Анализ источников уголовного права Федеративной республики Германия и республики Казахстан

Другой исследователь казахского обычного права П.Е. Маковецкий в 1882г., собирая юридические обычаи казахов Семипалатинской области, описывает некоторые нормы обычного права казахов, касающиеся субъекта преступления. Он утверждает, что уменьшается ответственность, если преступление совершается невменяемым, при этом описывает правила определения вменяемости у душевнобольных, которые практиковали казахские судьи. Вот, например, один из таких способов: подозреваемому в невменяемости предлагают схватить рукой горячий предмет, например, пучок зажженной соломы. В зависимости от поведения во время эксперимента и решают вопрос об ответственности данного лица.

П.Е. Маковецкий отмечал, что казахи, совершившие преступления, всегда перекладывают свою вину на черта, который их соблазнил, сбил с пути и т. д., они верят в то, что Богом заранее всякий факт определен, и человек не может противодействовать тому, что должно быть, т. е. должен совершить преступление и он его совершает. По обычному праву казахов преступления совершаются умышленно, неосторожно и случайно. Умысел смешивается с понятием злобы, о внутренней стороне преступления не имеют представления и на преступление смотрят как на деяние, причиняющее вред, поэтому прежде всего важно определить размер вреда. Отсутствует двойное и тройное наказание, в связи с чем даже существует пословица: «С одного барана двух шкур не снимают». Повторное преступление, т. е. рецидив преступления, не влияет на наказание и ответственность. Уменьшаются ответственность и наказание, если преступление совершено случайно: пьяным, малолетним, лицом, обиженным на обидчика, в горах, вдали от жилых мест.

Современный исследователь казахского обычного права С. Узбекулы, ссылаясь на труды А. Левшина, считает, что к субъектам преступления не относились умалишенные, умственно отсталые.24

Таким образом, нет конкретности и определенности в отношении невменяемых субъектов преступления, поскольку одни исследователи утверждают, что невменяемые полностью освобождаются от ответственности, другие полагают, что невменяемость уменьшает ответственность, но не освобождает от наказания.

Таким образом можно сделать вывод о том, что, уголовное обычное право казахов отличалось гуманностью и основными видами наказаний были имущественные компенсации как за преступления против личности, так и за имущественные правонарушения.

Также особенностью обычного права является то, что оно не установлено законом, но фактически соблюдается, если в чьей-либо психике происходят императивно-атрибутивные переживания с представлениями соответствующего массового поведения других, как нормативного факта: я (или мы, он, они и т. д.) имею право на что-то или обязан к чему-то потому, что так всегда соблюдалось прежде, так поступали предки.

Кроме того, если писаное право, иными словами, закон, обращается к будущему, постановляет, что впредь должно быть правом, имеет перспективный характер, то обычное право по природе своей есть право, смотрящее не вперед, а назад, имеет ретроспективный характер, сообразуется неизбежно не с тем, что может быть в будущем, и не с настоящими условиями как таковыми, а с тем, что было раньше в более или менее отдаленном прошлом.

Отсюда следует, что для казахского обычного права характерны такие особые черты:

Ш консерватизм, выражавшийся в закреплении многих патриархальных, родовых обычаев, правил (например, обязательств о взаимопомощи сородичей);

Ш наличие множества пережиточных правил и институтов («барымта» и др.);

Ш слабое разграничение понятия уголовного преступления и гражданского правонарушения;

Ш медлительность развития и относительная неподвижность обычного права.

Таким образом, по меркам современной юридической науки нормы казахского обычного права весьма ограничены. Анализ казахского обычного права показывает, что субъект преступления во всех своих аспектах и проявлениях по существу и фактически означает деиндивидуализацию, обезличение, коллективизацию, «омассовление» человека, совершившего преступление, т.к такие институты обычного права, как коллективная ответственность, и такие виды наказания, как «кун» (выкуп) и «айып» (штраф), с их баснословными размерами не могли определить человека, совершившего преступление как субъекта преступления в его современном понимании со всеми вытекающими признаками (вменяемость, возраст).

В этой связи нам представляется, что субъектом преступления в казахском обычном праве является человек, вне зависимости от возраста и умственных способностей, без явного малолетства и невменяемости, способный к какому-либо действию. И самое главное, человек, совершивший преступление и подлежащий наказанию, по казахскому обычному праву, принадлежал к какому-либо роду, племени, за которого сородичи могли нести ответственность.

Сравнение понятия субъекта преступления в казахском обычном праве и в современном уголовном праве Республики Казахстан убеждает в необходимости продолжения дальнейших глубоких и целенаправленных исследований института субъекта преступления в казахском уголовном праве.

1.1.4 Свод законов «Жетi Жар?ы» и «?асым ханны? ?ас?а жолы»

В период XVI века происходит усиление и укрепление государства. Из данного периода нам известны такие источники права, как «Праведный путь Касыма Хана». Появление собственного казахского законодательства связано с именем Касым-хана (1448-1518), объединившего казахские земли от Сырдарьи до Улытау. Управление огромной территорией и многочисленным народом требовало реализации власти через законность. До нас дошло лишь народное название этого свода законов -- «?асым ханны? ?ас?а жолы». В основу законодательства казахских ханов положен огромный опыт государственной организации, административной, финансовой, податной систем тюрков, ранее пригодившейся монголам, Руси, а также другим европейским странам.

Положения свода законов Касым-хана были доработаны в последующем во времена правления Есим-хана (1598--1645) и известны под названием кодификации «Есим сал?ан ескі жолы» -- «Исконный путь Есима».

Время периода расцвета Казахского Ханства несомненно связано с именем Касым хана - сына Аз Жанибек хана. При его правлении впервые в истории была проведена систематизация правовых обычаев и норм, получившая название " Истинный путь Касым хана ".

Периодически правители казахского ханства и в последующем предпринимали попытки кодификации обычного права. Но наиболее ранняя из таких попыток относится к началу XVI века, ко времени правления Касым хана. Кодекс известен как "?асым ханны? ?ас?а жолы " (Истинный путь Касым хана).

Однако, поскольку этот свод правил дошел до нас в устной форме, общество так и не восприняло эти уставы официально как кодекс. Тем не менее, вынесшиее тысячелетиями в недрах национальных традиций, общественных явлений в системе государства казахской нации, эти законы сослужили в свое время добрую службу народу. К сожалению, записи изложений этого законодательного акта до нас не дошли, однако некоторые ученые считают, что он состоял из пяти разделов:

1. нормы, регулирующие права собственности;

2. нормы уголовного права;

3. нормы права, связанные с военным делом (повинности, принципы формирования военных формирований, раздел военной добычи);

4. нормы международного права и посольский этикет;

5. нормы внутриобщинных и межобщинных обязательственных отношений.

Таким образом, нормы обычного права постоянно пополнялись и совершенствовались в процессе судебной деятельности ханов, султанов и особенно биев. Обычаи систематизировались в уложения, как, например, «Жетi Жар?ы» и другие правовые памятники, собирались и интерпретировались известными знатоками бийских установлений и решений, становясь достоянием сказителей, хранителей сказаний и обычаев, пропагандировались идеологами, аксакалами. Практика суда биев дополняла и уточняла нормы обычного права и являлась важным формообразующим источником права, но эта практика суда биев до XIX в. не оформлялась в письменном виде, что открывало возможности для любых решений в правоприменительной практике. Бии ссылались на авторитет своих известных предшественников, особенно на Толе-бия, Айтике-бия, Казбек-бия, вплоть до Майкы-бия.

О положениях съездов биев до XIX в. достоверных сведений нет, но составление «ереже», как утверждает один из первых исследователей уголовного обычного права казахов Т. М. Культелеев, практиковалось и в предшествующие века

Ярким памятником законодательства казахов того периода является составленный при хане Тауке свод норм обычного права «Жетi Жар?ы», называвшийся еще «Уложения хана Тауке», или «Законы хана Тауке». При составлении свода законов хан Тауке привлек самых красноречивых и остроумных людей, опытных биев, известных своей справедливостью и неподкупностью. Костяком этой комиссии были три кита, «три пророка» Т?ле би, ?аз даусты ?азбек би и ?йтеке би. В результате работы группы появилась на свет Национальная хартия казахского общества «Жетi Жар?ы».

После утверждения «советом биев» эти «установления» были устно распространены среди народа. К сожалению, в исторической и правовой литературе нет точных сведений о времени создания и принятия «Семи установлений».

Это наиболее известная попытка кодификации обычного права, принятая при правлении хана Тауке в конце XVII века. Кодекс, разработанный известными биями, Также Жеті Жар?ы переводится как «семь установлений». До наших дней дошли только некоторые фрагменты этого кодекса, записанные в первой половине XIX века Г.Спасским и А. Левшиным. Тем не менее, анализ правовых норм, существовавших в казахском обществе в XVII1-XIX веках, позволил некоторым исследователям считать, что Жеті Жар?ы состояло из семи разделов и разрешал споры в семи сферах общественной жизни:

1. нормы, регламентирующие права собственности на пастбища и водоемы (жер дауы),

2. нормы, регламентирующие имущественные и личные права вдов и сирот, а также обязательства по отношению к ним общины и родственников (жесір дауы).

3. нормы семейно-брачного права;

4. нормы, регулирующие судебный процесс;

5. нормы права, связанные с военным делом и управлением государством;

6. нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - айып;

7. нормы уголовного права, предусматривающие выплату штрафа - ??н.

Тауке-хан покинул этот мир в 1718 г., а «Семь установлений» действовали в казахском обществе вплоть до середины XIX в. Некоторые положения данного документа неукоснительно действовали до октябрьского переворота, выполняли функцию регулятора общественных отношений. Со стороны советской власти «Семь установлений» получили название «Сборник реакционных законов», отражающих феодальные отношения, отсталость и имеющих реакционный смысл. Тем не менее «Семь установлений» являются хартией казахской государственности, где нашла отражение национальная философия, соответствующая этническим особенностям казахского народа.

Есть основания полагать, что «Уложения хана Тауке» были основным актом правового регулирования общественно-политических отношений в казахском обществе XX в. Первоначальный текст указанного свода до нас не дошел, но есть сведения, что древнейшая запись его находится в Стамбуле. Многочисленные положения этого памятника права приведены в трудах Е. Абенова, Е. Арынова, Я. Гавердовского, С.3. Зиманова, А.И. Левшина, Г.С. Сапаргалиева, С.С. Сартаева, И. Тасмагамбетова, С. Узбекулы, Н. Усерова и К. Шукералиева.

«Семь установлений ?з-Т?уке» в каждом своем пункте, разделе, части отражали требования своего времени, связанные с жизненно важными проблемами, приводили в соответствие с условиями жизни поведение и права членов общества. Более того, некоторые положения носили характер обязательных законов, опережая свое время, предвосхищая будущее.

Один из первых исследователей обычного права казахов И. А. Козлов отмечал «Преступления, по существу своему уголовные, как, например, кража, таковыми у них не считаются, и дела по кражам, возникающие всегда по частному иску, прекращаются иногда соглашением или примирением тяжущихся сторон. Потерпевший всегда называется истцом, а обидчик ответчиком».

В своих положениях «Жетi Жар?ы» также не дает определения категории «преступление», не раскрывает содержания смысла этого понятия. В утвержденных нормах перечисляются негативные явления, распространенные в общественной жизни, определены меры наказания и пресечения

Ш за убийство,

Ш воровство,

Ш грабеж,

Ш устройство смуты,

Ш супружескую неверность,

Ш нанесение телесных повреждений,

Ш изнасилование,

Ш похищение женщины,

Ш вступление в запрещенные браки,

Ш вступление в половую связь

Ш с замужней женщиной,

Ш богохульство,

Ш принятие христианства

Понятие преступности деяний выражено другим словом «виновность», сопровождающимся определениями «бес вселился», «бог проклял».

Одно из правил «Жетi Жар?ы» -- соразмерность, адекватность наказания совершенному преступлению, т. е. принцип талиона (око за око, кровь за кровь, жизнь за жизнь). Принцип возмездия по талиону хотя и был принят «Жетi Жар?ы», но постоянного применения не находил. Скорее, указанные положения были сохранены как дань уважения к древнейшим законодательствам.

Таким образом, в уголовном обычном праве казахов, в частности «Жетi Жар?ы», подробно разработана система наказания, хотя ничего не сказано о субъекте преступления.

Согласно «Жетi Жар?ы» ответственность несет только физическое лицо и никто другой. В казахском обычном праве не было судебных процессов над животными, насекомыми, домашней птицей и над неодушевленными предметами, поскольку они не являлись субъектами преступлений, что было характерно для светских судов XIV--XV вв. европейских государств, как отмечал Н.С. Таганцев, когда животные платили своей жизнью преимущественно через повешенье.

Что касается вменяемости субъекта преступления по казахскому обычному праву, то об этом непосредственно в тексте «Жетi Жар?ы» ничего не сказано.

Относительно возраста субъекта преступления тоже существуют разные мнения. Например, С. Узбекулы пишет: «По "Жет1Жаргы", ответственность за совершенное преступное деяние наступала с 13 лет. Поговорка "В 13 лет человек -- хозяин своего очага" отражает обязанность каждого лица нести ответственность за свои поступки».

Однако если обращаться к первоисточникам по казахскому обычному праву, собранных в XIX в. российскими исследователями, имеются не совсем схожие мнения о возрасте преступника. Так, в публикации самих статей обычного права у Самоквасова сказано: «К наказанию за преступления плетьми полагается мужской пол с 13 лет, а женский пол с 9 лет от роду, не достигших же тех лет наказывают розгами, но вообще с малолетних никаких исков не взыскивается».

Также в казахском обычном праве возраст преступника принимался во внимание в особых случаях и при явном малолетстве, а также в зависимости от тяжести совершенного преступления, но конкретного определенного возраста уголовной ответственности не было установлено.

Таким образом, в тексте «Жетi Жар?ы» и других первоисточниках о казахском обычном праве очень трудно найти однозначные ответы на вопросы, касающиеся лица, совершившего преступное деяние, т. е. о вменяемости и возрасте, а также о том, что преступление может совершить только человек, что однозначно вытекает из смысла закона. Видимо, это объясняется тем, что обычное право по своей природе очень резко отличается от законного, т. е. писаного права.

Материалы к теме

Извлечение из «Жет1Жаргы».

...Золотой век, о котором вспоминают они (казахи - А.Е.) со вздохами, есть царствование знаменитого хана их Тявки (Тауке - А.Е.), который, если верить преданиям, был действительно в своем роде гений, и в летописях казачьих должен стоять наряду с солонами и ликургами. Усмирив волновавшиеся долго роды и поколения, он не только ввел в них устройство, порядок, но и дал им многие законы.

Киргизы Большой и Средней Орд утверждают, что народные законы их гораздо древнее хана Тявки.

Первое место в нем занимает закон возмездия: за кровь мстить кровью, за увечье - таким же увечьем.

Ш За воровство, грабеж, прелюбодеяние казнить смертью. (Следы Ясы Чингисхана - А.Е.).

Ш По сим постановлениям, родственники убитого имеют право лишать жизни убийцу, а отрубивший руку, ногу и проч. Должен быть лишен той же части тела. Впрочем, наказания могут быть смягчаемы по приговорам судей или согласию истцов, и тогда преступник наказывается только установленною за всякое преступление платою. Убийца возвращает себе жизнь, платя кун, т.е отдавая за каждого убитого Myжчину 1000, а за женщину 500 баранов. Изувечивший или отрубивший другому какой-нибудь член, платит равным образом определенное число скота. Большой палец стоит 100 баранов, мизинец 20 и т.д.

Ш Если женщина будет сбита с ног всадником и изувечена и от того родит мертвого ребенка, то с виновного взыскивается плата по следующему расчету: за младенца от 5-ти до 9 месяцев за каждый месяц - по одному верблюду.

Ш Обидевший женщину обязан просить у нее прощение, а в случае отказа в оном платит бесчестие.

Ш Кровосмешение подлежит смертной казни, но она заменяется наказаниями по приговору семейства, ибо преступления сего рода не передаются на рассмотрение сторонним людям.

Ш Изобличенный в воровстве возвращает трижды девять (27) раз украденное...

Ш Кто сделал и воровство и убийство вместе, тот платит за два преступления. Жена и дети, знавшие о воровстве мужа и отца и не донесшие на него, не подвергаются никакому взысканию, ибо на старшего в семействе не позволено доносить...

Ш Разбирать ссоры и произносить приговоры над виновным должны если не сам хан, то правители или старейшины тех аулов, к которым принадлежит истец и ответчик, приглашая к разбирательству еще и избранных обеими сторонами двух посредников.

Ш Если ответчик имеет подозрение на судей, он может их устранить.

Ш Если ответчик к суду не явится или присужденной пени заплатить не может, то оная взыскивается с его родственников или с его аула, предоставляя оному право возвратить свою потерю совершением над виновным судебного приговора.

Ш Для удостоверения в преступлении требуется не менее двух и иногда трех свидетелей. За отсутствием свидетелей позволяется прибегать к присяге, но давать оной ни истец, ни ответчик сами за себя не могут - за них должны присягать люди, известные своею честностью. Если же никто за обвиненного не присягает, то он осуждается. Женский пол, равно как и работники, слуги и рабы, к свидетельству не допекаются. Судьям и посредникам за решение дела положено давать 10-ю часть всего иска.

Ш Если осужденный не исполняет приговора суда или начальник аула умышленно уклоняется от разбирательства дела и тем покровительствует преступнику, то истец получает право с позволения своего старейшины произвести гранту (барымту - А.Е.), т.е. с родственниками или ближайшими своими соседями ехать в аул ответчика и тайно отогнать к себе скот его, но возвратясь домой, должен объявить о том своему начальнику, который наблюдает, чтобы количество возмездия соразмерно было иску.

Ш В дополнение к сим законам должны быть присоединены следующие достопамятные постановления хана Тявки:

Ш Чтобы сам хан, равно как и все султаны, старейшины и правители родов собирались осенью в одно место, в средине степи, для рассуждения о делах народных.

Ш Чтобы ни один киргиз не являлся в собрания народные иначе как с оружием. Безоружный не имел голоса, и младшие могли не уступать ему места.

Ш Чтобы всякий, могущий носить оружие (кроме султанов), платил хану и правителям народным в подать 20-ю часть своего имущества, ежегодно.

Ш Всякому поколению, роду и отделению иметь свою собственную тамгу (знак, заменяющий герб). Тамги сии тогда же и розданы с обязанностью накладывать их на весь скот и имущество для различения, что кому принадлежит.

1.2 Общая характеристика источников уголовного права ФРГ

1.2.1 «Варварские правды» и «Салическая правда»

Германия выделилась из состава франкской империи в 843 году по Верденскому договору. Она представляла собой совокупность более или менее самостоятельных герцогств: Швабии, Саксонии, Тюрингии и др. В экономическом отношении Германия на фоне остальных государств Европы выделялась довольно низким уровнем развития экономики, а в экономически мало развитых странах всегда наблюдается повышенный уровень уголовных преступлений. Здесь феодальные отношения развились намного позже, чем во Франции, - не ранее XI века. Германские императоры унаследовали не только титул «короля франков», но и короновались в Риме как «императоры римлян», получая корону из рук папы и претендуя тем самым на духовное и светское лидерство в христианском мире. Этим объясняется то особое значение, которое приобрели в истории Германии взаимоотношения между государством и церковью, в том числе ее центром в Риме.

В XIII-XIV вв. Германия окончательно распадается на множество княжеств, графств, бароний и рыцарских владений, экономически и политически разобщенных регионов. Надо сказать, что феодальная раздробленность является вполне закономерным процессом, которого не избежала ни одна европейская страна.

Высшая судебная власть, переданная князьям на их территориях, стала важнейшим, наиболее эффективным инструментом укрепления их самостоятельности, экономической и политической власти в целом. Кроме того, слияние духовной и светской власти в руках «князей церкви» обеспечивало идеологическое прикрытие их растущих прерогатив и, с другой стороны, обеспечило церкви особую силу на территории Германской империи.

Источники права в средние века

Исходный «строительный материал» средневековое право черпало в правовых обычаях, которые долгое время оставались важнейшим источником права. За несколько веков в странах Западной Европы происходит сравнительно плавный и безболезненный переход от варварских (племенных) правовых обычаев к феодальным, имеющим уже не персональный, а территориальный принцип действия. Расцвет феодализма в Европе в XI-XII вв. означал и повсеместное преобладание обычного права. к этому времени в западноевропейском обществе были утрачены многие элементы правовой культуры и даже письменности, получившие когда-то широкое развитие в античном мире, а поэтому и сама устная форма, в которой длительное время выражались обычаи, была практически единственно возможной. Со временем правовые обычаи записывались и включались в хартии и другие правовые документы, в которых сеньоры определяли привилегии и обязанности вассалов, горожан и крестьян. В силу сходства самых простейших форм регуляции феодальных отношений правовые обычаи даже при сохранении местных различий отличались тождественностью многих своих институтов и подходов. И это позволяло уже средневековым юристам находить в них определенную систему. В более поздний период появляются другие частные записи правовых обычаев с попыткой их теоретического осмысления («Саксонское зерцало» в Германии, «Кутюмы Бовези» во Франции и др.).

Одним из наиболее значительных и уникальнейших явлений в правовой жизни Западной Европы стала рецепция римского права, т.е. его усвоение и восприятие средневековым обществом. После падения западной части империи римское право не утратило своего действия, но с образованием варварских государств сфера его применения в Западной Европе сузилась. Оно сохранилось, прежде всего, на юге, у испано-романского и галло-романского населения. Постепенно синтез римской и германской правовых культур привел к тому, что римское право стало оказывать влияние на правовые обычаи вестготов, остготов, франков и других германских народов. Новая жизнь римского права в Западной Европе, его второе рождение, начинается в XI-XII вв. В основе этого бурно развивающегося процесса лежал целый ряд исторических факторов, среди которых особую роль сыграло оживление экономической жизни, особенно торговли. Зарождающиеся буржуазные отношения не могли пробиться сквозь гущу правовых обычаев и чисто феодального права, рассчитанного на замкнутое общество. Римское же право содержало в себе точные и готовые формулы закрепления абстрактной частной собственности и торгового оборота. Рецепцию римского права санкционировала и королевская власть, стремившаяся к централизации, а следовательно, и к юридизации всей общественной и государственной жизни. Именно римское в это время проявило себя как наиболее разработанное, рациональное и универсальное право, содержащее регуляторы, необходимые для общества в целом и для основных его групп.

«Варварские правды» были важными, но не единственными источниками раннефеодального права. С укреплением королевской власти появились королевские повеления, распоряжения, которые сначала дополняли правды, а впоследствии оформлялись отдельно. К ним относились, например, капитулярии франкских королей. Первый капитулярий был написан при Хлодвиге, особенно часто они издавались при Каролингах. Законодательство Каролингов, а также влияние католической церкви привели в VIII-IX вв. к постепенному утверждению нового территориального принципа раннефеодального права германцев. К источникам раннефеодального права можно отнести также и иммунитетные грамоты, выдаваемые королями крупным феодалам, формулы-грамоты, устанавливающие образцы документов, с помощью которых оформлялись разного рода сделки: дарение, купля-продажа и пр. Основным же источником права оставались обычаи, являющиеся продуктом народного (общинного) творчества, которые основывались на таких понятиях, как честь, клятва, возмездие, примирение (и его цена), коллективная ответственность и пр.

«Варварские правды». Наиболее полное представление о раннефеодальном праве дают так называемые «варварские правды», в которых были записаны многообразные правовые обычаи, устоявшиеся образцы судебных решений германцев. Одна из самых древних - «Салическая правда», составленная в правление Хлодвига в конце V - начале VI веков. Рипуарская правда - судебник другого франкского племени в своей основной части сложился в VI в., но известен и в редакции VIII в. «Варварские правды» - судебники, руководства для судей. Общими характерными чертами «варварских правд» были:

Ш неполнота, фрагментарность и бессистемность;

Ш подробное описание различных процедур и ритуальных действий;

Ш несли в себе пережитки родоплеменных отношений. В них личность не была отделена от коллектива, а правоспособность человека определялась принадлежностью к роду, общине или семье;

Ш персональный и казуистический характер действия норм.

Вместе с тем они не являются сборниками систематически изложенных правовых норм, касающихся всех сторон жизни раннеклассового общества. Их неполнота, фрагментарность, бессистемность - результат той обычно правой основы, на которой они складывались. Зафиксировать все многообразие обычаев было невозможно, особенно если учесть, что записывались они в форме конкретных юридических казусов, взятых непосредственно из жизни. Предметно-наглядная форма правовой нормы в «варварских правдах» соответствовала конкретно-образному правосознанию германцев, для которых язык юридических абстракций был чужд и непонятен. Для «варварских правд» характерно также подробное описание различных процедур и ритуальных действий, что свидетельствует об их огромном значении в раннефеодальном праве. Нарушение требований, относящихся к детально разработанной процедуре, с произнесением определенных слов, с использованием предметов-символов (например, «горсть земли» у салических франков при коллективной выплате вергельда, сломанные ветки «мерой в локоть» при отказе от родства (ст. LX Салической правды) и пр.) могло свести на нет действие самой нормы права. Совершались эти процедуры обязательно публично, так, например, вызов в суд ответчика при свидетелях, клятва в суде в присутствии соприсяжников и др. Важная роль правового ритуала была связана с самим характером судопроизводства, не знающего еще сложившегося порядка публичной, государственной защиты жизни и интересов отдельной личности. Основная функция суда у германцев сводилась к организации состязания между сторонами. В публичном характере ритуально-правовых действий, в их наглядности заключались своеобразные гарантии соблюдения правовой нормы, выполнения сделки и пр. «Варварские правды» несут на себе печать старых родоплеменных отношений, они выражают еще племенное сознание германцев. Изгнание из общины, рода, семьи оставалось одним из самых тяжких наказаний, предусмотренных Салической правдой. Даже ответственность за то или иное правонарушение возлагалась не только на индивида, но и на ту социальную группу, к которой он принадлежал. Германскому законодательству в целом был характерен правовой партикуляризм, который оставался его отличительной чертой вплоть до XIX века.

Большая часть статей в «варварских правдах» посвящена преступлениям и наказаниям. Под деликтом - преступлением в «варварских правдах» понимались, прежде всего, обида, вред, причиненный личности или имуществу другого, и нарушение «королевского мира». Соответственно под наказанием понимались возмещение, компенсация за эту обиду или вред. «Варварские правды», таким образом, не восприняли норм позднеримского уголовного права с их широким применением смертной казни, что было связано с иными, чем к римлян, целями и задачами наказания. Главная цель штрафа (композиции) у германцев - предотвращение прямых боевых действий, кровной мести, дальнейшей междоусобицы, вражды между дворами, кланами, родами и пр., возникающей вследствие «нарушения чести». Тяжесть наказания во всех «варварских правдах» зависела от социального статуса преступника и потерпевшего: свободного или раба, знатного или незнатного, богатого или бедного. Богатство со временем наряду со знатностью выходит на первый план. В германском обществе, несмотря на наличие некоторых разрозненных норм и статей в «варварских правдах», не сформировалось еще ясных представлений о различных государственных преступлениях, которые в основном воспринимались как действия, направленные против короля.

«Салическая правда». Временем ее возникновения принято считать конец V столетия - момент расселения франков на завоеванных землях. Юридические обычаи, зафиксированные в «Салической правде», касаются главным образом жизни и быта обыкновенной франкской деревни.

В «Салической правде» выделяется ряд правонарушений, приближающихся к понятию преступления в собственном смысле слова, уже упоминаются наказания в виде государственной кары за содеянное, например, за должностные преступления графа, если он «осмеливался взять что-нибудь сверх законного» при взыскании долга или отказался восстановить справедливость и правосудие. Характерно наказание за эти преступления - смертная казнь, если граф не смог выкупить себя. Содержатся в Салической правде и косвенные указания на воинские преступления, например дезертирство. Простое оскорбление словом «дезертир» (ХХХ, 6) влекло за собой штраф. В этой статье указываются также некоторые другие слова, которые германцы считали оскорбительными (например, «заяц», «волк», «доносчик», «лжец» и др.). Говоря о наказаниях в Салической правде, следует отметить четко выявившуюся тенденцию почти полной замены штрафами всех старых наказаний родового строя. Штраф должен был предотвратить самосуд, затяжные распри. Некоторые статьи «СП» прямо пресекали самосуд, например, наказывалась попытка самовольно увести чужой скот, причинивший потраву полю (IX, 4), отобрать свое животное у владельца без суда при «преследовании по следу» вора (XXVII, 1) и др. У всех нардов с незапамятных времен в том или ином виде существовал (а кое-где и существует до сих пор) обычай кровной мести. Не смотря на различие в формах осуществления и способах мести, свойственных разным народам, общим является убеждение в том, что без мести нет вечного покоя убитому. Традиции и соответствующее воспитание поставили кровную месть и у германцев выше всех других человеческих чувств.

«Салическая правда» была составлена в то время, когда кровная месть была уже пережитком. Она стала особенно страшной с переходом к оседлости, с усовершенствованием оружия, с распадением старых родовых коллективов. Самосуд и государство находились в явном противоречии. Салическая правда, конечно, содержит указания на кровную месть. Если преступник на столько беден и настолько безроден, что не может собрать денег для своего выкупа, он «должен уплатить своей жизнью». Тем не менее, Салическая правда скорее запрещает, чем поощряет месть. Она во всех случаях запретна, когда нет умысла, а значит и вражды. С этого, по-видимому, начинается ограничение кровной мести вообще. Где нет вражды, там достаточно возмещения ущерба. Наряду с этим запрещалась и кровная месть за ранение. Переход к штрафу взамен кровной мести происходил непросто. Первые акты подобного рода встречали нескрываемое презрение. Принимать деньги за кровь ближнего, в особенности отца или брата, считалось несмываемым позором. В самое ранее время размер штрафа должен был в каждом отдельном случае устанавливаться соглашением сторон. Многие народы сохраняли этот порядок, не зная никакого другого. Германские правды знают уже только твердо фиксированные суммы штрафов по всем тем видам правонарушений, которые они упоминают. Штраф за убийство они называют вергельдом - «ценой человека». Салическая правда назначает штраф в римских монетах - «динариях» и «солидах».

«СП» знает и такой вид наказания, как изгнание из общины или объявление человека вне закона (V, 2). Такому человеку нельзя было давать пищу и приют, даже жена и родители штрафовались за помощь ему. Смертная казнь через повешение и колесование применялась в качестве наказания в основном к рабам. Она прямо предписывалась лишь в редких случаях за преступления, совершенные свободными, например при поджоге и неявки после вызова на суд без уважительных причин (LVI), при вышеуказанных преступлениях графа и др. Коллективная ответственность рода сохранялась наряду с коллективной ответственностью общины. Одним из обстоятельств, отягчающих преступление, было нарушение общепризнанных понятий чести - нападение на спящего, женщину, ребенка, надругательство над трупом. Ограбление могилы наказывалось штрафом в 200 солидов, в то время как открытое нападение на свободного человека с целью ограбления - в 63 солида. Убийство свободного франка искупалось уплатой 200 солидов. О величине это суммы говорит тот факт, что на эти деньги можно было приобрести не менее 100 быков. Меньшим был вергельд за галло-римлянина, если он не был приближенным короля.

Обычай, предусматривавший разный вергельд в зависимости от общественной ценности лица, таил возможность дальнейшей дифференциации по признаку его общественного положения. Эта возможность была широко использована государством. Прежде всего короли стали добиваться повышенной защиты для себя и своих слуг - администрации, дружинников, всех «верных» вообще. Реализуя этот интерес, «Салическая правда» устанавливает за их убийство тройной вергельд. Так, за убийство графа, королевского должностного лица, полагался вергельд, равный 600 сол. Всякий же, кто стоит ниже свободного франка - римлянин или полусвободный, - защищается значительно меньшим вергельдом. Вергельд понижался до 300 сол., если граф был из полусвободных литов или рабов короля. Убийство раба влекло за собой лишь возмещение его рыночной стоимости. Многократно увеличивался вергельд за жизнь королевского дружинника во время военных походов, а также за убийство представителя духовенства. За убийство священника уплачивался вергельд в 600 сол., за убийство епископа - 900 сол. Как и во всех «варварских правдах», в «СП» указывалось на особую охрану жизни, здоровья и чести свободной женщины. Утроенный вергельд за убийство женщины связывался в «СП» с ее способностью к деторождению. Если женщина не могла рождать детей, вергельд составлял 200 сол. Беременность женщины повышала вергельд до 700 сол. Девятикратный вергельд следовал в «СП» за «человекоубийство скопищем» лица, находящегося на королевской службе, в его доме (XLII, 1,2).

Необычайная детализация имеет место при оценке ранений, побоев, а так же оскорблений словом или действием. Предусматривается, что размер штрафа зависит от величины раны, измеряемой в дюймах. Общим принципом является то, что за более тяжкое повреждение следует больше платить. Большой палец правой руки ценится дороже всякого другого, а самый дешевый - средний. Если отнято ухо, назначается одна цена, если утерян слух - вдвое большая. Штрафы за нанесение телесных повреждений варьировались от 9 до 200 сол.; 200 сол. следовало за кастрацию человека; 100 сол., полагалось за ряд увечий, нанесенных одновременно и за повреждение языка, лишившее человека способности говорить. В перечне телесных повреждений упоминаются и выбитый глаз, и оторванное ухо, и тот или иной оторванный палец. Особую группу составляли преступления против нравственности. Сюда относились такие преступления, как «насилие над свободной девушкой», караемое штрафом в 63 сол., сожительство с ней «по ее доброй воле», караемое штрафом в 45 сол. Для сравнения можно указать, что оскорбление женщины словами «пособница ведьмы» наказывалось почти в 3 раза большим штрафом, чем насилие над ней. Раб, «причинивший насилие чужой рабыне», после которого наступила ее смерть, кастрировался или утрачивал 600 сол.

Судебный процесс в «Салической правде»

Судопроизводство осуществлялось коллегией, состоявшей из семи избранных народом рахинбургов (судей). С усилением королевской власти старинный председатель судебных собраний - тунгин - уступает место графу. Стремление государства полностью подчинить своей воле судебную власть отрицательно сказывалось на справедливости в судах. При Карле Великом перестают избирать рахинбургов, на смену им приходят назначенные властями скабины. Никакого предварительного расследования не было. Судья должен был ограничиться доказательствами, которые представляли стороны. При этом он знал, что не может полагаться на достоверность свидетельских показаний: ведь что бы ни случилось, родич не станет показывать против родича, а человек, принадлежащий к враждебному роду, говорить в пользу противника.

Судебный процесс носил обвинительно-состязательный характер. Отыскание украденной вещи, вызов в суд ответчика и свидетелей было обязанностью самого потерпевшего. Исключение из правил делалось только ради таких преступлений которые существенным образом затрагивали общий, государственный интерес (измена, бегство с поля боя и т. д.). Виновные в этих преступлениях наказывались по инициативе властей. Изменников, по обыкновению, вешали, трусов топили в болоте и забрасывали хворостом.

Важная роль принадлежала свидетелям по делу. «СП» предписывала штраф за неявку ответчика и свидетеля в суд без уважительных причин. К числу уважительных причин относились: королевская служба, болезнь, смерть родственников, пожар в доме. Лжесвидетельство сурово наказывалось, так же как отказ свидетеля говорить в суде то, что он знал по делу. Такие свидетели объявлялись вне закона и штрафовались (XLIII). К свидетелю предъявлялся ряд требований. Прежде всего не мог свидетельствовать против свободного раб, не мог быть свидетелем тот, кто ранее был изобличен в ложных показаниях. Когда ответчик обвинял истца в преднамеренной лжи, применялся судебный поединок. С возникновением феодальных отношений поединки между лицами, принадлежавшими к противоположным классам, стали практически невозможны. Дворяне дрались на конях и своим оружием, крестьяне - на дубинках.

При отсутствии свидетелей, если не было «верных улик», или преступление не могло быть «должным образом доказано», привлекались соприсяжники. Институт соприсяжничества уходил своими корнями в далекое родовое прошлое франков. Соприсяжники - родственники, соседи, друзья, которые должны были защищать, оказывать поддержку в суде одной из сторон путем свидетельства ее правоты, исходя при этом не из знаний обстоятельств дела, а из присущих якобы ответчику, обвиняемому и другим честности, добронравия. Если хоть один из соприсяжников сбивался, то дело проигрывалось. Число соприсяжников колебалось от 6 до 72. Таким образом, соприсяжники являлись как бы «свидетелями доброй воли» обвиняемого. Институт соприсяжничества был тесно связан с традиционным институтом компургации, т.е. помощи в клятве, когда обвиняемый очищал себя от обвинения, а заступники обвиняемого поддерживали его, клялись той же клятвой, принимая на себя тем самым все права и обязанности последнего. С распадением родовых связей и ростом бедности крестьянину все труднее становилось прибегать к рискованной помощи соприсяжников. Но тем легче это было сделать знатному синьору, окруженными вассалами и дружиной. Христианство прибавило к старинным испытаниям несколько новых видов: клятву на Евангелие, на святых мощах, испытание крестом.

«СП» знает и ордалии («божий суд») с помощью котелка с кипящей водой, в которую опускалась рука обвиняемого. Обожженная и плохо заживающая рука была свидетельством его виновности. От испытания котелком можно было откупиться, причем сумма выкупа зависела от суммы предполагаемого штрафа в случае проигранного дела, но была значительно ниже, чем сам штраф. Например, если штраф равнялся 15 сол., то выкуп - 3 сол., если штраф равен 35 сол., то выкуп 6 сол. (LIII). Возможность «выкупа руки от котелка» была социальной привилегией богатого преступника. В самое древнее время судебный штраф - композиция - шел в пользу семьи пострадавшего и его рода. С переходом судебных функций к государству обыкновенно одна треть штрафа стала уплачиваться ему. Последствия этой меры были трагическими для простого народа: там, где знатный и богатый откупался, крестьянин платил головой.

Интересно, что законодатель заботился о соблюдении судьями судопроизводства. В ст. LVII «СП» говорится:

«1. Если какие-либо из рахинбургов, заседая в судебном собрании и разбирая тяжбу между двумя лицами, откажутся сказать закон, следует, чтобы истец заявил им: «Здесь я призываю вас постановить решение согласно Салическому закону». Если они снова откажутся сказать закон, семеро из этих рахинбургов до захода солнца присуждаются к уплате 120 ден., что составляет 3 сол.

3. Если же рахинбурги те будут судить не по закону, тот, против которого они вынесут решение, пусть предъявит к ним иск, и если будет в состоянии доказать, что если они судили не по закону, каждый из них присуждается к уплате 600 ден., что составляет 15 сол.»

Данная статья позволяла хоть в какой-то мере контролировать возможное взяточничество или произвол судей.

1.2.2 «Саксонское зерцало» и «Золотая Булла»

«Саксонское зерцало», созданное в первой половине XIII века, является одним из наиболее важных источников права того времени. Эту частную кодификацию составил судья Эйке фон Репхов, обобщивший казуистическую практику тогдашних судов. «Саксонское зерцало» состоит из двух частей. В первой излагается «земское право» северо-восточных областей Германии, во второй - «ленное право», то есть отношения сюзеренитета-вассалитета в среде германских феодалов, порядок держания и утраты ленов (земельных наделов). В части, описывающей земское право, определенным образом затрагиваются наказания за совершенные уголовные правонарушения. В статье 1 книги I приводится небольшое вступление, обосновывающее силу власти императора и папы:

«Два меча предоставил бог земному царству для защиты христианства. Папе - духовный, императору - светский... Это значит: кто противится папе и не может быть принужден церковным судом, того император обязан принудить при помощи светского суда, чтобы был послушен папе. Точно так же и духовная власть должна помогать светскому суду, если он в этом нуждается».

В этом документе говорится о том, что каждый христианин обязан по достижении им совершеннолетия участвовать в церковном суде в том епископстве, где он проживает. Все свободные люди были поделены на три основных категории: шеффенские люди, чиншевики и поселенцы. Шеффены, считавшиеся самой властной социальной группой, призывались для участия в суде реже всех остальных - 1 раз в 18 недель. Остальные же были обязаны участвовать в суде с интервалом 6 недель. Интересно то, что потерпевший не был обязан сообщать кому-либо о нанесении ему ущерба, он мог умолчать о нем. Этот принцип был известен еще Римскому праву.

Книга II «Саксонского зерцала» в большей степени посвящена наказаниям за уголовные преступления и уголовному процессу. В ней написано, что основанием для неявки в суд могут быть только четыре случая: «... арест и болезнь, служба богу вне страны и имперская служба...» «Саксонское зерцало» получило признание во многих германских землях и городах, где на него нередко продолжали ссылаться до 1900 г.

Основными доказательствами в суде были свидетельские показания и присяга. По уголовным делам допускался также «божий суд» в виде судебного поединка, если шеффены дадут на него согласие. Назначение судебного поединка ограничивалось принципом сословного равенства, а также процессуальными правилами, которые подробно изложены в «Саксонском зерцале». В зависимости от результата поединка побежденный ответчик подлежал обычному суду как виновный в преступлении, а победивший ответчик освобождался от обвинения, уплаты штрафа и возмещения истцу и суду. В случае троекратного невыхода «в поле» ответчик признавался проигравшим дело и подлежал суду. «Саксонское зерцало» уделяло большое внимание доказательственной стороне процесса и настаивало на надлежащем изобличении обвиняемого, без чего запрещалось выносить решение о наказании.

История сохранила для нас достаточно большое число различных правовых памятников Германии различных периодов. К ним, в частности, относится «Золотая Булла», получившая свое название от привешенной к ней золотой печати. Она была принята в 1356 году при императоре Карле IV, который одновременно являлся богемским (чешским) королем. Другое название этого исторического документа - «Курфюрстская булла» - более соответствует содержанию этого документа, окончательно закрепившего в раздробленной Германии власть великокняжеской (курфюрсткой) олигархии. Три духовных князя (архиепископы майнцский, кельнский и трирский) и четыре светских (богемский, пфальцский, саксен-витенбергский и бранденбургский) избирали императора, имели право суда над ним и его смещения. Было узаконено право князей Империи вести войны друг против друга, но при этом запрещались войны вассалов против сеньоров. На их съездах должны были решаться важнейшие общеимперские вопросы; в своих владениях они обладали фактически неограниченным суверенитетом. «Золотая булла оказала значительное влияние на последующее развитие государственного права Германии, где она считалась действующим законом вплоть до XIX века.

1.2.3 «Каролина»

Одним из наиболее важных источников права Германии является «Каролина», принятая в 1532 и опубликованная в 1633 году. Она получила свое название в честь императора Карла V (1519-1555). Являясь единственным общеимперским законом раздробленной Германии, «Каролина» имела целью упорядочить уголовное судопроизводство в местных судах. Первая ее часть посвящена стадиям судебного процесса, а вторая выступает в роли уголовного кодекса. «Каролина» внесла важный вклад в создание общегерманских принципов уголовного права, изданная как общеимперский закон, она провозглашала верховенство имперского права над правом отдельных земель, отмену «неразумных и дурных» обычаев в уголовном судопроизводстве в «местах и краях». Вместе с тем она допускала сохранение для курфюрстов, князей и сословий их традиционных обычаев. В ней было записано: «...Однако мы хотим при этом милостиво упомянуть, что старые, установившиеся законные и добрые обычаи курфюрстов, князей и сословий ни в чем не должны потерпеть умаления». Таким образом, за каждой землей было сохранено ее особое уголовное право, «Каролина» предназначалась лишь для восполнения пробелов в местных законах. Поскольку уложение вполне соответствовало как политическим интересам княжеской верхушки, так и современным требованиям уголовного права и процесса, оно было общепризнанно в качестве источника права во всех землях. На основе «Каролины» образовалось общенемецкое уголовное право. Являясь практическим руководством по судопроизводству для шеффенов, «Каролина» не содержала четкой системы и последовательного разграничения норм уголовного и уголовно-процессуального права. Основное содержание «Каролины» составляют правила уголовного судопроизводства. Уголовное право по объему стоит на втором месте. В отличие от позднейших кодексов она не имеет систематического деления на части или главы. Но некоторые группы статей объединены по сходству содержания особыми подзаголовками. «Каролина» не классифицировала состава преступления, а лишь перечисляла их, располагая в более или менее однородные группы. Она предусматривает довольно многочисленный круг преступлений:

Ш государственные (измена, мятеж, нарушение земского мира, бунт против властей);

Ш против личности (убийство, отравление, клевета, самоубийство преступника);

Ш против собственности (поджог, грабеж, воровство, присвоение);

Ш против религии (богохульство, колдовство, кощунство, нарушение клятвы, подделка монет, документов, мер и весов, объектов торговли);

Ш против нравственности (кровосмешение, изнасилование, прелюбодеяние, двоебрачие, нарушение супружеской верности, сводничество, похищение женщин и девушек).

К общим понятиям уголовного права, известным «Каролине», можно отнести умысел и неосторожность, обстоятельства, исключающие, смягчающие и отягчающие ответственность, покушение, соучастие. Ответственность за совершение преступления наступала, как правило, при наличии вины - умысла или неосторожности. Однако феодальное уголовное право Германии нередко устанавливало ответственность и без вины, за вину другого лица («объективное вменение»). Кроме того, применявшиеся методы установления виновности часто влекли за собой осуждение невиновного человека. Обстоятельства, исключающие наказания, подробно излагаются в «Каролине» на примере убийства. Так, ответственность за убийство не наступала в случае необходимой обороны, при «защите жизни, тела и имущества третьего лица», задержании преступника по долгу службы и в некоторых других случаях. Убийство в состоянии необходимой обороны считалось правомерным, если убит был нападавший со смертельным оружием и если подвергшийся нападению не мог уклониться от него. Ссылка на необходимую оборону исключается при законном нападении (для задержания преступника) и при убийстве, совершенном после прекращения нападения, в ходе преследования нападавшего. Судебник предписывал проводить тщательное разбирательство каждого конкретного случая необходимой обороны, поскольку правомерность ее должен был доказывать сам убийца, а неправомерность влекла за собой наказание. «Каролина» предусматривает некоторые смягчающие обстоятельства. К ним относились отсутствие умысла (неловкость, легкомыслие и непредусмотрительность), совершение преступления в запальчивости и гневе. Смягчающими обстоятельствами при краже считались малолетний возраст преступника (до 14 лет) и «прямая голодная нужда». Гораздо более многочисленными являются отягчающие вину обстоятельства: публичный, дерзкий, злонамеренный и кощунственный характер преступления, рецидив, крупные размеры ущерба, «дурная слава» преступника, совершение преступления группой лиц, против собственного господина и т.п.