во-первых, что он был зарегистрирован до момента принятия соответствующего нормативного правового акта, изменяющего условия налогообложения;

во-вторых, что соответствующим нормативным правовым актом налогового законодательства были созданы менее благоприятные условия деятельности для субъекта МП.

Одновременно налоговые органы в основном стараются доказать противоположное: соответственно, что нормативным актом налогового законодательства не создаются менее благоприятные условия деятельности для субъекта малого бизнеса. При этом, правда, налоговые органы при отстаивании своих позиций используют множество других аргументов, которые далее будут рассмотрены как принципиальные положения для дел данной категории.

Сроки сохранения режима налогообложения

Вопросы сохранения гарантий стабильности налогообложения зависят от того, с какого момента отсчитывать сроки действия гарантий, предоставленных субъектам малого предпринимательства статьей 9 Закона. На этом основании налоговыми органами было отказано в сохранении указанных гарантий по причине истечения соответствующих сроков, установленных статьей 9 Закона.

Если на момент обращения в суд истекли первые четыре года после регистрации субъекта малого предпринимательства, применение положений статьи 9 Закона признается неправомерным. Иное толкование сроков также признается неправомерным Постановление кассационной инстанции ФАС Западно-Сибирского округа от 15 мая 2002 г. по делу №Ф04/1664-431/А27-2002.. Здесь интересен факт, что некоторые арбитражные суды постановляют, что перерегистрация индивидуального предпринимателя также может считаться началом нового срока действия положений пункта 1 статьи 9 Закона в случае, если происходит регистрация индивидуального предпринимателя для осуществления новых видов деятельности Решение Арбитражного суда Калужской области от11 октября 2001 г. по делу № А23-2362/01А-12-229 (было отменено постановлением апелляционной инстанции от 7 декабря 2001 г.).. В то же время в целом при рассмотрении указанного вопроса в большинстве случаев арбитражными судами был сделан вывод о том, что перерегистрация путем дополнения новыми видами деятельности не является основанием для применения положений пункта 1 статьи 9 Закона, поскольку момент регистрации определен начальной датой регистрации, которая может быть прекращена только в случае признания арбитражным судом индивидуального предпринимателя банкротом или получения регистрирующим органом заявления предпринимателя об аннулировании его государственной регистрации Постановление апелляционной инстанции Калужского арбитражного суда от 7 декабря 2001 г. по делу № А23-2362/01А-12-229..

Условия деятельности субъекта малого предпринимательства

Принципиально важным вопросом является по смыслу пункта 1 статьи 9 Закона гарантия сохранения благоприятных условий для деятельности субъектов малого предпринимательства. В то же время, учитывая нечеткость формулировки, со стороны налоговых органов, так же как и со стороны субъектов малого предпринимательства, приводились различные аргументы и доводы о том, как разные нормативные правовые акты налогового законодательства влияют на деятельность субъектов малого предпринимательства. При этом практически все изменения налогового законодательства, затрагивающие субъектов малого предпринимательства, порождали соответствующие споры.

В связи с этим необходимо отметить, что в случае непредоставления субъектом малого предпринимательства суду доказательств «ухудшения финансового положения как налогоплательщика» Постановление кассационной инстанции ФАС Волго-Вятского округа от 11 октября 2001 г. по делу № А29-355/01А. решение принимается в пользу налоговых органов.

Нечеткость данной формулировки приводит к тому, что субъекты малого бизнеса, налоговые органы, а с ними и арбитражные суды по-разному трактуют положения абзаца 2 пункта 1 статьи 9 Закона о создании «менее благоприятных условий деятельности». При этом в качестве обоснования соответствующих решений по вопросу «благоприятности» приводятся разные аргументы. Например, ФАС Волго-Вятского округа отметил Постановление кассационной инстанции ФАС Волго-Вятского округа от 30 марта 2000 г. по делу № А82-182/99-А/3., что замена налогом с продаж ранее действовавших 17 видов местных налогов, из которых предприниматель уплачивал только один - сбор за право торговли, не является менее благоприятным условием, поскольку налог с продаж «является косвенным и должен включаться в цену реализованного товара (услуги)». В другом случае неприменение абзаца 2 пункта 1 статьи 9 Закона было обосновано его противоречием статьям 20 и 21 Закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» Постановление кассационной инстанции ФАС Волго-Вятского округа от 25 апреля 2000 г. по делу № А82-182/99-А/3..

Примером аналогичного определения может служить и постановление ФАС Дальневосточного округа Постановление кассационной инстанции ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2002 г. по делу № Ф03-А04/01-2/2788., в рамках которого неприменимость абзаца 2 пункта 1 статьи 9 обосновывалась тем, что сумма налога на игорный бизнес «включается в состав расходов, связанных с осуществлением данного вида предпринимательской деятельности. Следовательно, увеличение ставки по налогу на игорный бизнес влечет увеличение размера данного налога, но не создает автоматически менее благоприятные условия хозяйствования...».

В то же время Арбитражный суд Республики Хакасия установил, что «...безусловное применение указанных положений (положений Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 7 февраля 2002 г. № 37-О) к налоговым агентам невозможно. Исполнение обязанностей налогового агента по НДС, предусмотренных статьей 161 Налогового кодекса Российской Федерации...», при которых «единственными новыми обязанностями для предпринимателей являются предоставление налоговой декларации по НДС, а также составление и направление в банк платежного поручения на уплату НДС наряду с платежным поручением на оплату арендной платы (при безналичных расчетах)...не может быть отнесено к числу существенных дополнительных обязанностей, значительно усложняющих условия хозяйственной деятельности и ухудшающих положение предпринимателя» Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 31 октября 2002 г. по делу № А74-2846/02-К2..

Как видно, трактовки понятия «благоприятных условий» сильно различаются в разных арбитражных судах. Еще одну новую трактовку понятия «благоприятные условия» предложил Арбитражный суд Волгоградской области Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Волгоградской области от 23 мая 2002 г. по делу № А12-2470/02-С38-V/26., который отметил, что «довод налогового органа о том, что введение для предпринимателя нового налога не ухудшает его положение, нельзя признать обоснованным, поскольку введение новых налогов само по себе ухудшает положение любого налогоплательщика, увеличение налогового бремени за счет введения новых косвенных налогов неизбежно приводит к увеличению цены товара (работ, услуг) на величину косвенных налогов, что влечет снижение конкурентоспособности истца. Если же предприниматель не повысит цену на товары (работы, услуги), то он должен будет сам заплатить налоги с оборота, что еще в большей степени ухудшит его положение».

Изменение субъектом малого предпринимательства системы налогообложения и их возврат на старую систему налогообложения

В связи с тем, что субъекты малого предпринимательства не имеют возможности всегда четко оценить последствия изменения системы налогообложения, нередки споры о возврате субъектов малого предпринимательства (в течение первого 4-летнего периода своей деятельности) на старую систему налогообложения.

По данному виду споров следует отметить, что в случае, если субъект малого предпринимательства производит перерасчет за предыдущий налоговый период, он не должен уплачивать пени и штрафы за неуплаченные в предыдущий налоговой период обязательные платежи (в случае, если он подпадает под действие статьи 9 Закона), поскольку в указанный налоговый период у него отсутствовала обязанность по уплате соответствующего налога Постановление кассационной инстанции ФАС Дальневосточного округа от 5 сентября 2001 г. по делу № Ф03-А73/01-2/1684.. В то же время добровольная уплата субъектом малого предпринимательства новых налогов может стать основанием для лишения предпринимателя права утверждать, что он пользуется льготой установленной пунктом 1 статьи 9 Закона Постановление кассационной инстанции ФАС Дальневосточного округа от 2 июля 2001 г. по делу № Ф03-А73/01-2/1112.. В таком случае арбитражные суды, естественно, принимают решение в пользу налогового органа.

Предприниматель теряет право на возврат излишне уплаченных сумм нового налога в случае его желания перейти на прежнюю систему налогообложения при истечении срока льготного периода, установленного абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 14 марта 2002 г. по делу № А26-4496/01-02-12/135, т.е. фактически уплата нового налога в течение определенного периода означает признание предпринимателем того факта, что новый налог не создает менее благоприятных условий деятельности. Такие решения принимались арбитражными судами как в отношении единого налога на вмененный доход, так и в отношении НДС.

В то же время требование о возвращении сумм излишне уплаченного налога до истечения налогового периода удовлетворяется арбитражными судами Постановление кассационной инстанции ФАС Дальневосточного округа от 12 июля 2000 г. по делу № Ф03-А73/00-2/1105.. При этом следует отметить, что уплата предпринимателем НДС, при условии, что предприниматель предъявляет «...своим покупателям счета-фактуры с включением в стоимость товаров суммы налога на добавленную стоимость, представляет в налоговый орган декларации по НДС, исчисляет и уплачивает НДС, а также исполняет иные обязанности плательщика НДС», лишает предпринимателя права на возврат НДС на основании пункта 1 статьи 9 Закона Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 14 декабря 2002 г. по делу № А74-3108/02-К2..

Следует отметить и иной существенный аспект в рассмотрении дел о возврате излишне уплаченных сумм на примере иска предпринимателя о возврате излишне уплаченного налога с продаж. Поскольку «...налог с продаж является косвенным налогом... при недоказанности фактов неуплаты налога покупателями либо возврата сумм налога покупателям перечисленная налогоплательщиком сумма налога возврату из бюджета не подлежит» Постановление кассационной инстанции ФАС Волго-Вятского округа от 10 июля 2001 г. по делу № А29-1946/01А.. В то же время в отношении НДС по аналогичным обстоятельствам арбитражный суд установил, что «...поскольку предприниматель, не являясь плательщиком налога на добавленную стоимость, не был обязан включать НДС в цену товара (услуги), а доказательств включения налога в цену товара (услуги) и получения указанного налога от покупателей не имеется, отсутствуют основания для уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет... у предпринимателя отсутствуют недоимки по налогам. При таких обстоятельствах, бездействие инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по городу Череповцу по возврату излишне уплаченного налога на добавленную стоимость... является незаконным, налог на добавленную стоимость... подлежит возврату предпринимателю...» Решение Арбитражного суда Вологодской области от 29 ноября 2002 г. по делу № А13-7249/02-15..

То есть арбитражный суд при принятии решения по таким спорам исходил из факта взимания косвенного налога (НДС, налога с продаж) с покупателей товара (работ, услуг) субъекта малого предпринимательства. И решения здесь прослеживаются довольно четко: в случае взимании НДС, налога с продаж с покупателей, арбитражный суд постановлял не возвращать сумму данных налогов субъекту малого предпринимательства, в противном случае арбитражный суд обязыал налоговый орган возвратить субъекту малого предпринимательства излишне уплаченный налог.

Изменение ставок налогов и отмена льгот

В этой связи типичным является вопрос, сохраняют ли субъекты малого предпринимательства льготы по ставкам НДС в случае повышения или отмены последних. Арбитражные суды придерживаются позиции, что отмена льгот не является ухудшением условий налогообложения. Отметим решение ФАС Волго-Вятского округа, в котором установлено Постановление кассационной инстанции ФАС Волго-Вятского округа от 20 июля 2000 г. по делу № А82-54/2000-А/1., что в ситуации, когда продукцию субъекта малого предпринимательства исключили из перечня (утверждаемого постановлением Правительства Российской Федерации) продукции со льготными ставками НДС, «нельзя признать ухудшением для нее порядка налогообложения». Аналогично: в случае, если льгота для субъекта малого предпринимательства устанавливается по каким-либо дополнительным причинам (например, наличие в штате 50% инвалидов по состоянию налогового законодательства на 1996 г., отменена 1 апреля 1996 г.), то субъект теряет право на указанную льготу при ее отмене Постановление кассационной инстанции ФАС Уралького округа от 20 января 1997 г. по делу № Ф09-537/96-АК..

Схожий подход имеет место при рассмотрении дел, связанных с изменением ставок налогообложения. Например, при изменении ставок стоимости патентов на применение упрощенной системы налогообложения Например постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 мая 2002 г. по делу № А78-961/02-С2-Ф02-1276/02-С1.. Кроме этого, «при изменении ставок налога порядок налогообложения остался прежним, поэтому предприниматель не вправе утверждать, что для него созданы менее благоприятные условия, а также требовать уплаты стоимости патента в размере 100 минимальных размеров оплаты труда, установленного для него на момент его регистрации» Постановление кассационной инстанции ФАС Волго-Вятского округа от 5 февраля 2002 г. по делу № А11-4295/2001-К2-2072..

Противоречие налоговому законодательству

В части спорных вопросов соответствия Налогового кодекса Российской Федерации и Закона следует отметить постановление ФАС Уральского округа, в котором установлено, что «в соответствии с п.1 ст. 1 НК РФ федеральные законы о налогах и сборах должны соответствовать Налоговому кодексу, который имеет более высокую юридическую силу по отношению к другим законам. Поскольку положения ст. 9 Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» с 1 января 2001 г. противоречат ст. 143 Налогового кодекса Российской Федерации, они применению не подлежат».

При разбирательствах со ссылкой на статью 9 Закона в определенных случаях арбитражные суды приняли позицию налогоплательщиков, учитывая что:

возложение на налогоплательщика дополнительной обязанности по исчислению и уплате НДС, представлению деклараций по данному налогу, ведению счетов-фактур, книги продаж создает для него менее благоприятные условия предпринимательской деятельности;

из сравнительного анализа текста абз. 1 и 2 п. 1 ст. 9 Закона № 88-ФЗ следует, что законодатель в абз. 2 установил не льготный порядок налогообложения малых предпринимателей, а гарантию их деятельности в течение первых четырех лет работы. Поскольку субъект малого предпринимательства зарегистрирован ранее введения НДС и налога с продаж, следует признать, что введение данных налогов создало менее благоприятные условия для его деятельности по сравнению с ранее действовавшими.

Однако имеются и противоположные выводы арбитражных судов по аналогичным спорам, основывающиеся на следующем заключении: суммы НДС, НП, включенные индивидуальным предпринимателем в цену товаров (работ, услуг), фактически взимаются не за счет прибыли (результатов хозяйственной деятельности) индивидуального предпринимателя, а с покупателей (клиентов).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что суды на сегодняшний день в основном не выработали единого подхода к рассмотрению споров о применении п.1 ст. 9 Закона № 88-ФЗ применительно к таким косвенным налогам, как НДС и налог с продаж.

5.2 Обзор арбитражных дел, содержащих ссылки на статью 3 Закона

Чтобы получить статус субъекта малого предпринимательства - малого предприятия, организация должна соответствовать критериям, содержащимся в Федеральном законе от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации».

Согласно статье 3 Закона:

«1. Под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия):

в промышленности - 100 человек;

в строительстве - 100 человек;

на транспорте - 100 человек;

в сельском хозяйстве - 60 человек;

в научно-технической сфере - 60 человек;

в оптовой торговле - 50 человек;

в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек;

в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.

Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли.

2. Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

3. В случае превышения малым предприятием установленной настоящей статьей численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца».

Из рассмотрения арбитражных решений следует, что статья 3 применяется арбитражными судами в основном для определения, является ли субъект малым предприятием или нет, поскольку данный факт юридически значимы для применения или неприменения льгот и особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Учитывая установленные Законом четкие параметры субъекта малого предпринимательства, спорных моментов в применении данной статьи почти нет. В то же время важно отметить следующие решения арбитражных судов со ссылкой на указанную статью.

Для того чтобы доказать статус субъекта малого предпринимательства, необходимо доказать соответствие уставного капитала и численности работников критериям, установленным Законом.

Арбитражным судом устанавливалось соответствие критериям Закона на основании «...справки с указанием количества работающих (л.д. 26,27), штатного расписания...» Постановление кассационной инстанции ФАС Уральского округа от 24 апреля 2002 г. по делу № Ф09-830/02-АК.. Так же доказательствами может служить «договор о создании..., справка по бухгалтерскому балансу о среднесписочной численности работающих, сведения о численности, заработной плате и движении работников за 12 месяцев...» Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 января 2002 г. № А19-8933/01-40-Ф02-3365/01-С1.. При этом важным аспектом также является доказательство того, что «...все юридические лица учредители (субъекта малого предпринимательства)... являются субъектами малого предпринимательства» Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 марта 2001 г. по делу № А74-2961/00-К2-Ф02-498/01-С1.. То есть что доля участия юридических лиц - не субъектов малого предпринимательства не превышает в уставном капитале субъекта малого предпринимательства 25%.

Также следует отметить, что Законом определен перечень субъектов малого предпринимательства, при этом Закон не предусматривает особого порядка их регистрации. Субъекты малого предпринимательства приобретают свой статус при соблюдении всех условий, предусмотренных указанной нормой, без какого-либо специального признания этого государственным органом» Постановление кассационной инстанции ФАС Поволжского округа от 10 июля 2001 г. по делу № А12-1683/01-С25..

5.3 Обзор арбитражных дел, содержащих ссылки на статью 10 Закона

К отдельной категории дел относятся дела, касающиеся применения положений статьи 10 Закона, согласно которой:

«Субъекты малого предпринимательства вправе применять ускоренную амортизацию основных производственных фондов с отнесением затрат на издержки производства в размере, в два раза превышающем нормы, установленные для соответствующих видов основных фондов.

Наряду с применением механизма ускоренной амортизации субъекты малого предпринимательства могут списывать дополнительно как амортизационные отчисления до 50 процентов первоначальной стоимости основных фондов со сроком службы более трех лет.

В случае прекращения деятельности малого предприятия до истечения одного года с момента ввода его в действие суммы дополнительно начисленной амортизации подлежат восстановлению за счет увеличения балансовой прибыли указанного малого предприятия» С 1 января 2002 г. порядок начисления амортизации регулируется главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации..

Ссылки на данную статью содержатся в делах, где требуется, во-первых, обоснование возможности применения субъектами МП ускоренной амортизации Например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 января 2002 г. по делу №4137, а во-вторых, решение вопросов, связанных с размером списываемой амортизации Например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 октября 1998 г. по делу №А19-3118/98/Ф02-1182/98-С1, Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Калужской области от 1 декабря 2000 г. по делу № А23-184/3-2000-А.

Следует также отметить, что в связи с тем, что с 1 января 2002 г. действует порядок начисления амортизации, установленный Налоговым кодексом Российской Федерации, применение данной статьи возможно только исходя из условий статьи 9 Закона. В то же время среди рассмотренных дел таких не встречалось. В представленных делах рассмотрены споры со ссылками на соответствующую статью по обстоятельствам, возникшим до 1 января 2002 г.

Следует отметить позицию арбитражных судов о том, что «...в Законе законодатель не предусмотрел обязанности уведомления субъектом малого предпринимательства налогового органа о желании использовать льготу...» Решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 декабря 1999 г. по делу № А33-7776/99с3, поэтому доводы налоговых органов о необходимости получения их разрешения на использование данной льготы несостоятельны.

Так же арбитражные суды отклоняют доводы налоговых органов о том, что данную льготу можно применять только один раз, поскольку «в Законе не говорится о том, что начисление амортизации в размере 50% от первоначальной стоимости основных средств возможно только один раз» Постановление ФАС Московского округа от 26 февраля 2002 г. по делу № КА-А41/633-02.

Последним существенным аспектом арбитражной практики применения данной статьи Закона является позиция арбитражного суда, согласно которой, несмотря на то, что субъектам малого предпринимательства предоставлено «...право применять ускоренную амортизацию основных производственных фондов с отнесением затрат на издержки производства в размере, в два раза превышающем нормы, установленные для соответствующих видов производственных фондов. Однако статьей 9 данного Закона предусмотрено, что порядок налогообложения субъектов малого предпринимательства устанавливается в соответствии с налоговым законодательством. Таким образом, величина себестоимости продукции подлежит регулированию Положением о составе затрат, где в пункте 9 указано, что в амортизацию основных фондов подлежит включению ускоренная амортизация лишь в активной их части» Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 января 2000 г. по делу № А28-3760/99-200/11.. Соответственно положения данной статьи не могут применяться для включения в себестоимость продукции всей амортизации.

5.4 Обзор арбитражных дел, содержащих ссылки на статью 8 Закона

Дела со ссылками на данную статью в основном приходятся на 1999 г.и связаны, как привило, с тем, что предприниматели после кризиса 1998 г. не смогли расплатиться по полученным кредитам.

«1. Фондом поддержки малого предпринимательства является некоммерческая организация, создаваемая в целях финансирования программ, проектов и мероприятий, направленных на поддержку и развитие малого предпринимательства, путем аккумулирования бюджетных средств, средств, поступающих от приватизации государственного и муниципального имущества, доходов от собственной деятельности, добровольных взносов физических и юридических лиц, в том числе иностранных, доходов от выпуска и размещения ценных бумаг, а также доходов, получаемых по процентам от льготных кредитов, выделенных на конкурсной основе субъектам малого предпринимательства.

Государственные и муниципальные фонды поддержки малого предпринимательства имеют право на предоставление субъектам малого предпринимательства льготных кредитов, беспроцентных ссуд, краткосрочных займов без приобретения лицензии на банковскую деятельность.

К основным задачам указанных фондов относятся:

предоставление финансовой помощи на возмездной и безвозмездной основе при осуществлении программ демонополизации, перепрофилирования производства в целях развития конкуренции и насыщения товарного рынка в соответствии с действующим законодательством;

выполнение функций залогодателя, поручителя, гаранта по обязательствам малых предприятий;…».

В основном ссылки арбитражными судами на данную статью содержатся в делах одного вида - по искам государственных фондов поддержки предпринимательства к субъектам малого предпринимательства о возврате выданных кредитов. При этом основным доводом субъектов малого бизнеса, не желающих возвращать полученные в фондах кредиты, является то, что «договор о предоставлении кредита (государственным фондом поддержки предпринимательства) является ничтожной сделкой в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как у фонда отсутствовала лицензия на деятельность по кредитованию. Право кредитования без лицензии предоставлялась фонду Федеральным законом «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» до введения в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 ноября 1999 г. по делу № Ф03-А73/99-1/1672..

В отношении данного вопроса арбитражные суды придерживаются следующей позиции: «Право проводить подобные операции предоставлено фонду поддержки малого предпринимательства косвенно ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности», которая определяет, что относится к банковским операциям. Согласно этим требованиям предоставление займа предпринимателям, если при этом средства юридических и физических лиц не привлекались во вклады, к банковским операциям не относится и, естественно, не требует лицензирования.

Пункт 3 статьи 8 Закона прямо устанавливает, что «государственные и муниципальные фонды поддержки малого предпринимательства имеют право на предоставление субъектам малого предпринимательства льготных кредитов, ссуд, краткосрочных займов без приобретения лицензий на банковскую деятельность» Постановление кассационной инстанции ФАС Дальневосточного округа от 13 октября 1999 г. по делу № Ф03-А73/99-1/1421..

При наличии соответствующего указания и в уставе фонда доводы субъектов малого предпринимательства признаются арбитражными судами несостоятельными.

Соответственно сделка не может быть признана ничтожной, и решения арбитражными судами принимаются в пользу фондов поддержки малого предпринимательства.

5.5 Обзор арбитражных дел, содержащих ссылки на статью 4 Закона

Согласно данной статье:

«Субъект малого предпринимательства с момента подачи заявления установленного Правительством Российской Федерации образца регистрируется и получает соответствующий статус в органах исполнительной власти, уполномоченных действующим законодательством.

Субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления не вправе устанавливать дополнительные условия для регистрации субъектов малого предпринимательства по сравнению с условиями, установленными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Уклонение от государственной регистрации субъектов малого предпринимательства или необоснованный отказ в государственной регистрации могут быть обжалованы в суд в установленном порядке. (в ред. Федерального закона от 21 марта 2002 г. № 31-ФЗ)».

Ссылки на данную статью Закона довольно редки в арбитражной практике, как показывает статистика (менее 1 %). Основная причина споров, требующих применения данной статьи состоит, в том, что налоговые органы отказываются признавать кого-либо субъектом малого предпринимательства, а соответственно предоставлять предусмотренные законом льготы, без соответствующей регистрации субъектов малого предпринимательства

В связи с этим арбитражными судами (в частности Арбитражным судом Республики Хакасия) установлено, что «...доводы ответчика, налоговой инспекции, о том, что субъект малого предпринимательства (ОАО «Энерготрейд») не может быть отнесен к субъектам малого предпринимательства, поскольку не зарегистрирован в качестве такового в органе исполнительной власти, как это предусмотрено ст. 4 Федерального закона № 88-ФЗ, арбитражный суд считает неубедительным. Действующее законодательство Российской Федерации и Республики Хакасия не предусматривает порядка осуществления подобной регистрации, законодательством не установлена форма документа, официально, подтверждающего статус субъекта малого предпринимательства. Налоговым органом не представлено арбитражному суду доказательств осуществления органами исполнительной власти или органами местного самоуправления специальной регистрации субъектов малого предпринимательства на территории г. Черногорска. В связи с отсутствием механизма реализации норм ст. 4 Федерального Закона № 88-ФЗ истец, по мнению арбитражного суда, не мог фактически реализовать свое право на регистрацию в качестве субъекта малого предпринимательства. Арбитражный суд полагает, что при данных обстоятельствах отсутствие регистрации не может служить препятствием для реализации истцом прав предусмотренных для субъектов малого предпринимательства действующим законодательством» Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 25 декабря 2000 г. по делу № А74-2961/00-К2..

В целом по результатам анализа арбитражной практики можно сделать следующие выводы, актуальные для целей исследования эффективности положений Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации»:

1. Среди всех мер по защите субъектов малого предпринимательства, предусмотренных Федеральным законом от 12 мая 1995 г. № 86-ФЗ «О поддержке малого предпринимательства Российской Федерации», наибольшее число спорных вопросов при рассмотрении арбитражных дел вызывают нормы статьи 9. Кроме того, относительно часто возникают также вопросы, связанные с применением статьи 10 Закона.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, во-первых, о недостаточно четком регламентировании льгот субъектам малого предпринимательства, предоставляемых данными статьями, а во-вторых, о неприменимости остальных статей данного Закона субъектами малого предпринимательства. Представляется, что последняя гипотеза должна быть подтверждена или опровергнута в результате анализа данных, полученных в рамках анкетирования субъектов малого предпринимательства.

Учитывая, что статья 9 Закона является наиболее применимой в арбитражной практике, связанной со спорами субъектов малого предпринимательства, можно выделить следующие основные характеристики применения данной статьи арбитражными судами:

нечеткая формулировка абзаца второго пункта 1 стала источником разнообразного ее толкования арбитражными судами;

отсутствие соответствующих положений в Налоговом кодексе Российской Федерации приводит к противоречию Необходимо учитывать, что общие аксиомы права, говорящие, что при коллизии норм специального и общего законов применяются нормы специального, а при коллизии норм раннее принятого закона и позже принятого закона применяются нормы последнего, могут быть истолкованы разным образом. данной статьи с Налоговым кодексом Российской Федерации;

общими основаниями возникновения споров, связанных с применением данной статьи, являются: введение нового налога для субъекта малого предпринимательства при нежелании последнего исполнять данный налог, изменение ставок налогообложения, бездействие налоговой инспекции по возврату излишне уплаченных сумм нового налога субъектами малого бизнеса;

в настоящее время толкование данной статьи зачастую обусловлено рядом постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, которые представляется целесообразным закрепить нормативно;

применение данной статьи требует экономических познаний от судей, которые не всегда ими обладают.

3. Второй по частоте применения, а по смысловому содержанию последней из двух, статьей является статьи 10 Закона. При этом следует отметить однозначное и единое ее толкование арбитражными судами Российской Федерации.

4. Применение остальных статей носит по сути технических характер, а также довольно редко даже без сравнения со статьями 9 и 10 закона. Указанная ситуация уже описана в пункте 1 настоящих выводов.

6. Анализ влияния Федерального закона «О государственной поддержке малого предпринимательства» на развитие МП в регионах исследования. Оценка эффективности Закона

6.1 Характеристика опрошенных субъектов МП

В опросе в качестве респондентов приняли участие руководители 602 малых предприятий, ведущих бизнес в Томской, Владимирской, Челябинской, Ростовской и Новгородской областях.

Из них 77,8% являются руководителями обществ с ограниченной ответственностью, 15,5% - закрытых акционерных обществ, 6% - открытых акционерных обществ и около 1% - производственных кооперативов.

6.1.1 Время возникновения субъектов МП

Около 23% опрошенных МП были созданы до 1995 г., к 1998 г. уже функционировало 41% опрошенных респондентов, а к концу 2000 г. - 82%. В 2001 г. появилось 9,7% МП; в 2002 - 7,7%. Таким образом, «пик» образования новых субъектов МП пришелся на 1998-2000 гг.: за эти годы были зарегистрированы 41% опрошенных МП, столько же было зарегистрировано до 1998 г. Впоследствии этот процесс стал менее интенсивным, видимо, вошел в стабильную фазу, связанную с завершением перелива капитала в сферу малого бизнеса и установлением естественных границ этого сектора: за последние два года и начало 2003 г. было образовано только 18% МП из числа опрошенных. Также можно констатировать, что кризис 1998 г. практически не сказался на количестве желающих заниматься малым предпринимательством. Это же было отмечено в исследовании 2001 г., но только для некоторых МП в отдельных отраслях.

При рассмотрении статистики образования МП по каждому региону исследования получается, что в Томской области этот «всплеск создания» пришелся на 1997-1998 гг. и 2001 г., во Владимирской - на 2000 г., в Челябинской - на 1998-2001 гг., в Новгородской - на 1999-2001 гг., а в Ростовской - начался в 1998 г. и длится до сих пор.

В то же время число МП, образовавшихся в результате приватизации, крайне незначительно: из всей представленной выборки только 44 предприятия были приватизированы, причем половина из них находится Великом Новгороде - 26.

6.1.2 Отраслевая структура опрошенных субъектов МП

Анализ данных анкетирования показывает, что для большей части МП (21,4%) основным видом деятельности является розничная торговля. В то же время довольно большое количество МП задействовано в материальном производстве. Так, основным видом деятельности для 14% малых предприятий является строительство, 13,1% - промышленность - производство товаров народного потребления. В целом оказанием различных услуг для населения занимаются порядка 20% малых предприятий, главным образом в форме услуг общественного питания (6,9%). Для 5,6% опрошенных субъектов МП основным видом деятельности является оказание бизнес-услуг. В группу «другое» попали малые предприятия, занимающиеся проектной, дизайнерской, издательской деятельностью.

Рис. 6.1.2.1. Распределение опрошенных субъектов МП по основному виду деятельности

Так выглядит распределение опрошенных субъектов МП по отраслям экономики при рассмотрении одного основного для них вида деятельности. В целом в сфере материального производства в широком смысле этой категории, включая строительство, промышленность, транспорт, сельское хозяйство, научно-техническая сфера, занято 45% респондентов.

Однако, характеризуя распределение малых предприятий по основному виду деятельности по регионам исследования, можно отметить следующее.

В Томской области, при соответствии по существу сложившейся общей структуре распределения по видам деятельности, немного выше среднего число малых предприятий, задействованных в оптовой торговле (14% от общего числа опрошенных в регионе), в то же время существенно ниже общих показателей по выборке количество МП, осуществляющих свою основную деятельность в розничной торговле (18,2%) и сфере предоставления прочих услуг населению (1,7%).

Владимирскую область отличает большое количество малых предприятий в области торговли (оптовой торговлей занимается 11,7% МП региона, а розничной - 24,2%), предоставления бытовых услуг населению (5,8%), бизнес-услуг (6,7%). Вместе с тем по результатам анкетирования в регионе в значительно меньшей степени по сравнению с другими развит малый бизнес в сфере строительства (10,8%), производства товаров народного потребления (11,7%) и особенно оказания прочих услуг населению (0,8%).

В Челябинской области меньше по сравнению с общими показателями по всем регионам число МП, задействованных в производстве товаров народного потребления (11,6%) и предоставлении бытовых услуг населению (3,3%). Однако большое количество МП этого региона осуществляют свою основную деятельность на транспорте (4,1%) и в сфере предоставления бизнес-услуг (6,6%), а также прочих услуг населению (5%).

В Ростовской области немного выше доля субъектов малого бизнеса, занятых в розничной торговле (23,5%), общественном питании (10,1%) и производстве товаров народного потребления (19,3%), но в то же время значительно меньше, чем в целом по регионам, занимаются производством промышленных товаров (4,2%) и оптовой торговлей (7,6%).

Новгородскую область характеризует более высокая доля МП в сфере производства промышленных товаров (12,4%), строительства (16,8%), но в отличие от общей тенденции здесь значительно меньшее количество МП, осуществляющих основную деятельность в области розничной торговли (18,6%), оказания бизнес-услуг (4,4%), а также услуг общественного питания, бытовых услуг и прочих для населения (по 3,5%).

Вместе с тем результаты опроса свидетельствуют о том, что в среде малого предпринимательства широко распространена практика, когда в рамках одного малого предприятия представлены несколько видов деятельности. И если судить по ответам респондентов, больше всего предприятий малого бизнеса помимо основного вида деятельности занимаются розничной торговлей. Так, дополнительно оказывают услуги в этой сфере от 5,3% малых транспортных предприятий до 19,5% МП, основным видом деятельности которых является общественное питание. В то же время небольшое количество малых предприятий, для которых основным видом деятельности является розничная торговля, осуществляют дополнительные услуги по всем перечисленным в анкете видам деятельности (порядка 10% МП дополнительно задействованы в строительстве, научно-технической сфере, оказывают бытовые и прочие услуги населению, а около 20% участвуют в различных областях производства, сельского хозяйства и общественного питания).

Одновременно следует отметить, что до 33,3% от общего числа опрошенных малых предприятий сельского хозяйства (по основному виду деятельности) выполняют операции в сфере оптовой торговли, а четверть от их общего количества осуществляет деятельность в областях производства товаров народного потребления и научно-технической сферы.

Более других сосредоточены на выполнении только операций по основному виду своей деятельности малые предприятия, работающие в областях транспорта и оказания бизнес-услуг, затем можно выделить малые предприятия общественного питания и оказания прочих услуг населению.

6.1.3 Численность занятых на МП

По результатам анкетирования в целом по всем малым предприятиям среднесписочная численность за последний отчетный период (включая работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству) составила 23 человека, в том числе постоянный персонал - 20 человек. Наименьший разрыв между среднесписочной численностью и постоянным составом персонала наблюдается в Томске (2 человека) и Владимире (3 человека), что может характеризовать малое предпринимательство в этих регионах как стабильную сферу деятельности, по всей видимости, с небольшой «текучкой» кадров и, соответственно, с ориентацией на постоянную занятость. Обратная ситуация характерна для Челябинска, где разрыв между этими показателями составляет больше 7 человек. При рассмотрении данного соотношения в разрезе малых предприятий по основному виду деятельности наибольший разрыв между двумя рассматриваемыми показателями наблюдается у субъектов малого предпринимательства, осуществляющих свою деятельность в сфере строительства (более 9 человек) и на транспорте (7 человек).

По величине используемых трудовых ресурсов среди отраслей выделяются производственная сфера: на МП в промышленности, строительстве, на транспорте по показателям среднесписочной численности задействовано порядка 30 человек и свыше, одновременно в таких сферах, как предоставление бизнес-услуг, оптовой торговле и предоставлении прочих услуг населению, этот показатель немногим превышает 10 человек.

6.1.4 Оценка финансово-экономического состояния МП и источников их финансирования

В основной своей массе (65,5%) респонденты оценивают свое предприятие по финансово-экономическому состоянию в 2002 г. как прибыльное, в том числе порядка 1% респондентов приравняли свои предприятия к сверхприбыльным (наибольшее количество таких предприятий находится во Владимире - 3,4% от количества опрошенных в регионе).

Однако в то же время 26,7% представителей малого бизнеса заявили об отсутствии прибыли, 5,8% - о том, что их предприятия убыточны, и 2% о положении их предприятия на грани банкротства. Лучше всего финансово-экономическое состояние наблюдается у малых предприятий Челябинской области: преобладающее их число - 77,7%, по оценкам их руководителей, являются прибыльными или сверхприбыльными, в то время как только 3,3% убыточными и 0,8% находящимися на грани банкротства. В то же время наиболее негативно оценили финансово-экономическое состояние своего предприятия представители малого бизнеса Новгородской области, где только 55% опрошенных отнесло свои предприятия к прибыльным и сверхприбыльным.

Рис. 6.1.4.1. Оценка опрошенными субъектами МП финансово-экономического состояния их предприятия в 2002 г.

По результатам анкетирования наименее всего убыточных малых предприятий наблюдается в сфере производства промышленных товаров (5,5%), бытового обслуживания населения (3,7%) и оказания прочих услуг населению (5,6%), а также в розничной торговле (5,6%) и научно-технической сфере (5,9%). Наибольшее количество предприятий (10,5%), чье положение оценивается их руководителями как находящееся на грани банкротства, относится к транспорту. Также 16,7% малых предприятий, занимающихся сельским хозяйством, - убыточные.

Также респондентам было предложено оценить изменение уровня рентабельности их МП за последние два года. В целом около 48% опрошенных субъектов МП отметили, что за это время возрос уровень рентабельности их бизнеса возрос: из них для 39,5% он вырос незначительно, для 8,3% - значительно. Сокращение уровня рентабельности отметили только 16,7% МП, причем 11% оценили снижение как незначительное.

66,7% субъектов МП Челябинской области отметили увеличение уровня рентабельности. Самое большое количество предприятий со снижающимся уровнем рентабельности наблюдается в довольно благополучном по финансово-экономическому состоянию малых предприятий Томске (25%). При всех отмечаемых по регионам изменениях везде преобладает группа МП, рентабельность которых за последние два года практически не изменилась.

Рис. 6.1.4.2. Оценка опрошенными субъектами МП изменения уровня рентабельности их бизнеса за последние два года

Обследованная выборочная совокупность свидетельствует, что основным источником финансирования для малого бизнеса, как практически все последнее десятилетие, являются не заемные (привлеченные), а собственные средства предприятий. Так, 84,8% всех опрошенных руководителей МП заявили, что основным источником текущей деятельности их фирм в настоящее время является собственная прибыль предприятий В ответе на этот вопрос респонденты могли указать не более 5-ти основных источников финансирования своих фирм, поэтому сумма ответов составляет более 100%. . В этом же контексте следует рассматривать и тот факт, что на втором месте среди финансовых источников оказались личные средства самих руководителей малых предприятий (31,7%) и/или же их учредителей (30,9%) Впрочем, руководители МП зачастую сами являлись учредителями обследуемых МП.. То есть с некоторой степенью условности во втором случае можно также говорить о внутренних источниках финансирования Хотя, конечно, формально по отношению к обследованным фирмам привлеченные средства учредителей являются «внешними»..

Внешние финансовые источники используются в малом бизнесе в значительно меньшей степени. Только каждое четвертое-пятое МП использует в своей текущей деятельности банковские кредиты. В целом многолетние опросы различных научно-исследовательских организаций свидетельствуют о том, что год от года доля малых предприятий, пользующихся в текущей деятельности банковским кредитом, стабильна и варьирует незначительно.

Рис. 6.1.4.3. Источники финансирования деятельности опрошенных субъектов МП (в процентах от числа опрошенных)

Менее значимым внешним источником финансирования (с большим неформальным элементом) являются средства, полученные взаймы у друзей, знакомых и т.д. Банковский кредит в этом смысле, конечно, гораздо более формален. - этот источник использовало около 17% опрошенных
субъектов МП.

Наиболее высока доля малых предприятий, использующих в текущей деятельности собственную прибыль, в Ростове-на-Дону (95%) и во Владимире (90%). Свои личные сбережения чаще всего вкладывают в текущую деятельность фирм руководители челябинских МП (54,5%), а средства учредителей чаще привлекают ростовские (42%) и опять же челябинские малые фирмы (41,3%).

Судя по данным опроса, во Владимире наименее развит рынок банковских финансовых услуг для малого бизнеса (банковским кредитованием здесь пользуется не более 10% субъектов МП). Внешние источники финансирования в большей степени используют малые предприятия Томска и Челябинска: о привлечении банковских кредитов здесь заявило по 33,1% опрошенных малых предприятий.

Кредитные кооперативы (общества взаимного кредита), иные небанковские организации по кредитованию предпринимателей (включая фонды поддержки малого предпринимательства разных уровней), средства региональных и местных бюджетов в структуре источников кредитования малого бизнеса обследованных регионов практически отсутствуют - на них указывают от 0,3 до 1,5% опрошенных по всей выборке.

При анализе структуры источников финансирования в разрезе видов деятельности с дробной «отраслевой» детализацией Исследователями было выделено 13 видов деятельности. незначительные объемы подвыборок, на которые распадается весь массив выборочной совокупности, не позволяют делать подробных сравнительных описаний. Особо выделим фирмы, для которых строительная деятельность является основной. Руководство последних реже других использует в качестве источника финансирования деятельности предприятий свои личные сбережения (20,5%, т.е. 17 из 83 строительных МП), в то время как директорат предприятий розничной торговли указал на это как на основной финансовый источник в 41,3% случаев (52 из 126 розничных предприятий), а руководители промышленных МП, производящих потребительские товары для населения, - в 35,9% случаев (28 из 78 респондентов). Напротив, в отличие от всех остальных, 92,8% руководителей строительных МП (77 из 83) указали, что основным источником финансирования их деятельности является прибыль предприятия; у предприятий других видов деятельности (промышленность, торговля) эта доля ниже (от 76 до 86%).

Респонденты, декларирующие текущую прибыльность предприятий, чаще отмечают и факт использования этой прибыли как основного источника финансирования деятельности своих МП (89,6% случаев), чем респонденты, декларирующие нулевую прибыльность (78,6%). Однако отметим следующий, на первый взгляд, парадоксальный факт: руководители, с одной стороны, объявляющие об отсутствии прибыли и, с другой, финансирующие свои фирмы этой несуществующей прибылью, - эти руководители не просто есть, а их численность превышает ѕ от данной группы (125 из 159 МП). Противоречие в сознании респондентов объясняется достаточно просто: бесприбыльными предприятия являются формально (по отчетности перед государством, налоговыми органами При заполнении часть респондентов отвечает о фактической прибыльности фирмы, часть - на основе того, какая отчетность была сдана в налоговый орган.), фактическая (теневая) прибыль получается в виде дохода через заключение фиктивных договоров и получение «черной наличности». Именно из этой теневой «прибыли» и финансируется текущая деятельность предприятия.