Анализ источников уголовного права Федеративной республики Германия и республики Казахстан

В судебнике различаются отдельные стадии совершения преступления, выделяется покушение на преступление, которое рассматривается как умышленное деяние, неудавшееся вопреки воли преступника. Покушение наказывалось обычно так же, как оконченное преступление. При рассмотрении соучастия уложение чаще всего упоминает пособничество. Законоведы того времени различали три вида пособничества:

Ш помощь до совершения преступления;

Ш на месте преступления (совиновничество);

Ш после его совершения.

В последнем случае от «корыстного сообщничества» отличалось «укрывательство из сострадания», влекущее более мягкое наказание.

В основу наказаний, предусмотренных «Каролиной», положен принцип устрашения. Ее карательные меры отличались жестокостью. Основными видами наказания были:

Ш смертная казнь (колесование, четвертование, закапывание живым в землю, утопление, сожжение и пр.);

Ш членовредительские наказания (урезание языка, ушей вырывание языка, отсечение руки и т.п.);

Ш телесные наказания (сечение розгами);

Ш позорящие наказания (лишение прав, выставление у позорного столба в железном ошейнике, клеймение);

Ш изгнание;

Ш тюремное заключение;

Ш возмещение вреда и штраф.

Смертная казнь была прямо предписана или могла быть применена за большое количество преступлений. Телесные и членовредительские наказания могли назначаться за обман и кражу. Эти наказания производились публично. Тюремные заключения, изгнания и позорящие наказания чаще применялись как дополнительные, к которым относились также конфискация имущества, терзание раскаленными клещами перед казнью и волочение к месту казни. Вместе с тем «злонамеренных и способных на дальнейшие преступные действия» лиц предписывалось заключать в тюрьму на неопределенный срок. Так, при определении наказания за кражу судье стоило учитывать стоимость украденного и другие обстоятельства, но «в еще большей степени должно учитывать звание и положение лица, которое совершило кражу» (ст. 160). В ст. 158 было предусмотрено, что знатное лицо могло быть подвергнуто за кражу не уголовному, а «гражданско-правовому наказанию». Нарушение «земского мира», которое строго каралось при прочих равных условиях, считалось вполне законным для лиц, получивших дозволение императора отомстить за нанесенную обиду, или враждующих с недругами своего господина. В ином положении находились лица незнатного происхождения, малоимущие. Особенно сурово и незамедлительно предписывалось карать подозрительных нищих и бродяг как «опасных для страны насильников» (ст. 39, 128). Широта судейского усмотрения в «Каролине» была ограничена лишь формально указанием на верховенство императорского права при определении высшего предела наказания. Судьи могли по своему усмотрению назначать одно или несколько рекомендованных наказаний, применять местные обычая, а в затруднительных случаях прибегать к разъяснениям законоведов.

Большая часть статей «Каролины» посвящена вопросам судопроизводства. Она ознаменовала утверждение нового вида уголовного процесса. В период раннего феодализма в Германии применялся обвинительный (состязательный) процесс. Не было разделения процесса на гражданский и уголовный.

В XIII-XIV вв. частноправовой принцип преследования начинает дополняться обвинением и наказанием от имени публичной власти. Изменяется система доказательств. В конце XIII в. Был законодательно упразднен судебный поединок. Однако окончательное утверждение нового, следственно-розыскного (инквизиционного) уголовного процесса происходит в Германии в связи с рецепцией римского права.

«Каролина» сохранила некоторые черты отменительного процесса. Потерпевший или другой истец мог предъявить уголовный иск, а обвиняемый - оспорить и доказать его несостоятельность. Сторонам давалось право представлять документы и свидетельские показания, пользоваться услугами юристов. Если обвинение не подтверждалось, истец должен был «возместить ущерб, бесчестье и оплатить судебные издержки» (ст. 13). Однако эти права сторон были связаны многими формальными ограничениями, а обвиняемый находился в более ущемленном положении. Основная форма рассмотрения уголовных дел в «Каролине» - инквизиционный процесс. Обвинение предъявлялось судьей от лица государства «по долгу службы». Следствие велось по инициативе суда и не было ограничено сроками. Широко применялись средства физического воздействия на подозреваемого. Непосредственность, гласность судопроизводства сменились тайным и преимущественно письменным рассмотрением дела. Основными стадиями инквизиционного процесса были дознание, общее расследование и специальное расследование. Задачей дознания было установление факта совершения преступления и подозреваемого в нем лица. Для этого судья занимался сбором предварительной тайной информации о преступлении и преступнике. Если суд получал данные о том, что кто-либо «опорочен общей молвой или иными заслуживающими доверия доказательствами, подозрениями и уликами», тот заключался под стражу. Общее расследование сводилось к предварительному краткому допросу арестованного об обстоятельствах дела, в целях уточнения некоторых данных о преступлении. При этом действовал принцип «презумпции виновности» подозреваемого. То есть считалось, что человек виновен до тех пор, пока он не доказал обратного. Наконец, происходило специальное расследование - подробный допрос обвиняемого и свидетелей, сбор доказательств для окончательного изобличения и осуждения преступника и его сообщников. Специальное расследование являлось определяющей стадией инквизиционного процесса, которая заканчивалась вынесением приговора. Это расследование основывалось на теории формальных доказательств. Они были подробно и однозначно регламентированы законом. Для каждого преступления перечислялись виды «полных и доброкачественных доказательств, улик и подозрений». Вместе с тем по общему правилу все доказательства. Улики и подозрения не могли повлечь за собой окончательного осуждения. Оно могло быть вынесено только на основании собственного признания или свидетельства обвиняемого (ст. 22) поскольку такое признание далеко не всегда могло быть получено добровольно, инквизиционный процесс делал основной упор на допрос под пыткой. Таким образом, целью всего сбора доказательств фактически становилось отыскание поводов для применения пытки. Формально применение пытки было связано с рядом условий. Так, пытка не должна была применяться, пока не будут найдены достаточные доказательства и подозрения в совершении тем или иным лицом преступления. Достаточными доказательствами для допроса под пыткой являлись показания двух «добрых» свидетелей. Если имелся только один свидетель, это считалось полудоказательством и подозрением. Только несколько «подозрений» по усмотрению судьи могли привлечь к применению пытки. Характерно, что среди «подозрений» указывались также «легкомыслие и дурная слава» человека, его способность совершить преступление (ст.25). Признание под пыткой считалось действительным также при наличии определенных условий. Таким являлось признание, полученное и записанное не во время пытки, а после ее окончания, повторенное не менее чем через день вне камеры пыток и соответствующее другим данным по делу. «Каролина» требовала соблюдения всех условий допроса под пыткой, провозглашая, что за неправомерный допрос судьи должны нести наказание и возмещать ущерб. Все эти ограничения, однако, не являлись существенными. Во-первых, пытку предписывалось применять сразу же при установлении факта преступления, караемого смертной казнью. Более того, даже самого слабого подозрения в измене было достаточно для допроса под пыткой (ст.42). Во-вторых, если обвиняемый после первого признания отрицал сказанное или оно не подтверждалось другими сведениями, судья мог возобновить допрос под пыткой. В результате "неправомерность" применения пытки судьей была практически недоказуема. При этом в «Каролине» указывалось, что, если обвинение не подтверждается, судья и истец не подвергаются взысканию за применение пытки, ибо «надлежит избегать не только совершения преступления, но и самой видимости зла, создающей дурную славу или вызывающей подозрения в преступлении» (ст.61). «Каролина» не регламентировала порядок и приемы самой пытки. Она указывала только, что допрос под пыткой производится в присутствии судьи, двух судебных заседателей и судебного писца. Указания о конкретных приемах пытки содержались в трактатах законоведов. Известно, что в Германии XVI в. применялось более полусотни видов пытки. Процесс завершался судебным заседанием, которое в принципе не являлось его самостоятельной стадией. Поскольку суд сам производил расследование, собирал и обвинительные, и оправдательные доказательства, окончательный приговор определялся уже в ходе следствия. Судья и судебные заседатели перед специально назначенным «судным днем» рассматривали протоколы следствия и составляли по определенной форме приговор. Таким образом, «судный день» сводился в основном к оглашению приговора и привидению его в исполнение. Оглашение приговора происходило в публично-устрашающей обстановке - сопровождалось колокольным звоном и пр. Приговоры были обвинительные, с оставлением в подозрении и оправдательные.

Со второй половины XVIII века применение пытки в судах стало ограничиваться. От пытки освобождались больные, инвалиды, старики и малолетние, а также лица высших сословий, если совершенные ими преступления не носили наиболее тяжкого характера.



1.3 Романо-германская правовая семья

Средние века - это эпоха, когда в рамках складывающихся национальных государств постепенно формируются основы будущих национальных правовых систем. В наши дни романо-германская семья, ведущая свое происхождение от римского права, объединяет правовые системы многих современных государств. Она сформировалась на территории Европы в латинских (Италия, Испания, Португалия) и германских странах (Германия, Франция, Швеция, Норвегия, Дания). К романо-германской правовой семье в настоящее время относятся правовые системы государств континентальной Европы, вся Латинская Америка, значительная часть Африки, страны Ближнего Востока. Влияние этой правовой семьи нашло выражение в правовых системах Японии, Индонезии и других государств. Отличительная черта этой правовой семьи - ее формирование на основе римского права. в ходе исторического развития первоначальное развитие межу так называемыми латинскими системами и германскими стерлось вследствие рецепции римского права в Европе. В XII-XIII вв. сложилось на базе кодификации императора Юстиниана и существовало до конца XVIII в. некое общее европейское право, которое и предопределило единство в рамках данной семьи. Кодификация, осуществленная в европейских странах в XIX в., привела к нарушению такого единства, однако некоторые принципиальные общие черты национальных правовых систем сохранились. Это касается, в частности, воспроизведения основ римского права, использования при систематизации правовых норм сходной юридической техники, общих юридических категорий и терминов и т.п. Для романо-германской правовой семьи характерны следующие основные черты:

закон и право не отождествляются, право тесно связано с нравственностью;

оптимальная обобщенность норм права, т.е. нормы формулируются как некие абстрактные правила поведения, они не представляют собой конкретный прецедент и адресованы неопределенному кругу лиц;

деление права на самостоятельные ветви - отрасли;

наличие хорошо разработанного законодательства и иерархии нормативных актов;

в иерархии законов главное место занимает Конституция государства;

осуществляется кодификация и систематизация нормативных актов;

определенную роль играет толкование, даваемое судами;

ограниченная роль правового обычая среди источников.

В результате колонизации влияние романо-германской семьи распространилось на обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. Происходила и ее добровольная рецепция. В настоящее время в связи с осуществлением определенной унификации европейского права противопоставление «латинских» и «германских» систем утрачивает смысл. Данная семья, взятая в целом, представляется достаточно однородной. Хотя существуют и определенные серьезные различия между отдельными национальными правовыми системами. Эти различия связаны, в первую очередь, с существованием неевропейских систем, принадлежащих к данной семье. Если европейские страны в настоящее время стремятся при построении своего законодательства исходить из идеи правового государства, общечеловеческих ценностей, приоритета международного права, то в странах Латинской Америки и Африки в силу различных причин этого не происходит. Во многих этих странах сумели «освоить» и приспособить европейское право. Но практически везде до рецепции такого права существовала собственная нормативная система со своими правилами поведения и своими правовыми институтами. Рецепция во многих случаях была лишь частичной.

Правовая система Казахстана входит в романо-германскую правовую семью, образуя в ней вместе с правовыми системами России и других республик СНГ самостоятельную "евразийскую" группу.



2. Уголовное право Германии нового времени

2.1 Уголовное Уложение 1871 г. и Уголовно-процессуальный Кодекс 1877 г.

Присущий Германии правовой партикуляризм продолжал существовать до начала XIX в. Создание объединенного Германского государства поставило задачу установления единообразного права на всей территории Германии. Некоторые страны противились кодификации, однако к 1840-м годам большинство немецких государств склонились к идее реформы в области уголовного права. В результате в ряде государств были введены в действие кодексы, базирующиеся на французских образцах. В 1871-м году было издано уголовное Уложение Германии. В нем отразились современные гуманистические и либеральные тенденции, построен он был на основе уголовного кодекса Наполеона. Смертная казнь предусматривалась только в двух случаях:

Ш за убийство главы государства;

Ш за убийство по заранее продуманному плану.

Однако это не говорило о либеральном отношении к тем, кто посягал на государственный строй Германии. В частности, за публичное посягательство на государственный строй, покушение на императора, виновный наказывался десятью годами лишения свободы.

Уголовное Уложение 1871 года состояло из трех частей. В первой части содержались положения о разграничении преступлений, проступков и полицейских нарушений; об ответственности германских граждан в случае совершения правонарушений за границей. Во второй части излагались общие вопросы уголовного права: о стадиях преступления, о соучастии, о смягчающих и отягчающих обстоятельствах.

Среди преступлений на первое место ставили государственные: оскорбление императора и местных государей, фальшивомонетничество, основание тайных организаций, участие в союзе с целью незаконного противодействия применению законов или мероприятий органов управления. Специальная глава посвящалась преступлениям против религии. Значительное внимание Уложение уделяло преступлениям против собственности и против личности. Среди полицейских нарушений Уложение называет довольно широкий круг деяний: изготовление печати, нарушение правил о выезде за границу, хранение оружия и т.п. Уложение обязывало каждого немца оказывать содействие полиции. Германское Уложение предусматривало довольно суровые наказания:

Ш смертную казнь;

Ш заключение в рабочем доме;

Ш тюремное заключение или помещение в крепость;

Ш арест;

Ш ограничение в правах;

Ш штраф.

Основной целью наказания являлось устрашение, особенно если речь шла о тяжких преступлениях. Наиболее сурово наказывались лица, совершавшие государственные преступления, преступления против религии и против собственности. Вместе с тем в Уложении прослеживается стремление построить карательную систему с учетом личности преступника и совершенного им преступления.

Уголовно-процессуальный кодекс 1877 г.Он был дополнением к уголовному кодексу 1871 г. Он строился на принципах состязательности, публичности и устности разбирательства, независимости следственного судьи от прокурора, допущении защиты в стадии предварительного следствия. Предварительное следствие велось по делам о тяжких преступлениях, в остальных случаях дознание проводил прокурор. В суде действовал принцип свободной оценки доказательств.



2.2 Система Общей части Уголовного Кодекса ФРГ

Общая часть УК ФРГ состоит из пяти разделов, которые в свою очередь практически все (кроме четвертого раздела) делятся на главы.

Раздел первый «Уголовный закон» включает в себя две главы: «Сфера действия закона» и «Объяснение терминов». Первая глава охватывает параграфы с первого по десятый. Эти нормы провозглашают принцип «нет наказания без закона», содержат предписания о действии УК ФРГ во времени и пространстве, о месте совершения деяния и предписания о действии УК в отношении несовершеннолетних. Вторая глава отражает специфику УК ФРГ и, как следует даже из ее названия, объясняет некоторые термины, используемые в УК ФРГ. Так в § 11 даются понятия лиц и вещей (например, понятие родственника, должностного лица, судьи, лица, специально уполномоченного на выполнение публичных обязанностей, противоправного деяния, мер и др.) В § 12 этой же главы содержится чисто формальное понятие преступления и проступка.

Раздел второй носит название «Деяние» и содержит пять глав: «Принципы наказуемости» (§§ 13-21), «Покушение» (§§ 22-24), «Соучастие (исполнительство, подстрекательство и пособничество)» (§§ 25-31), «Необходимая оборона и крайняя необходимость» (§§ 32-35), «Ненаказуемость парламентских сообщений и высказываний»- (§§ 36-37).

Раздел третий посвящен правовым последствиям деяния, носит одноименное название и является самым крупным разделом в Общей части УК ФРГ. Он состоит из семи глав, которые содержат предписания о применении наказания и мер безопасности. Глава первая «Наказание» (§§ 38-45 Ь) закрепляет систему наказаний, предусмотренную УК ФРГ. Главы вторая, третья, четвертая и пятая содержат соответственно нормы о назначении наказания (§§ 46-51), о мерах наказания при нескольких нарушениях закона (§§ 52-55), об условной отсрочке наказания (§§ 56-58), о предостережении под условием наказания и отказе от наказания (§§ 59-60) и носят соответствующие названия. Глава шестая (§§ 61-72) содержит предписания о мерах исправления и безопасности. Глава седьмая (§§ 73-76 а) содержит нормы о конфискации имущества и изъятии предметов преступления.

Раздел четвертый «Жалоба по делам частного обвинения, разрешение на уголовное преследование, требование уголовного преследования» (§§ 77-77 е) не делится на главы и содержит нормы процессуального, а не материального уголовного права.

Раздел пятый (§§ 78-79 Ь) содержит нормы о давности и носит соответствующее название. Он состоит из двух глав: «Давность уголовного преследования» (§§ 78-78 с) и «Давность исполнения приговора» (§§ 79-79 Ь).

Уголовное право и уголовное законодательство Республики Казахстан подразделяются на две части - Общую и Особенную. В основе такого деления лежит различие в содержании двух групп уголовно - правовых норм. Если в Общей части заключены общие положения и институты, позволяющие правильно понимать и применять статьи Особенной части, решать вопрос об уголовной ответственности лица, определяются задачи уголовного законодательства Республики Казахстан, основания уголовной ответственности, пределы действия уголовного закона, общее понятия преступления, виды наказания, порядок их назначения и освобождения от уголовной ответственности м наказания, то в Особенной части содержатся нормы, дающие перечень деяний, признаваемых преступлениями, определяются их признаки. Две части уголовного права - Общая и Особенная они неразрывно связаны друг с другом.

Общая часть подразделяется на семь разделов: уголовный закон, преступление, наказание, назначение наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания, уголовная ответственность несовершеннолетних, принудительные меры медицинского характера. Разделы делятся на статьи. Статьи Общей части определяют задачи Уголовного кодекса, основание уголовной ответственности, действие уголовного закона во времени и пространстве. Здесь же даются определение понятия преступления, формы и вида вины и другие важнейшие понятия и институты уголовного права: виды наказаний, их размеры, определяется порядок назначения наказаний, условия и виды освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Принципы уголовного права ФРГ

УК ФРГ, в отличие от УК РФ, например, не содержит перечня принципов уголовного права. Уголовно-правовая доктрина определяет принципы как основные мысли, идеи, основные положения уголовного права. Некоторые принципы германского уголовного права закреплены в Основном законе (Конституции) ФРГ 1949 г. и являются конституционными.

Нет наказания без закона (nulla poene sine lege). Этот принцип закреплен в ст. 103, абз. 3 Основного Закона (Конституции) ФРГ и § 1 УК ФРГ: «деяние может наказываться только в том случае, если его наказуемость была определена законом до его совершения». Это означает, что в ФРГ наказание назначается только на основании норм писаного права. Не допускается применение норм обычного права и применение норм по аналогии.

Принцип вины. На основании этого принципа лицо наказывается только в том случае и постольку, поскольку его деяние может быть поставлено ему в упрек. По мнению Федерального Конституционного Суда, наказание без вины являлось бы противоречием принципам правового государства.

На основании § 46, абз.1 УК ФРГ вина является основанием для назначения наказания. Иные обстоятельства, перечисленные в абзаце. 2 данной нормы (например, мотивы, цели, взгляды, проявившиеся в деянии, воля, употребленная на совершения деяния, размер нарушения обязанности и др.), при определении размера наказания имеют второстепенное значение.

На основании § 18 УК ФРГ, если в результате совершения преступного деяния наступают особые последствия, то суд может назначить более строгое наказание. Это может иметь место только в том случае, если лицу, совершившему преступное деяние, вменяется в вину относительно данного последствия по меньшей мере неосторожность.

Еще одним принципом германского уголовного права является территориальный принцип. Определить его и раскрыть его содержание представляется возможным при более подробном изучении ряда норм Общей части УК ФРГ, в частности главы первой «Сфера действия закона» раздела первого «Уголовный закон».

На основании территориального принципа, германское уголовное право действует в отношении всех деяний, совершенных на территории ФРГ(§ 3 УК ФРГ). Они могут быть совершены как гражданами ФРГ, так и иностранными гражданами и лицами без гражданства.

Ряд других норм Общей части УК ФРГ также относится к законодательному регулированию территориального принципа действия германского уголовного права. Так, например, § 4 УК ФРГ устанавливает, что «германское уголовное право действует в отношении деяний, совершенных на корабле или самолете, правомерно следующими под флагом или опознавательным знаком ФРГ, независимо от права места совершения деяния»]. Параграф 5 УК ФРГ содержит предписание о том, что германское уголовное право действует независимо от права места совершения деяния в отношении широкого круга преступных деяний, совершенных против правовых благ, охраняемых УК ФРГ. В данной норме установлен хотя и обширный, но исчерпывающий перечень этих деяний. Так на основании § 5 УК ФРГ германское уголовное право, с одной стороны, действует в отношении таких деяний, как, например, подготовка агрессивной войны (§ 80), государственная измена (§§ 81-83) и др., совершенных лицом вне зависимости от его гражданства за границей (т.е. за пределами территории ФРГ). С другой стороны, германское уголовное право действует в отношении ряда преступных деяний, совершенных за границей, если их исполнитель является гражданином ФРГ и место его жизнедеятельности находится на территории Германии. К ним относятся, к примеру, уклонение от исполнения воинской обязанности путем обмана (§ 109 а), пропаганда, направленная против бундесвера (§ 109 d), прерывание беременности (§ 218) и др. В-третьих, германское уголовное право действует в отношении некоторых преступных деяний, совершенных за границей, если они направлены против граждан ФРГ, чье место жизнедеятельности или привычного пребывания находится на территории Германии. К ним относится, например, похищение человека и др. В-четвертых, германское уголовное право действует в отношении преступных деяний, совершенных за границей, если их исполнитель и потерпевший, являются гражданами ФРГ и имеют место жизнедеятельности на территории Германии.

Параграф 6 УК ФРГ конкретизирует принцип уголовного преследования за преступные деяния, предусмотренные международными соглашениями (Weltsrechtsgrundsatz). Эта норма содержит предписание, на основании которого германское уголовное право действует независимо от права места совершения в отношении деяний, совершенных за границей и направленных против правовых благ, охраняемых на основании международных соглашений (например, геноцид, незаконный оборот наркотических средств, подделка денег и ценных бумаг и др.). Их исчерпывающий перечень установлен в рассматриваемой норме.

Параграф 7 УК ФРГ предусматривает и иные случаи, когда германское уголовное право действует в отношении деяний, совершенных за границей. К ним относятся, к примеру, случаи, когда деяние совершается за границей против гражданина ФРГ. Необходимым условием для этого является то, что данное деяние является уголовно наказуемым в месте его совершения или место его совершения не подпадает под деятельность карательных органов.

В германской уголовно-правовой доктрине ряд принципов уголовного права, связанных с действием территориального принципа, трактуются следующим образом:

Параграфы 3-7 Общей части УК ФРГ регулируют так называемое международное уголовное право. Они представляют собой односторонние коллизионные нормы. Это означает, что данные предписания не предусматривают применение иностранного уголовного права, а только устанавливают объем применения внутригосударственного уголовного принуждения. Этот объем устанавливает ограниченную сферу применения германского уголовного права к деяниям, затрагивающим отношения с заграницей. При этом под германским уголовным правом понимается совокупность всех норм ФРГ (в границах объединенной Германии, на основании ст. 1 Договора об объединении), а также их земель, поскольку они устанавливают предпосылки противоправного деяния и его правовые последствия.

Эти нормы базируются на следующих принципах:

а) территориальный принцип, ограничивающий действие уголовного права государственной территорией и распространяющий свое действие на такие деяния, которые были совершены в пространстве территории, подлежащей государственному суверенитету;

б) связанный с территориальным принципом принцип флага, на основании которого внутригосударственное уголовное право распространяет свое действие на деяния, совершенные на корабле или воздушном судне, зарегистрированном в порту приписки данного государства;

в) активный персональный принцип (принцип государственной принадлежности), действующий в тех системах, в которых он является основным принципом для того, чтобы субъекты уголовного права уважали и соблюдали законы своей страны;

г) принцип охраны (реальный принцип), который ориентирует действие уголовного права на защиту интересов своего правового сообщества и поэтому охватывает также так называемый пассивный персональный принцип (принцип индивидуальной охраны) потому, что ставит наказуемость в зависимость от нарушений закона гражданином собственного государства;

д) универсальный принцип, который предусматривает неограниченную наказуемость в интересах всего мирового сообщества;

е) принцип представительного уголовного судопроизводства, который определяет действие уголовного права в тех случаях, когда иностранные органы уголовного преследования должны препятствовать вмешательству;

ж) принцип разделения компетенции, который базируется на мысли о том, что на основании межгосударственных соглашений вопросы компетенции различных стран в осуждении конкретных преступных деяний основываются на принципах целесообразности. Разделение компетенции происходит таким образом, чтобы по возможности ограничить дублирование в конкурирующих уголовно-правовых нормах различных стран и предотвратить назначение наказания дважды за одно и то же преступное деяние.

В Общей части УК ФРГ содержатся предписания о времени и месте совершения преступного деяния. На основании § 8 временем совершения преступного деяния считается время совершения исполнителем или другим соучастником (подстрекателем, пособником) преступного действия, а в случае бездействия - время, когда указанные лица должны были бы действовать. Параграф 9 специфическим образом определяет место совершения преступного деяния. По общему правилу им является то место, в котором исполнитель действовал или в случае бездействия должен был бы действовать, либо то место, в котором наступил относящийся к признакам состава деяния результат или по его представлению должен был бы наступить. Эта же норма содержит предписание, определяющее место совершения деяния в случае совершения преступного деяния при соучастии. Подстрекательство и пособничество осуществляются как в том месте, в котором было совершено преступное деяние, так и в том месте, в котором подстрекатель и пособник действовали или в случае бездействия должны были бы действовать, либо то место, в котором по их представлению должно быть совершено преступное деяние. Если подстрекатель или пособник приняли участие в совершении преступного деяния за границей, действуя на территории ФРГ, то на такое подстрекательство и пособничество распространяется действие германского уголовного права даже в том случае, если оно не наказуемо по праву места его совершения.

Уголовный кодекс РК не содержит статей, в которых бы давались система и содержание принципов уголовного права РК. Такая позиция оправдана, т.к эти принципы проявляются во многих статьях и положениях УК РК.

Принципы - основополагающие положения, от которых не должно быть отступления и которыми необходимо руководствоваться в практической деятельности.

Анализ показывает, что Уголовный кодекс базируется на принципах:

Ш Неотвратимость наказания - принцип скорее уголовной политики, нежели уголовного права, поскольку затрагивается проблема стопроцентной раскрываемости уголовных дел.

Ш Личная ответственность- к уголовной ответственности привлекается только физическое лицо, хотя уголовные законы некоторых зарубежных стран предусматривают уголовную ответственность юридических лиц.

Ш Законность - реализуется в опубликовании законов, в запрете аналогии закона.

Ш Равенство граждан перед законом и судом - независимо от расы, пола, национальности, вероисповедания, социального происхождения и т.д.

Ш Вина или субъективное вменение - к уголовной ответственности привлекается только лицо, в отношении которого установлена вина.

Ш Гуманизм - не допускаются пытки и другое жестокое обращение, сокращение применения смертной казни, освобождение от наказания и уголовной ответственности, помилование.

Ш Справедливость, индивидуализация уголовной ответственности и наказания- наказание определяется в строгом соответствии со степенью и характером участия в совершенном преступлении.



3. Сравнительный анализ уголовного права Германии и Казахстана

3.1 Определение основных понятий и принципов по современному Уголовному Кодексу Германии и Казахстана

3.1.1 Преступное деяние - понятие, классификация, признаки по современному Уголовному Кодексу Германии

Вина

Преступное деяние (Straftat) является понятием материального уголовного права. В процессуальном смысле употребляется прежде всего понятие деяние (Tat).

УК ФРГ (§ 12) выделяет два вида преступных деяний: преступление и проступок. При этом в основу такого деления положен чисто формальный признак - минимальный размер наказания. Так, преступлением являются противоправные деяния, за которые предусмотрено как минимальное наказание лишение свободы на срок не менее одного года и более строгое наказание, а проступком - противоправное деяние, за которое как минимальное наказание предусмотрено лишение свободы на более краткий срок или денежный штраф (Geldstrafe). При этом отягчающие или смягчающие обстоятельства, которые предусмотрены положениями Общей части или для особо тяжких или менее тяжких случаев, не имеют значения для данной классификации.

Если же за совершенное деяние предусмотрено наказание в виде денежного штрафа (Geldbusse), то оно является так называемым нарушением общественного порядка (Ordnungswidrigkeit) и предусмотрено в так называемом дополнительном уголовном праве, речь о котором шла выше.

Преступным деянием признается противоправное, виновное, соответствующее признакам состава деяния и находящееся под угрозой наказания деяние. Указанные признаки (кроме третьего) вытекают из § 12 УК ФРГ, а признак «соответствие составу деяния» -из § 13.

Деяние представляет собой человеческое поведение не только в его активной форме - действие, но и в пассивной - бездействие. Действие должно быть осознанным. Поэтому неосознанные действия не являются деянием в уголовно-правовом смысле слова (например, рефлекторные действия или телодвижения, которые обусловлены воздействием третьих лиц или действием сил природы).

Действие должно быть в причинной связи с наступившим или желаемым результатом. Бездействие может быть осознанным или неосознанным. В обоих случаях бездействие только тогда является деянием в уголовно-правовом смысле слова, если бездействующее лицо а) имеет возможность активно действовать и б) осознает эту возможность, или на основании закона обязано активно действовать.

Параграф 13 устанавливает: «Кто, бездействуя, вызывает последствия, предусмотренные составом деяния, подлежит наказанию только тогда, когда он юридически был обязан не допускать последствия и если бездействие соответствует выполнению состава деяния путем действия».

По Уголовному кодексу 1871 г. противоправность понималась только как уголовная противоправность, то есть противоречие только уголовному закону. Сейчас же это понятие существенным образом расширилось и в настоящее время по германскому праву противоправность понимается в более широком смысле слова как противоречие деяния правопорядку в целом, то есть деяние содержит состав закона преступного деяния или нарушения общественного порядка.

Деяние, содержащее состав закона, только тогда не является противоправным, когда у лица отсутствует понимание того, что оно действует противоправно, если оно не могло избежать этой ошибки (§17 УК ФРГ). Поэтому ошибка в запрете (то есть ошибка лица относительно того, что оно действует противоправно), как правило, влечет за собой признание невиновности лица. Если же лицо заблуждается в фактических обстоятельствах дела (то есть его заблуждение относится к определенным признакам конкретного состава закона), то считается, что такая ошибка исключает совершение умышленного деяния и лицо может быть наказано только за совершение деяния по неосторожности (§ 16, абз. 1).

Признак «соответствие составу закона»- понимается как выполнение конкретным деянием законодательно определенных признаков состава закона, т.е. определенных в соответствующей норме. В более узком смысле слова состав уголовного закона понимается как законодательное определение объективных и субъективных предпосылок поведения, находящегося под угрозой наказания, необходимых для признания его преступным деянием.

Составы уголовного закона детально регламентируются в Особенной части УК ФРГ. Существенной особенностью германского уголовного права является то, что вина не признается элементом состава закона. О соответствии преступного деяния составу закона или о выполнении состава закона речь может идти только в том случае, если его признаки соответствуют всем признакам состава уголовного закона.

В германской уголовно-правовой доктрине проводится классификация составов на следующие основные группы: деликты-действие и деликты-бездействие, формальные и материальные составы (используя применяемую в казахстанском уголовном праве терминологию). Особо выделяют группу деликтов опасности и группу преступных деяний, совершенных самим исполнителем. Уголовный кодекс ФРГ знает деление составов на основные, квалифицированные и привилегированные (например, в разделах 16, 17 Особенной части УК ФРГ и др.).

В германской уголовно-правовой доктрине наказуемость как признак преступного деяния понимается так, что конкретное деяние подлежит наказанию. При этом деяние может наказываться только в том случае, если его наказуемость была определена законом, действовавшим до совершения деяния (статья 103 (2) Конституции ФРГ, § 1 УК ФРГ). В этом нашел свое законодательное закрепление принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege». На основании принципа определенности наказания наказуемость конкретного деяния должна быть предусмотрена в конкретной норме закона, состав которого оно выполняет, и наказание за это деяние может быть назначено в пределах санкций, предусмотренных законом.

Часто употребляемый в российской литературе перевод слова «Tatbestand» как состав преступления не является точным. Правильнее было бы употреблять термин «состав деяния», что не исключает, однако, перевод этого термина как «состав закона» или «законный состав». Термин же «состав преступления» не употребляется в германской уголовно-правовой доктрине вообще, и его употребление в российской переводной уголовно-правовой литературе можно объяснить только стремлением автора изложить переводимый материал в соответствии с терминологией, применяемой в российском уголовном праве.

В германской уголовно-правовой доктрине вина понимается как упречность соответствующего составу деяния поведения. Вид упрека определяется в зависимости от того, действовало лицо умышленно или по неосторожности. Упрек выносит суд в адрес виновного, в каждом конкретном случае определяя, осознавало лицо противоправность своего поведения, точнее говоря, должно ли было лицо осознавать, что оно действует противоправно.

Упрек суда в адрес лица является предпосылкой вменяемости, т.е. его способности осознавать противоправность своего поведения. В этой связи § 19 УК ФРГ устанавливает, что «невменяем тот, кто при совершении деяния еще не достиг четырнадцати лет».

Германская уголовно-правовая доктрина и правоприменительная практика определяют вину как внутреннее отношение исполнителя к своему деянию, характеризующуюся упречностью. Различаются две формы вины: умысел и неосторожность. Под умыслом понимается наличие у лица осознания противоправности своего поведения и воли, направленной на совершение данного противоправного деяния. Неосторожность имеет место тогда, когда лицо оставляет без внимания требуемую осмотрительность, которую он был в состоянии и обязан в данном случае проявить в силу своих личных способностей и знаний.

Германская уголовно-правовая доктрина выделяет два вида умысла: прямой и косвенный. Субъект преступного деяния действует с прямым умыслом, если он имеет определенное намерение. Это означает, что его воля направлена на определенную цель. В отличие от прямого, косвенный умысел предполагает, что субъект преступного деяния лишь предполагает возможность нарушения закона, считается с этим, а в ряде случаев даже соглашается с наступлением последствий, которые он не желает. При этом воля к действиям является безусловной. Например, А. вступает в половые сношения с Б. При этом он не знает, исполнилось ли ей 14 лет или нет.

УК ФРГ не содержит определений форм вины. Параграф 15, однако, устанавливает, что наказуемым является только умышленное деяние, если закон прямо не предусматривает наказание за неосторожное деяние.

В дискуссии о соотношении деяния, умысла и осознания противоправности, проводимой германскими правоведами, выделяется две основные точки зрения:

1. Так называемая «теория вины», господствующая на практике, отделяет умысел от сознания неправомерности деяния и считает его самостоятельным элементом вины. Умысел должен относится только к признакам состава закона, описанным в конкретной норме. Если у умышленно действующего лица отсутствует осознание противоправности, то нужно применительно к наступающим последствиям, связанным с наказуемостью данного лица, различать, действовало ли лицо без вины, не зная о противоправности своего действия, или оно могло избежать незнания противоправности. В первом случае речь идет о ненаказуемости лица, а во втором - об ошибке в запрете, которую можно было избежать. В последнем случае лицо может быть наказано за совершение умышленного деяния, наказание за которое в определенных случаях может быть смягчено.

2. Представители так называемой «теории умысла» рассматривают знание лица о том, что он своим действием нарушает правовой запрет, то есть осознание противоправности, позитивной предпосылкой умысла. Это ведет к тому, что при отсутствии осознания всегда исключается умысел, и лицо не может быть наказано за совершение умышленного деяния. Наказуемость возможна только в том случае, если деяние лица соответствует признакам состава закона, предусматривающего уголовную ответственность за неосторожное преступное деяние.

Субъект преступного деяния

Возраст уголовной ответственности. По германскому уголовному праву субъектом преступного деяния является физическое лицо, достигшее четырнадцатилетнего возраста и вменяемое.

Возрастное начало уголовной ответственности содержится не в УК ФРГ, а в Законе об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних от 04.08.1953 г. УК ФРГ, как отмечалось, содержит лишь предписание о том, что невменяемым является тот, кто при совершении деяния еще не достиг четырнадцати лет (§ 19).

В доктрине германского уголовного права не употребляется такое понятие, как специальный субъект (используя применяемую в российском уголовном праве терминологию). Хотя равнозначное понятие существует. При этом акцент смещается на «специальность» самого деяния. Поэтому используется термин специальные деликты (Sonderdelikte). К ним относятся все те составы деяния, в которых круг исполнителей ограничивается определенными признаками (например, должностного лица или лица, специально уполномоченного на выполнение публичных обязанностей, судьи или третейского судьи (§ 331), матери в существовавшем ранее составе детоубийства (бывший § 217) и др).

Лицо, не обладающее указанными в норме Особенной части УК признаками, не может быть признано исполнителем. Соучастие в форме пособничества или подстрекательства в данном случае может иметь место.

Вменяемость. По германской уголовно-правовой доктрине вменяемость, как уже отмечалось, является предпосылкой вины и, следовательно, наказуемости субъекта преступного деяния.

О вменяемости речь может идти с момента достижения лицом четырнадцатилетнего возраста (§ 19). Уголовный кодекс ФРГ содержит также нормы о невменяемости вследствие психических расстройств и об уменьшенной вменяемости. Так, § 20 содержит медицинские критерии невменяемости: болезненное психическое расстройство, глубокое расстройство сознания, слабоумие или другое тяжелое психическое отклонение. Эта же норма устанавливает, что лицо действует без вины, если оно при совершении деяния вследствие указанных психических расстройств не способно было осознавать противоправность деяния или действовать с сознанием их противоправности.

Глубокое расстройство сознания может быть, например, в состоянии гипноза, аффекта, наркотического опьянения и на практике трактуется относительно произвольно. Спорной является также проблема о значении опьянения для уголовной ответственности. Общая часть УК ФРГ не содержит норм, регулирующих данный вопрос. В этой связи на практике применяется норма Особенной части о состоянии полного опьянения (§ 323 а).

В положениях § 20 закрепляется одна из основных характеристик невменяемости по германской уголовно-правовой доктрине: невменяемое лицо, совершая деяние, выполняет состав закона, но в силу указанных причин оно действует без вины.

Уголовный кодекс ФРГ знает институт уменьшенной вменяемости (§ 21), которая имеет место, «если по указанной в § 20 причине способность лица осознавать противоправность деяния или действовать в соответствии с этим была существенно уменьшена». Такое состояние, в отличие от состояния, указанного в § 20, не исключает вменяемости. В соответствии с этим положением наказание лицу может быть смягчено.

Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность

Правовому регулированию данного института посвящена глава четвертая раздела второго Общей части УК ФРГ (§§ 32-35).

В германской уголовно-правовой доктрине необходимая оборона понимается как основание, исключающее ответственность. В § 32, абз. 1 установлено: «Кто совершает деяние, находясь в состоянии необходимой обороны, действует не противоправно». Понятие необходимой обороны закреплено в § 32, абз. 2: «Необходимая оборона есть защита, которая требуется для того, чтобы отразить наличное противоправное нападение на себя или какого-либо другого».

Признание необходимой обороны основанием, исключающим ответственность, основывается на принципе так называемого «преобладающего интереса». В состоянии необходимой обороны лицо, исполняющее состав преступного деяния, должно преследовать цель соблюдения преобладающих интересов. Ими могут быть как собственные интересы лица, так и интересы третьих лиц.

Состояние необходимой обороны характеризуется наличием двух групп условий, первая из которых относится к посягательству, а вторая -к защите от данного посягательства.

1. Условия, относящиеся к посягательству:

Ш под посягательством понимается такое действие человека, которое ставит под угрозу нарушения интересы, защищаемые правом, или нарушает их. В германской уголовно-правовой доктрине высказывается точка зрения, что посягательством может быть признано и бездействие лица, обязанного оказывать вмешательство[2];

Ш посягательство должно быть направлено на охраняемые правовые интересы (например, жизнь человека, его свободу, собственность, права и свободы личности и т.д.) К ним относятся не только те правовые блага, которые охраняются в уголовно-правовом порядке, но и все правовые отношения и состояния вообще[3];

Ш посягательство должно быть наличным, то есть когда посягательство уже непосредственно началось и еще не окончилось, либо существует реальная угроза такого посягательства, хотя оно еще не началось;

Ш посягательство должно быть противоправным.

2. Условия, относящиеся к защите:

Ш должна быть защита от посягательства, которая может представлять собой ответное посягательство на посягающего:

Ш защита должна состоять в причинении вреда посягающему[4];

Ш защита должна быть направлена на прекращение посягательства, если оно уже началось, или на его предотвращение, если существует реальная угроза такого посягательства;

Ш защита должна соответствовать виду и тяжести посягательства. В германской уголовно-правовой доктрине выделяются такие признаки защиты, как пригодность и необходимость[5]. Пригодной является защита, являющаяся средством для прекращения посягательства, причем без угрозы своим интересам. Защита отвечает признаку необходимости в том случае, если она представляет собой самое щадящее средство для защиты от посягательства.

Параграф 33 УК ФРГ устанавливает, что «если лицо превышает пределы необходимой обороны из-за замешательства, страха или испуга, то оно не подлежит наказанию». Таким образом, УК ФРГ не раскрывает понятия превышения пределов необходимой обороны, относя решение этого вопроса к компетенции суда при рассмотрении каждого конкретного уголовного дела.

Субъективный признак состояния необходимой обороны характеризуется волей лица, направленной исключительно на защиту от посягательства.

Проблемы, связанные с провокацией необходимой обороны, получают в германской уголовно-правовой доктрине такую же оценку, как и в российской, и не обладают существенной спецификой.

Регулирование института крайней необходимости по УК ФРГ имеет свою специфику. В нем содержатся две различные нормы:

1) крайняя необходимость при отсутствии противоправности (правомерная крайняя необходимость - § 34)

2) крайняя необходимость, исключающая или смягчающая вину (§ 35).

Такое деление крайней необходимости на два вида было вызвано тем, что ее первый вид является обстоятельством, исключающим ответственность, а второй (как и следует из определения) - обстоятельством, исключающим или смягчающим вину. Такое деление было обусловлено тем, что по германской уголовно-правовой доктрине осознание противоправности является самостоятельным элементом состава, наряду с виной.

В обоих случаях крайняя необходимость понимается как такое состояние наличной опасности для правоохраняемого блага, которое можно предотвратить только посредством причинения вреда другому правоохраняемому благу. В первом случае лицо совершает деяние, содержащие признаки состава. Однако, он действует в условиях правомерной крайней необходимости, поэтому противоправность отсутствует. Для этого § 34 УК ФРГ требует наличие следующих условий:

Ш должна существовать наличная опасность для какого-либо павоохраняемого блага (жизни, здоровья, свободы, чести, собственности и др.);

Ш предотвратить эту опасность возможно только посредством причинения вреда другому правовому благу, т.е. совершением деяния;

Ш при оценке противостоящих интересов, в частности соответствующих правовых благ и степени угрожающей им опасности, защищаемый интерес должен значительно превосходить нарушенный;

Ш деяние должно быть соразмерным средством для устранения опасности.

Для крайней необходимости, исключающей или смягчающей вину, требуется наличие несколько иных условий. Они предусмотрены в § 35. Так, например, должна существовать опасность не для любого правового блага, а только для жизни, здоровья или свободы самого лица или его родных и близких; предотвратить опасность можно только посредством совершения противоправного деяния; от лица нельзя требовать учета опасности (это касается, прежде всего, случаев, когда лицо само создает опасность).