на ответчика, однако при отказе истца выполнять приговор прибегали к институту барымты - насильственного угона скота. Барымта была законной процессуальной нормой, если она соответствовала следующим требованиям:

1. совершалась с ведома бия, вынесшего приговор, и правителя обшины истца;

2. истец открыто заявлял противной стороне о намерении силой добиться исполнения приговора;

3. количество угнанного скота примерно соответствовало сумме иска.

Барымта часто сопровождалась нанесением телесных повреждений представителям той или иной стороны и даже убийствами. В случае травмирования или гибели кого-либо из инициаторов барымты, виновные несли уголовную ответственность, если же погибали или получали ранение защищающиеся от барымты, это не влекло за собой ответственности.

При многократных взаимных угонах скота и невозможности определения правомерности барымты, суд биев прибегал к примирению сторон - салават

Обжалование решений суда

Проигравшая в суде биев сторона имела право на обжалование приговора в ханском суде. Если хан подтверждал решения бия, то жалобщик обвинялся в попытке опорочить судью и подвергался телесным наказаниям. Если же хан сомневался в справедливости приговора, вынесенного бием, то он предлагал пересмотреть дело.

Гласность судебного процесса и зависимость авторитета бия от справедливости вынесенных им решений, вели к невозможности злоупотреблений со стороны биев и стремлению выносить приговоры максимально удовлетворяющие обе стороны. Таким образом, целью суда был не столько поиск истины, сколько примирение сторон и прекращение конфликта.

Уголовное право. Анализ обычного права показывает, что у казахов почти до XIX в. вместо понятия «преступление» (кылмыс) употреблялись понятия «дурное дело», «дурное поведение» («жаман ic, жаман кылык»). Формально под преступлением в обычном праве казахов, как и в обычном праве других народов, понималось нанесение преступником материального и морального ущерба потерпевшему. Таким образом, понятие преступления мало чем отличалось от гражданского правонарушения. Видимо поэтому, в казахском обычном уголовном праве потерпевший назывался истцом, а преступник ответчиком, в связи с чем, как кажется, последствия преступлений и гражданских правонарушений называлось «зиян» -- «вред».

Как уже отмечалось в казахском праве не было специального термина для обозначения понятия преступление. Вместо него использовались понятия:

Ш жаман ic,

Ш жамаи ?ылы? (дурной поступок),

Ш кін? (грех) или

Ш жазы? (вина).

Преступлением считалось любое нанесение морального и материального ущерба. Соответственно любой поступок, если потерпевшая сторона не заявляла в суд или забирала иск, не считался преступлением.

Казахское обычное право выделяло преступления без умысла - ?ателік (ошибка) и преступления, совершенные недееспособными лицами - уа?и?а (происшествия), ответственность за которые несли родственники преступника. Наличие злого умысла жаман ой или ?асты? усиливаю ответственность, если же преступление было совершено в состоянии аффекта, то ответственность смягчалась.

Казахское обычное право не различало степеней соучастия в преступлении.

Ш Главный виновник - к?н?кер,

Ш подстрекатель - аз?ырушы

Ш пособник -к?мекші

Все они несли равную ответственность.

Наказания.Следует отметить, что во всех случаях, будь то убийство или же другое нарушение обычного права, казахи издревле все вопросы ответственности решали в частном порядке, договаривались между собой. Поэтому потерпевший или представители потерпевшего вместо требования наказания по принципу талиона имели право требовать с преступника материального возмещения за причиненный ущерб. Таким образом, суровость наказаний за убийство и членовредительство смягчалась разрешением уплачивать «кун», или выкуп крови. «Кун (с перс. «кун» -- кровь) в обычном праве казахов, плата за убийство виновным или, чаще всего, его родичами роду убитого или потерпевшего. Уплата куна освобождала от кровной мести. За убийство мужчины по обычному праву полагалось 1000 баранов, за женщину 500. За увечье, в зависимости от степени ущерба». Особо следует отметить, что имущественная ответственность падала не только на виновного, но и на его родственников. Отсюда в казахском обычном праве помимо индивидуальной ответственности существовала коллективная ответственность, и по тяжким преступлениям в основном несли коллективную ответственность, поскольку во многих случаях индивидуально выплатить «кун» было обременительно.

В XV-XVII1 веках в обычном праве различались следующие виды наказаний - жаза:

смертная казнь;

телесные и позорящие наказания;

кун;

айып;

выдача виновного стороне потерпевшего;

изгнание из общины.

Смертная казнь применялась достаточно редко. К ней приговаривались виновные в убийстве и изнасиловании замужней женщины или просватанной девушки. При согласии потерпевшей стороны смертная казнь могла быть заменена куном.

Телесные и позорящие наказания применялись за преступления против религии (богохульство, нарушение клятвы и т. п.) и за отдельные преступления против личности. Так, например, к телесным наказаниям могли приговорить детей, оказавших непочтение родителям.

Кун являлся одним из основных видов наказания, применявшихся в случае убийства или нанесения тяжких телесных повреждений. Он представлял собой выкуп, величина которого зависела от социального статуса потерпевшего и тяжести преступления. Убийство рядового общинника наказывалось выплатой 1000 баранов, 200 лошадей или 100 верблюдов. За убийство 'рядового султана, бия, батыра полагалась выплата полуторного или двойного куна. В случае убийства влиятельного султана-правителя назначался семикратный кун.

Цена жизни женщины равнялась половине цены жизни мужчины. Тяжкие телесные повреждения, повлекшие полную нетрудоспособность, наказывались полным куном, повреждения глаз и языка -- половиной, правой руки или ноги - четвертью, а левой руки или ноги - одной восьмой куна.

Половина куна могла взыскиваться шестью хорошими вещами - алты жаксы - рабами, оружием, охотничьим беркутом, отборным скотом. Кун выплачивался не самим виновным, а всей его общиной.

Айып назначался за большую часть имущественных преступлений и ряд преступлений против личности. Айып представлял собой штраф, выплачиваемый тогыз - девятью головами скота или ценными вещами. Различались следующие виды штрафов:

1. Бас тогыз включал в себя верблюда и восемь голов скота других видов;

Орта тогыз, начинающийся с лошади;

Аяк тогыз, начинающийся с быка;

Токал тогыз, включающий в себя только баранов,

Айып ат-шапан - лошадь и дорогой халат.

Скот мог заменяться равноценными вещами или рабами. Обычно кража скота наказывалась выплатой айыпа в три тогыза, сверх возвращения украденного или его стоимости, однако сумма штрафа могла варьировать в зависимости от тяжести преступления.

Выдача виновного стороне потерпевшего применялась в случае нежелания родственников виновного выплачивать кун или айып. В этом случае осужденного могли заставить отрабатывать стоимость штрафа или выкупа, либо наказать по своему усмотрению вплоть до смертной казни.

Изгнание из общины, сопровождающееся конфискацией имущества, применялось в случае принятия чужой веры или рецидивах противоправного поведения. В этом случае виновному отрезали полы одежды и изгоняли из общины, объявляя его вне закона. Любое действие против изгнанного, вплоть до убийства, не преследовалось по закону.

Так, в материалах по казахскому обычному праву, собранных в 1846 г. чиновником по особым поручениям Оренбургской пограничной комиссии д'Андре, находим следующее: «От наказания же освобождаются:

1. умалишенные,

2. беременные женщины (наказания отсрочивается по их разрешению, равно как и для тяжко заболевших преступников)».