Основы риэлтерской деятельности
Характеристика рынка риэлтерских услуг, права и обязанности потребителя. Вопросы бухгалтерского учета и налогообложения услуг фирм данной сферы деятельности. Договорные основы и государственная регистрация сделок с жильем и прочим недвижимым имуществом.
| Рубрика | Экономика и экономическая теория |
| Вид | курс лекций |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 27.12.2013 |
| Размер файла | 479,7 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
В договоре необходимо также предусмотреть и положения об ответственности сторон.
В зависимости от особенностей сделки стороны могут договориться о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением или неисполнением договорных обязательств, или об уплате неустойки, выплате пени, штрафа.
В договоре нужно предусмотреть порядок расчетов между сторонами, порядок оплаты услуг риэлтера, срок оплаты и т.д.
В случае когда риэлтерской фирме необходимо заключить с клиентом агентский договор, в таком договоре по оказанию риэлтерских услуг помимо указанных выше условий, необходимо предусмотреть и другие условия.
Клиент, принимая исполнение от риэлтерской фирмы, становится обязанным выплатить риэлтеру вознаграждение. В связи с этим возникает проблема определения рисков сторон и определения момента исполнения агентом (риэлтерской фирмой) принятых на себя обязательств, момента выплаты клиентом вознаграждения риэлтеру.
При этом, когда по агентскому договору на риэлтера возложена обязанность по реализации недвижимого имущества (например, по продажи квартиры), агент (риэлтерская фирма) почти гарантированно получает вознаграждение. Связано это прежде всего с возможностью удержания агентом (риэлтером), вещи (деньги за квартиру), подлежащей передачи принципалу (клиенту) (ст. 359, 360 ГК РФ), возможностью проведения зачета встречного требования (ст. 410 ГК РФ). Пункт 17 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" наглядно иллюстрирует такую ситуацию.
Права принципала (клиента) в агентских отношениях такого вида защищены законодательно не столь серьезно. Например: по условиям агентского договора, которым оформляется предоставление риэлтерских услуг, риэлтер от собственного имени обязуется сдать в аренду нежилое помещение клиента, при этом он будет размещать объявление в средствах массовой информации. В договоре определено, что агент считается исполнившим обязанность с момента заключения с клиентом - третьим лицом договора аренды (фактической сдачи в аренду имущества). С этого момента, следовательно, у агента (риэлтера) возникает право требовать от принципала (клиента) исполнения обязанности по оплате оказанных услуг.
В таком случае, и это очевидно, нарушаются интересы принципала. Нарушения могут выражаться в следующем: агентом было размещено объявление в газете, сдано в аренду помещение, однако плата за арендованное нежилое помещение от арендатора не поступила. Принципал обязан выплатить агенту (риэлтеру) вознаграждение, которое состоит из двух частей, - за размещение объявления и за сдачу в аренду нежилого помещения, однако права требовать от арендатора надлежащего исполнения обязательств у принципала (клиента) не возникает.
Поскольку доказательством исполнения обязательств агента (риэлтера) является отчет (ст. 1008 ГК РФ), то соответственно в договоре, чтобы максимально снизить риски, подобные описанным выше, целесообразно предусмотреть сроки предоставления отчета и прилагаемые к отчету доказательства совершения риэлтером действий, составляющих предмет поручения. Кроме того, необходимо определить минимальные гарантии исполнения обязательств риэлтера таким образом, чтобы права принципала (клиента) были максимально защищены. Например, определить момент исполнения обязательств агента по сдаче в аренду нежилого помещения поступлением на расчетный счет клиента (арендодателя) денег, либо принятием агентом (риэлтером) на себя ручательства за исполнение сделки (делькредере), либо установить срок сдачи в аренду имущества, в который агент (риэлтер) обязан перечислить денежные средства, установить ответственность агента за несвоевременное перечисление денежных средств принципалу (клиенту) с момента реализации*(54).
Риски, которые связаны со случайной гибелью либо повреждением имущества, переданного агенту, также регламентируются положениями агентского договора, поскольку это может повлечь непредвиденные убытки со стороны клиента.
Если агент (риэлтер) действует от своего имени, то риск случайной гибели или повреждения имущества, переданного которой агент отвечает перед принципалом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества принципала.
Если же агент действует от имени принципала, то ситуация изменяется в корне. Допустим, агент, действующий от имени принципала, владея переданным последним имуществом, допустил его случайную гибель, неблагоприятные последствия в этом случае в соответствии со ст. 211 ГК РФ лежат на собственнике, т.е. на принципале (клиенте), если иное не предусмотрено договором. Поэтому для большей защиты прав клиента в агентском договоре можно предусмотреть, что в случае случайной гибели, иного повреждения имущества, уже переданного во владение риэлтерской фирме, последствия такого повреждения лежат на агенте (риэлтерской фирме).
В приложении N 1 мы приводим пример договора агентирования. Первый договор с физическим лицом на покупку квартиры, второй договор с юридическим лицом, занимающимся строительством новых жилых помещений.
В договор агентирования можно включить условия о предоставлении агентом отчета принципалу о проделанной работе за определенный период времени. Также необходимо предусмотреть порядок разрешения споров. В договоре можно указать, что в случае возникновения разногласий (возражений или претензий у одной из сторон договора), то между сторонами будет предпринята попытка досудебного порядка урегулирования спора. Если досудебный порядок урегулирования спора обязателен (это может быть предусмотрено в договоре), то стороны обязаны сначала пройти эту стадию урегулирования спора, а лишь затем получают право на судебное разбирательство дела (иначе суд откажет в принятии искового заявления).
Среди существенных условий договора поручения можно отметить лишь одно - это предмет договора. Предметом договора поручения, как и договора агентирования, комиссии, является совершение от имени и за счет доверителя (клиента) риэлтером (поверенным) гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом. Вместе с тем помимо предмета договора в текст договора поручения следует включить и другие условия.
В договор могут быть включены условия, касающиеся порядка расчетов между сторонами, в частности возможны перечисления сумм вознаграждения, причитающихся Поверенному, на его лицевой счет в отделении Сбербанка или иного банка.
В договоре поручения необходимо предусмотреть размер вознаграждения и порядок его уплаты. Хотя на практике возможны случаи, когда вместо вознаграждения риэлтеру будет произведен зачет встречного требования (проведут взаиморасчеты).
В договоре поручения можно предусмотреть условие, согласно которому доверителем (клиентом) может быть предоставлено право поверенному (риэлтеру) отступать в интересах клиента от его указаний без предварительного запроса.
Договор поручения может содержать условие, которое возложит на риэлтера обязанность по исполнении договора поручения или при прекращении договора поручения до его исполнения без промедления возвратить доверителю (клиенту) доверенность (если срок ее действия не истек).
В договоре следует также предусмотреть возможность передоверия для поверенного (клиента). В договоре можно разрешить возможность передоверие (с указанием или без указания на конкретную риэлтерскую фирму) или запретить передоверие.
В предыдущем параграфе мы говорили об оказании брокерских услуг риэлтерскими фирмами, в случае когда брокерские услуги оформляются договором поручения, в договоре вполне уместно будет описать порядок ведения торгов (если необходимо продать квартиру).
Также в договоре поручения нужно предусмотреть порядок возмещения расходов, произведенных риэлтером для исполнения договора. Как и в случае с договором агентирования, в договоре поручения важно описать порядок перехода риска случайной гибели или повреждения имущества. Если это не предусмотреть в договоре, то будет действовать общее положение гражданского законодательства, согласно которому риск случайной гибели или повреждения имущества несет его собственник.
Совсем не лишним будет условие договора о сроках и порядке осуществления платежа. Если со стороны риэлтера и клиента выступают юридические лица, то нужно указать вид расчетов (аккредитив, инкассо, вексель, чек). Сроки перевода денежных средств, порядок подтверждения банком перевода денежных средств.
В качестве обязанностей риэлтера можно также указать:
1) сообщение Доверителю по его требованию всех сведений о ходе исполнения поручения;
2) немедленную передачу Доверителю всего полученного в связи с исполнением поручения последнего;
3) сохранение конфиденциальности сведений, ставших известными риэлтеру в связи с исполнением им поручений клиента.
В договоре поручения можно предусмотреть ответственность сторон. Этот вопрос требует наиболее подробного описания в договоре, поскольку риэлтер, выступающий в договоре в качестве поверенного, обладает правом удержать все полученное клиентом (доверителем) по сделке, совершенной им с третьими лицами в интересах клиента. Что бы такого неблагоприятного последствия для клиента не произошло, в договоре можно запретить поверенному в случае нарушения (ненадлежащего исполнения) договора клиентом удерживать все полученное клиентом по сделке. В качестве ответственности сторон можно предусмотреть уплату неустойки, пени за каждый день просрочки платежа клиентом или возмещение клиентом риэлтеру убытков, которые возникли у последнего в связи с просрочкой платежа клиентом. Возложить ответственность в виде возмещения убытков можно и на риэлтера, (дополнительную ответственность), если тот недобросовестно исполнил свои обязательства по договору поручения, в результате чего у клиента возникли убытки.
Как и договор агентирования, договор поручения может быть заключен на определенный срок или без указания срока, в последнем случае он будет действовать как заключенный на неопределенный срок. Гражданское законодательство не содержит требований к сроку договора поручения.
В приложении N 2 мы приводим несколько вариантов договора поручения.
Договор комиссии также имеет свои требования к условиям. Как и в любом другом виде договора, это прежде всего предмет договора. В предмет договора комиссии может входить заключение в интересах клиента и за его счет, но от имени риэлтера сделок гражданско-правового характера. В предыдущем параграфе мы рассматривали договорные отношения потребителей услуг риэлтерской фирмы посредством договора комиссии в связи с оказанием риэлтерскими фирмами брокерских услуг.
Пункт 2 ст. 990 ГК РФ содержит ряд вариативных условий, которые может содержать договор комиссии. Так, он может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такового.
Обязательным условием договора комиссии является закрепление его предмета. Предмет договора комиссии - это действия, которые должен совершить комиссионер.
Следовательно, стороны договора комиссии по возможности точно должны определить круг сделок, совершаемых комиссионером по поручению комитента. Также по возможности должны быть обозначены условия совершения данных сделок.
В том случае если договор комиссии заключается на длительный срок либо комитент на момент заключения договора не может точно определить условия совершаемых комиссионером сделок, то впоследствии комитент имеет право конкретизировать названные условия в указаниях, которые будут адресованы комиссионеру.
Не следует забывать, что условие о размере и порядке выплаты вознаграждения не является существенным условием договора комиссии.
Следовательно, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ).
Из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что даже если сторонами в договоре не были оговорены размер и порядок выплаты вознаграждения комиссионера, это не снимает с комитента обязанности оплатить услуги, которые ему оказывал посредник.
Содержание договора комиссии составляют права и обязанности сторон. Общие положения о правах и обязанностях сторон договора комиссии установлены главой 51 ГК РФ "Комиссия". Тем не менее это не ограничивает возможность сторон детализировать и конкретизировать такие права и обязанности, а также предусматривать иные, не противоречащие общему смыслу договора комиссии*(55).
Основной обязанностью комиссионера (риэлтера) является исполнение поручения комитента (клиента) на наиболее выгодных для комитента условиях в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре комиссии таких указаний - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 992 ГК РФ). Поскольку конструкция договора комиссии чаще всего опосредует отношения торгового представительства, не последнюю роль в которых играет специализированный хозяйствующий субъект - комиссионер (риэлтер), то предполагается, что такой субъект является "мастером своего дела", и для него не требуется подробных указаний комитента по поводу выполнения комиссионного поручения. Если же детальные указания комитента все-таки имеются либо в тексте договора, либо в иных документах, оформляющих отношения сторон, то комиссионер (риэлтер) связан такими указаниями и не вправе отступать от них, за исключением случаев, специально предусмотренных ст. 995 ГК РФ.
Так, комиссионер (риэлтер) вправе отступить от указаний комитента (клиента), если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответа на свой запрос. Комиссионер (риэлтер) в таком случае обязан при первой возможности уведомить комитента (клиента) о допущенных отступлениях. В отношении комиссионера, действующего в качестве предпринимателя, имеется особое правило, согласно которому комиссионеру может быть предоставлено комитентом право отступать от его указаний без предварительного запроса. В этом случае комиссионер (риэлтер) обязан в разумный срок уведомить комитента (клиента) о допущенных отступлениях, но договором комиссии может быть предусмотрено право комиссионера (риэлтера) не уведомлять комитента (клиента) о состоявшихся отступлениях от указаний*(56).
Если договор комиссии направлен на продажу имущества комитента и комиссионер продал такое имущество по цене ниже, чем согласованная с комитентом, то посредник обязан возместить комитенту разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае когда комиссионер был обязан предварительно запросить комитента о возможности продажи имущества по меньшей цене, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие комитента на отступление от его указаний*(57).
Возмещение разницы в цене является для комиссионера своеобразным наказанием за ненадлежащее исполнение договора комиссии.
Если же комиссионер (риэлтер) купил имущество по цене выше, чем согласованная с комитентом (клиентом), то комитент, не желающий принять такую покупку, обязан заявить об этом комиссионеру в разумный срок по получении от него извещения о заключении сделки с третьим лицом. В противном случае покупка признается принятой комитентом. Если комиссионер сообщил, что принимает разницу в цене на свой счет, комитент не вправе отказаться от заключенной для него сделки (п. 3 ст. 995 ГК РФ).
Важной обязанностью комиссионера, направленной на защиту прав комитента и предотвращение возможных злоупотреблений со стороны посредника, является установленная ст. 999 ГК РФ обязанность комиссионера (риэлтера) по представлению комитенту (клиенту) отчета. Положения ст. 999 ГК РФ, обязывающие комиссионера представлять отчет комитенту, носят характер императивной нормы, вследствие чего стороны не могут предусмотреть в договоре освобождение комиссионера от такой обязанности. Если в договоре комиссии вообще отсутствует условие о представлении комиссионером (риэлтером) отчетов комитенту (клиенту), то это не означает, что такой обязанности у комиссионера нет. Практический опыт авторов позволяет утверждать, что далеко не все посредники утруждают себя составлением отчетов и представлением их своим комитентам или же отделываются формальной отпиской, не содержащей всей необходимой информации. Такая небрежность комиссионеров, умноженная на отсутствие бдительности у комитентов, в итоге приводит к самым плачевным результатам в первую очередь для комитента: последний лишается возможности обоснованно и своевременно отразить в регистрах бухгалтерского учета хозяйственные операции по договору комиссии, что угрожает вполне определенными претензиями со стороны налоговых органов*(58).
Гражданский кодекс РФ не устанавливает специальных правил, предусматривающих форму и содержание отчета комиссионера (риэлтера). Впрочем, он и не может заранее предугадать все сведения, необходимые комитенту (клиенту), так как разнообразие жизненных ситуаций невозможно подогнать под какую-либо конкретную схему. Тем не менее это обстоятельство также не освобождает комиссионера от обязанности указывать в отчете подробные сведения, требующиеся комитенту для отражения хозяйственных операций в бухгалтерских регистрах.
В соответствии со ст. 999 ГК РФ комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым. Такое право комитента обеспечивает ему возможность требовать от комиссионера отчета в более подробной форме или с приложением подтверждающих документов. К сожалению, на практике комитенты не всегда пользуются предоставленной им возможностью повлиять на тщательное исполнение комиссионером обязанности по составлению отчета.
Комиссионер (риэлтер) по общему правилу имеет право заключить договор субкомиссии с другим лицом, но договором комиссии он может быть лишен такого права. В случае же заключения договора субкомиссии комиссионер остается ответственным за действия субкомиссионера (другая риэлтерская фирма) перед комитентом (клиентом), т.е. он не передает свои права и обязанности перед комитентом по договору комиссии третьему лицу, а заключает новый самостоятельный договор субкомиссии, в котором комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента. До прекращения действия договора комиссии комитент не вправе без согласия комиссионера вступать в непосредственные отношения с субкомиссионером, если иное не предусмотрено договором комиссии*(59).
Обычно комиссионер (риэлтер) не отвечает перед комитентом (клиентом) за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. Исключение составляют те случаи, когда комиссионер либо не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица, либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).
В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования. Уступка прав комитенту по сделке по этому основанию допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку. Однако это не освобождает комиссионера от ответственности перед третьим лицом в связи с уступкой права в нарушение соглашения о ее запрете или об ограничении (ст. 993 ГК РФ).
В свою очередь в обязанности комитента (клиента) кроме урегулирования имущественных вопросов с комиссионером (риэлтером) входит принятие исполненного последним по договору комиссии. В частности, комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии, осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках, а также освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения.
Одна из основных юридических ошибок, возникающих в области, регулируемой договором комиссии, заключается в том, что стороны заключают договор комиссии, в котором указывают, что комиссионер (риэлтер) обязуется по поручению комитента (клиента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от имени и за счет комитента. Данная же формулировка соответствует договору поручения, подразумевающему иные права и обязанности сторон. Поэтому неверная трактовка договора влечет ошибочное определение прав и обязанностей*(60).
Указанное понимание договора комиссии противоречит действующему законодательству. В соответствии со ст. 990 ГК РФ комиссионер осуществляет сделку не от чужого имени (имени комитента), он не представляет интересы комитента, скажем, на основании выданной последним доверенности. Комиссионер реализует комиссионные товары покупателю самостоятельно, не привлекая при этом комитента (клиента) и даже не указывая покупателю никакой информации о нем, иными словами, он осуществляет реализацию от своего имени. Именно поэтому по сделке, заключенной комиссионером с третьими лицами, права и обязанности приобретает сам комиссионер (риэлтер).
6.2 Участие в исполнении договора с потребителем риэлтерских услуг двух и более риэлторов
Участие в исполнении договора с потребителем риэлтерских услуг двух и более риэлтеров возможно в нескольких организационных формах. Соответственно, правовое регулирование такого участия в каждом конкретном случае будет различным.
В договоре по оказанию риэлтерских услуг возможно участие на стороне исполнителя не одной, а нескольких риэлтерских фирм. В данном случае имеется в виду та ситуация, когда договором по оказанию риэлтерских услуг прямо предусмотрено право риэлтера прибегать к помощи других риэлтерских фирм в процессе оказания услуг риэлтерской фирмой.
При этом договор может предусматривать условие о том, что риэлтерская фирма вправе при наступлении определенных ситуаций обратиться в другую риэлтерскую фирму за помощью в оказании риэлтерских услуг. Также договором может быть прямо предусмотрена обязанность риэлтерской фирмы сотрудничать с другими риэлтерскими фирмами при оказании услуг клиенту. Это возможно, например, в случае когда риэлтерской фирме поручена деятельность по продаже квартир в жилом доме, недавно законченном строительством.
В договоре по оказанию риэлтерских услуг могут быть указаны конкретные организации (риэлтерские фирмы) в которые риэлтерская фирма может (либо должна) обратиться за помощью в оказании риэлтерских услуг клиенту. Также в договоре могут быть и не указаны конкретные организации (риэлтерские фирмы), а просто предусмотрено право риэлтерской фирмы на оказание ими услуг клиенту.
В договоре по оказанию услуг риэлтерской фирмы может быть предусмотрено право исполнителя на обращение в другие риэлтерские организации, если, например, исполнение договора планируется в другом населенном пункте.
В связи с этим встает вопрос о том, каков характер подобной помощи?
Как мы уже сказали, в договоре на оказание риэлтерских услуг может быть предусмотрено право либо обязанность исполнителя обращаться в другие риэлтерские фирмы за оказанием помощи в исполнении поручений клиента. В случае когда риэлтерская фирма - исполнитель договора вправе обратиться за помощью, это скорее всего будет помощь информационного характера (предоставление какой-либо информации), либо выполнение в интересах клиента отдельных поручений. В подобных случаях другая риэлтерская фирма выступает как "вспомогательный" исполнитель. Основные договорные отношения по оказанию риэлтерских услуг складываются между клиентом и "основной" риэлтерской фирмой. У клиента в подобных случаях как правило нет договоренности на оказание риэлтерских услуг с другим исполнителем по договору. Если же договором на оказание риэлтерских услуг предусмотрена обязанность риэлтера обратиться в определенную риэлтерскую фирму за оказанием определенных услуг, то в этом случае обе риэлтерские фирмы будут действовать на "равных правах" при выполнении риэлтерских услуг.
Договором об оказании риэлтерских услуг (возможно также, договором комиссии, агентирования, поручения) в любом случае, должен быть достаточно подробно урегулирован вопрос о полномочиях каждого из исполнителей услуг.
Подробное урегулирование этого вопроса в договоре позволит в будущем избежать ситуации, когда по причине ненадлежащего исполнения договора имущественную ответственность понесут обе фирмы-исполнителя. Вопрос об ответственности тоже крайне важен для подобных случаев. В договоре необходимо подробно указывать, какая фирма и за ненадлежащее исполнение каких поручений будет нести имущественную ответственность. Порядок определения размера ответственности также следует предусмотреть в договоре.
Крайне важно предусмотреть порядок выплаты вознаграждения в случае обращения риэлтерской фирмы к другой за помощью в оказании услуг клиенту.
Оказание риэлтерских услуг двумя и более риэлтерскими фирмами возможно, даже если договором между риэлтером и клиентом не предусмотрено такого права. Подобная ситуация может возникнуть в случае, если при заключении договора на оказание риэлтерских услуг не рассматривалась возможность соучастия в исполнении договора, однако оно и не запрещалось. Тогда в силу ст. 313 ГК РФ другая риэлтерская фирма может исполнить определенную часть или полостью все обязательства первоначального риэлтера. Разумеется, другая риэлтерская фирма должна добровольно согласиться на исполнение за должника всего по договору оказания риэлтерских услуг. На основе ст. 313 ГК РФ клиент будет обязан принять все исполненное "другой" риэлтерской фирмой по договору оказания услуг.
Согласно ч. 2 ст. 313 ГК РФ если риэлтерская фирма, фактически исполнившая все (либо определенную часть) за должника (первоначальной риэлтерской фирмой), подвергается опасности утраты своего имущественного права в отношении должника (право на часть вознаграждения первоначальной риэлтерской фирмы) вследствие предъявления клиентом иска о возмещении с первоначальной риэлтерской фирмы имущественного вреда, причиненного ненадлежащим исполнением, то риэлтерская фирма (фактически исполнившая договор) вправе без согласия должника удовлетворить имущественные требования клиента. При этом риэлтерская фирма (фактически исполнившая договор) получит право имущественного требования в отношении риэлтерской фирмы - должника не только на часть вознаграждения, но и на возмещение подобных расходов.
6.3 Передача риэлтером прав и обязанностей по договору
В предыдущем вопросе мы говорили об участии в исполнении договора на оказание риэлтерских услуг двух и более риэлтеров. Однако в отличие от тех случаев, когда в договоре на оказание риэлтерских услуг заранее предусматривается, что права и обязанности по договору будут нести несколько риэлтерских фирм, передача прав и обязанностей по договору на оказание риэлтерских услуг возможна лишь в случаях, когда риэлтерская фирма, изначально обязавшаяся по договору, не смогла надлежащим образом исполнить его. При этом здесь речь идет не только о договоре на оказание риэлтерских услуг, но и о других договорах, которыми могут оформляться отношения риэлтера и клиента (агентирования, комиссии, поручения).
При неисполнении либо ненадлежащем исполнении риэлтерской фирмой своих прав и обязанностей по договору возникает конфликтная ситуация, которая в зависимости от того, кем является клиент риэлтерской фирмы (физическое лицо, организация), а также от того, для каких целей клиенту стали необходимы услуги риэлтерской фирмы (для совершения сделок с недвижимым имуществом в целях извлечения прибыли, или в для личных нужд), может закончиться в суде общей юрисдикции либо в арбитражном суде.
В неисполнении своих обязательств риэлтерская фирма может быть виновна либо нет. Здесь важно учитывать положения ст. 401 ГК РФ, которые устанавливают, что лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности. Вместе с тем если лицо при той степени осмотрительности и заботливости, какая от него требовалась по характеру обязательства и характеру делового оборота, оно считается невиновным и не будет нести гражданско-правовую ответственность за ненадлежащее исполнение договора. Это возможно в том случае, когда, например, риэлтер своевременно подал документы на государственную регистрацию сделки с недвижимым имуществом, но по техническим причинам (в здании Минюста был пожар, либо ложное сообщение о заложенной бомбе) сделка не была зарегистрирована.
В подобных случаях, даже когда обстоятельства, препятствовавшие надлежащему исполнению договора, отпали и риэлтер может исполнить договор, но срок его исполнения уже прошел, клиент вправе расторгнуть договор и потребовать передачи всех прав и обязанностей по договору другой риэлтерской фирме. Разумеется, это происходит, если риэлтерская фирма (которая виновна в ненадлежащем исполнении договора) не достигнет договоренности с клиентом о назначении нового срока для надлежащего исполнения договора. Такого права клиента можно лишить, если изначально при заключении с ним договора риэлтерская фирма в договоре предусмотрит условие о том, что клиент не вправе в одностороннем порядке требовать расторжения договора даже в случае ненадлежащего исполнения риэлтером своих обязательств по договору, произошедших не по вине риэлтера.
Если риэлтер виновен в неисполнении договора, то его вина как правило выражается в том, что он по неосмотрительности не сделал каких-либо действий для своевременного исполнения договора.В этом случае независимо от содержания договора клиент вправе потребовать в одностороннем порядке его расторжения и передачи прав и обязанностей по договору другой риэлтерской фирме.Часто речь идет о том, что первоначальная риэлтерская фирма уже исполнила какую-то часть обязательств и передает другой фирме все исполненное ею по договору. Это оформляется обычным актом приема-передачи, который составляется в двух или трех экземплярах, в зависимости от пожеланий клиента. Стороны, составляющие его, перечисляют в акте все документы (указывают, подлинник это либо копия, если копия, то какая, либо это ксерокопия, либо копия, заверенная нотариально, количество экземпляров). Если помимо документов передаются денежные средства, то лучше всего это сделать не актом приема-передачи, а составить отдельный документ в виде, например, расписки и нотариально удостоверить его (если сумма довольно большая), это позволит избежать в будущем многих проблем, когда клиент решит взыскать не переданные ему денежные суммы.
Передано может быть и иное имущество, например недвижимость.
Передача прав и обязанностей по договору будет оформлена договором, который заключит риэлтерская фирма, фактически не исполнившая свои обязательства по договору, и новая риэлтерская фирма, также в переговорах по заключению договора может участвовать прежний клиент риэлтерской фирмы.
В договоре будет подробно указано то, какие конкретно права передаются другой риэлтерской фирме, и то, какое вознаграждение она за это получит.
6.4 Судебная защита прав риэлтора и клиента
В практике деятельности риэлторов довольно часто возникают ситуации, когда их недовольные клиенты или контрагенты клиентов обращаются в суд за защитой своих прав. Риэлтору в данной ситуации необходимо суметь защитить не только свои интересы, но и интересы своего клиента, если в суд обратились контрагенты клиента. Поэтому в данном вопросе мы рассмотрим некоторые общие и распространенные способы защиты от наиболее часто возникающих негативных последствий в суде для риэлтора и его клиента.
Практически во всех случаях, в суд обращаются недовольные контрагенты клиента или его соседи. Все споры, которые возникают можно подразделить на две группы:
1) по оспариванию сделок, признания их недействительными по различным основаниям;
2) по пресечению действий риэлтора по переводу жилого помещения в нежилое в интересах клиента.
В определенный момент жильцы дома по одиночке и все организованно обращаются в суд для запрета проведения работ по переустройству и перепланировке, для приведения перепланируемого помещения в первоначальный вид и для взыскания убытков с собственника переводимых помещений. Данный вариант обращения в суд с исковыми заявлениями следует рассмотреть более подробно, поскольку в настоящий момент литература и судебная практика обширно рассматривает вопросы по признанию сделок по приватизации, купли-продажи квартир (жилых помещений) недействительными.
Помимо искового заявления к самому собственнику жилого помещения - клиенту риэлтора.
При рассмотрении вопросов судебного разрешения споров о проведении переустройства и перепланировки жилых помещений, мы изучим его в определенной последовательности. Во-первых, необходимо выяснить всю череду исков, которые могут заявить жильцы дома. Далее, исходя из реального положения ситуации (наличия всех необходимых согласований и документов), необходимо развить и подробно рассмотреть несколько вариантов поведения жильцов дома (наших истцов) в суде. И третий, рассматриваемый элемент как раз и будут составлять рекомендации в виде конкретных ответных действий собственника помещений для защиты своих прав и интересов в суде. Однако, прежде чем рассматривать все перечисленные вопросы, необходимо рассмотреть те прав и обязанности, которыми обладает собственник в суде и в арбитражном суде. Для этого мы обратимся к гражданско-процессуальному и арбитражно-процессуальному законодательству РФ.
Собственник переустраиваемого жилого помещения может участвовать в процесс в качестве истца или ответчика, третьего лица, как заявляющего, так и не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. В том случае, когда жильцы дома пользуются правами истца и заявляют иск о пресечении незаконных действий по проведению переустройства и перепланировки жилых помещений собственником, то сам собственник участвует в деле в качестве ответчика. Если жильцы дома предъявляют заявление органу местного самоуправления, принявшему решение о проведении работ по переустройству и перепланировке, то собственник такого дома принимает участие в деле в качестве третьего лица, а возможно и соответчика.
Когда жильцы дома проигрывают иск, то "бывший" ответчик - собственник жилых помещений вправе возбудить новое гражданское дело в суде и заявить иск о возмещении ему всех причиненных убытков, которые выразились в простое работ (в случае наложении обеспечительных мер), дополнительных расходах на сбор доказательств по делу и т.д.
В любом случае, собственник жилых помещений, в которых проводятся работы будет пользоваться определенными правами в суде. Рассмотрим их.
В положениях ГПК РФ содержится перечень процессуальных прав, которыми обладают участники соответствующего дела. Именно благодаря этим правам, названные лица не только могут участвовать в гражданском процессе, но и оказывать влияние на его ход. Следует отметить, что от лиц, участвующих в гражданском процессе требуется добросовестность использования своих процессуальных прав.
Если будут выявлены факты злоупотребления этими правами, искусственного затягивания процесса, а также совершения других действий, которые могут препятствовать правильному и своевременному судопроизводству, то суд вправе возложить на недобросовестное лицо обязанность возместить противоположной стороне компенсацию за фактическую потерю времени. Эти положения закрепляются в ч. 3 ст. 99 ГПК РФ и ст. 150 ГПК РФ).
Мы уже обращали внимание на то, что собственник жилых помещений может участвовать в деле как на стороне истца, так и на стороне ответчика или третьего лица. Как правило, собственник является ответчиком и это основной иск, который необходимо выиграть собственнику, его участие в деле в качестве истца возможно, только в случае отказа в удовлетворении иска жильцов дома, не довольных проводимыми работами по переустройству и перепланировке. В любом случае, собственник жилого помещения будет являться "лицом участвующим в деле" в том смысле данного термина какой употребляется законодателем при описании правового положения (статуса) лица, участвующего в деле. Разумеется, что и сами жильцы дома, которые обратятся в суд с иском будут пользоваться аналогичным набором прав и обязанностей в качестве лица, участвующего в деле на стороне истца. В виду этого, при рассмотрении главы 3 настоящей книги мы не будем повторяться и вновь обращаться к правовому положению лиц, участвующих в деле в гражданском процессе.
Лица, которые участвуют в деле, несут ряд процессуальных обязанностей, которые устанавливаются положениями ГПК РФ и другими нормативными актами. К основным обязанностям лиц, участвующих в гражданском процессе, можно отнести:
1) соблюдать порядок в судебном заседании. Это положение регламентировано ст. 158 ГПК РФ;
2) сообщать суду о перемене своего адреса во время производства по делу (ст. 118 ГПК РФ);
3) извещать суд о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин (ч. 1 ст. 167 ГПК РФ).
Следствием неисполнения процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, может стать их удаление из зала судебного заседания, взыскание штрафов и наступление другой юридической ответственности.
Гражданский процессуальный закон, как и арбитражный, закрепляет понятие гражданской процессуальной правоспособности. Для рассмотрения понятия "гражданская процессуальная правоспособность" обратимся к книге Г.П. Ивлиева. Итак, раскрывая обозначенное понятие названный автор писал: "...Для возникновения гражданских процессуальных отношений необходимо, чтобы его субъекты обладали гражданской процессуальной правоспособностью, т.е. способностью иметь гражданские процессуальные права и обязанности. Сторонами в гражданском процессе могут быть лишь те субъекты, которые обладают гражданской процессуальной правоспособностью. Таким образом, под гражданской процессуальной правоспособностью сторон понимается признаваемая законом за всеми гражданами и организациями способность (возможность) иметь гражданские процессуальные права и нести обязанности. Она в равной мере признается за всеми гражданами Российской Федерации, независимо от возраста, пола, состояния здоровья, национальности, вероисповедания и возникает с момента рождения лица, прекращаясь с его смертью. Гражданской процессуальной правоспособностью обладают и различные организации и их объединения, при условии, что они являются юридическими лицами. Правовой статус организации подтверждается ее уставом, либо учредительным договором и уставом, либо только учредительным договором, или положением, а также документами о их государственной регистрации..."*(61).
Следует отметить, что иск может быть заявлен недовольными жильцами дома, как соистцами, так и самостоятельно, например, от имени Жилищного Строительного Кооператива, в котором находятся данные переустраиваемые квартиры. В таком случае, истцом будет являться одно юридическое лицо - ЖСК, сами жильцы не будут являться стороной в деле и соответственно не будут участвовать в нем в качестве физических лиц - истцов. Однако, в таком случае, они могут участвовать в деле в качестве третьих лиц, могут давать свидетельские показания. Однако, следует обратить внимание на то, что свидетель - это не лицо, участвующее в деле, и он не может пользоваться теми правами и обязанностями в деле, которыми пользуются лица, участвующие в деле.
Все лица, имеющие субъективные материальные права, должны также обладать возможностью на судебную защиту этих прав, т.е. обладать гражданской процессуальной правоспособностью.
Гражданская процессуальная правоспособность, в силу закона, признается в равной мере за гражданами и организациями.
Одновременно с гражданской процессуальной правоспособностью законодатель в положениях ГПК РФ закрепляет и гражданскую процессуальную дееспособность.
Статья 37 ГПК РФ определяет гражданскую процессуальную дееспособность как способность своими действиями осуществлять процессуальные права, выполнять процессуальные обязанности и поручать ведение дела в суде представителю, которая принадлежит в полном объеме гражданам, достигшим возраста восемнадцати лет, и организациям.
По общему правилу полная гражданская процессуальная дееспособность граждан возникает при достижении ими возраста 18 лет. Однако несовершеннолетние в возрасте от 16 до 18 лет могут лично осуществлять свои процессуальные права и выполнять процессуальные обязанности в суде со времени вступления в брак или объявления полностью дееспособными*(62).
Права, свободы и законные интересы несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, а также граждан, ограниченных в дееспособности, защищают в процессе их законные представители. Вместе с тем закон обязывает суд привлекать к участию в таких делах и самих несовершеннолетних и граждан, ограниченных в дееспособности (ст. 37 ГПК РФ).. Права и охраняемые законом интересы указанных лиц защищаются их родителями, усыновителями, попечителями, однако указанные граждане, будучи привлеченными к участию в деле, вправе совершать все установленные законом процессуальные действия по защите своих прав и интересов (п. 5 ст. 37 ГПК РФ). Вместе с тем следует иметь в виду, что этим действиям закон не придает решающего значения, поскольку защита их прав осуществляется законными представителями.
Сторонами - истцом или ответчиком - в гражданском судопроизводстве являются лица, материально-правовой спор, между которыми надлежит разрешить суду (согласно ст. 38 ГПК РФ).
Истец - это лицо, которое считает свое субъективное право нарушенным или оспоренным и обратилось в суд для его защиты. Ответчик - это лицо, которое привлекается судом к ответу по требованиям истца, утверждающего, что именно этим лицом было нарушено или оспорено его субъективное право.
Следует отметить, что предъявление иска не означает, что между истцом и ответчиком существует спорное правоотношение и ответчиком действительно нарушено право, защиты которого требует истец. После того как дело будет рассмотрено, и по нему будет вынесено решение суда, может выясниться, что между сторонами нет и не было никаких спорных правоотношений. Поэтому до рассмотрения дела истец и ответчик выступают только предполагаемыми субъектами спорных правоотношений.
Согласно ч. 1 ст. 3 ГПК РФ, заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Оно может самостоятельно обратиться в суд либо сделать это через своего полномочного представителя ст. 48, 50, 52-54 ГПК РФ). С заявлением в суд вправе обратиться прокурор в защиту прав, свобод и законных интересов гражданина (ч. 1 ст. 45 ГПК РФ), органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане (ч. 1 ст. 46 ГПК РФ). При этом закон возлагает на суд обязанность об извещении о возникшем процессе лица, в интересах которого начато дело независимо от того, кем оно возбуждено, поскольку оно участвует в деле в качестве истца.
В ч. 3 ст. 38 ГПК РФ закреплен принцип процессуального равноправия сторон. Стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности (ч. 3 ст. 38 ГПК РФ). Равноправие сторон означает равные возможности сторон судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов. К примеру, если истец имеет право предъявить иск, то ответчик получает право на защиту против иска посредством предоставления возражений либо предъявления встречного иска. Необходимо отметить, что объем процессуальных прав и обязанностей сторон значительно шире, чем у иных лиц, принимающих участие в данном деле, т.к. они являются субъектами данного спорного правоотношения.
Наряду с общей обязанностью добросовестно пользоваться своими процессуальными правами стороны несут и конкретные процессуальные обязанности. Так, например, закон возлагает на стороны обязанность доказывания фактов, на которые они ссылаются при утверждении своих требований и возражений, обязанность явки в суд, несения судебных расходов и ряд других обязанностей, предусмотренных ГПК РФ (ст. 56, 57, гл. 7, ст. 150 и др. ГПК РФ)*(63). Стороны гражданского судопроизводства имеют широкий круг возможностей по распоряжению исковыми средствами защиты своих прав. Изменение оснований иска - это изменение истцом ссылок на обстоятельства и юридические факты, которые являются основанием для материально-правового требования к ответчику. Предмет иска - это материально-правовое требование, предъявляемое истцом к ответчику, по которому он просит суд вынести соответствующее решение. Если изменяется предмет иска, то истец изменяет и материально-правовое требование, предъявляемое к ответчику. Истец имеет право на изменение (увеличение либо уменьшение) размера исковых требований к ответчику. Приведем пример. Первоначально истец предъявил иск о возврате денег, которые были переданы ответчику по договору займа. В этом случае, истец имеет право просить суд о взыскании еще и процентов, которые предусмотрены положениями ч. 1 ст. 809 ГК РФ. Суд может выйти за пределы заявленных истцом требований только в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ).
При отказе истца от иска понесенные им судебные расходы ответчиком не возмещаются, а истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела (п. 1 ст. 101 ГПК РФ). Однако, существует исключение. Это случай, когда отказ истца от иска произошел из-за признания данного иска ответчиком. В этом случае суд прекращает производство по данному делу.
Участники гражданских правоотношений должны способствовать разрешению возникшего между ними спора в досудебном порядке. Если должник не может предоставить какое-либо убедительное возражение законным требованиям кредитора, то ему лучше принять и удовлетворить эти требования кредитора, пока тот не обратился в суд. В этом случае ответчик будет нести все неблагоприятные последствия своевременного неисполнения законных требований истца. Согласно ч. 1 ст. 101 ГПК РФ он обязан будет возместить истцу все понесенные им по делу судебные расходы, в т.ч. уплаченную истцом государственную пошлину, расходы на оплату услуг представителя и другие издержки, связанные с рассмотрением дела, которые к моменту признания требований истца понесет последний.
Мировое соглашение - это определенный метод разрешения гражданско-правовых споров на условиях, которые приемлемы для обеих сторон, не противоречат действующему законодательству и не нарушают права, свободы и законные интересы иных лиц. Другими словами, можно сказать, что это определенное соглашение спорящих сторон, которое содержит ряд взаимных уступок. После заключения сторонами мирного соглашения производство по данному делу прекращается.
Не зависимо от того, заключалось мировое соглашение в судебном заседании или вне его, оно в обязательном порядке должно быть удостоверено судом.
Заявление истца об отказе от иска, признание иска ответчиком и условия мирового соглашения сторон заносятся в протокол судебного заседания и подписываются соответственно истцом, ответчиком или обеими сторонами (ч. 1 ст. 173 ГПК РФ), при этом суд дает сторонам разъяснения о возможных последствиях совершенных ими процессуальных действий.
Все действия по заключению мирового соглашения, отказом от иска или его признанием связаны с распоряжением материальными и процессуальными правами сторон. В этом случае, при ведении ими дела через представителей подобные полномочия представителей должны быть оговорены в доверенности особо.
Если стороны в досудебном порядке не достигли соглашения по спорным вопросам и передали дело в соответствующий уполномоченный орган, суд не может не учитывать попыток сторон по достижению соглашения.
Прежде всего закон устанавливает, что действия сторон по распоряжению своими процессуальными правами не должны противоречить закону либо нарушать права и законные интересы других лиц. При этом, в отличие от ст. 34 ГПК РСФСР, которая предусматривала судебный контроль за признанием иска ответчиком и заключением мирового соглашения, на основании ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, суд должен контролировать и правомерность отказа истца от иска.
Каково может быть содержание мирового соглашения сторон по данному делу? В принципе в данном случае сторонами крайне редко заключаются мировые соглашения поскольку жильцам необходимо полностью прекратить любые работы по проведению переустройства и перепланировке, а собственнику квартир необходимо в любом случае признать данное помещение не жилым, переоборудовать его и использовать в качестве нежилого. Мировое соглашение возможно заключить если жильцы дома пойдут на уступки и откажутся от своих исковых требований, при условии, что ответчик совершит определенные действия в их пользу. Например, мировым соглашением ответчика можно обязать провести капитальный ремонт фундаментов всего дома, или провести укрепление стен дома - это в том случае, когда иск заявлен юридическим лицом - ЖСК от имени всего дома. Возможен и такой вариант, что стороны договорятся о возмещении ответчиком (собственником перепланируемых помещений) определенных расходов жильцам дома (истцам). Другие варианты мирового соглашения в принципе не возможны в данном случае.
Выше, мы уже отмечали, что в делах данной категории очень часто бывает, что на стороне истца выступает несколько лиц (несколько недовольных жильцов дома, которыми, как правило, являются соседи).
Согласно п. 1 ст. 40 ГПК РФ, иск может быть предъявлен в суд совместно несколькими истцами или к нескольким ответчикам, что является процессуальным соучастием. Процессуальное соучастие может быть двух основных видов - активное и пассивное. Активное соучастие - это ситуация, когда к одному ответчику предъявляется иск от нескольких истцов. Пассивное соучастие - иск предъявляется одним истцом к нескольким ответчикам. Случается также и смешанное процессуальное соучастие, например, когда иск предъявляется несколькими истцами к нескольким ответчикам.
Подобные документы
Основы риэлтерской деятельности в России, правовые особенности оказания услуг. Анализ рынка риэлтерских услуг в г. Барнауле. Характеристика агентства недвижимости "МИЭЛЬ-недвижимость". Основные объекты оценки. Факторы, влияющие на деятельность риэлторов.
курсовая работа [387,0 K], добавлен 06.06.2013Коммерческая деятельность в сфере риэлтерских услуг: понятие и особенности риэлтерской деятельности. Анализ рынка недвижимости в России в целом и в Иркутске. Специфика совершенствования деятельности риэлтерской фирмы путем расширения её деятельности.
дипломная работа [673,7 K], добавлен 20.10.2016Исследование риэлтерских фирм как хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность на Российском рынке недвижимости. Правовые основы риэлтерской деятельности. Анализ организации деятельности риэлтерской фирмы "Агенство Класс".
курсовая работа [326,9 K], добавлен 23.05.2010Виды и цели сделок с недвижимостью, определение ее действительности. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и перечень существующих правоустанавливающих документов. Подтверждение прав граждан, этапы проведения сделки и оформление аренды.
реферат [23,7 K], добавлен 23.11.2010Оптимизация взаимодействия подразделений, менеджеров, повышение эффективности труда и конкурентоспособности компании. Нормативно-правовые основы предпринимательской деятельности в сфере транспортных услуг. Повышение качества предоставляемых услуг.
курсовая работа [793,2 K], добавлен 13.10.2017Правовые особенности оказания риелторских услуг в России. Виды деятельности риелтора. Анализ технологий оказания риелторской услуги. Договорные основы риелторской деятельности. Брокерская деятельность по недвижимости. Этапы документооборота риелторов.
реферат [47,5 K], добавлен 13.06.2010Теоретические основы взаимодействия Товарищества собственников жилья (ТСЖ) с участниками рынка коммунальных услуг, факторы, определяющие эффективность их деятельности. Анализ взаимодействия ТСЖ "Островной" с участниками рынка коммунальных услуг в Твери.
дипломная работа [636,8 K], добавлен 25.04.2012Информационные и консультационные услуги, торговые операции в риэлтерской деятельности. Права и обязанности клиента. Понятие недвижимости: ее признаки, классификация. Перечень документов для оформления ипотечной сделки. Методика оценки недвижимости.
отчет по практике [84,0 K], добавлен 06.05.2015Анализ рынка недвижимости Ямало-Ненецкого автономного округа. Общая характеристика предприятия как имущественного комплекса. Расчет корректировок и определение рыночной стоимости. Форма и модель бюджета по управлению недвижимым имуществом ОАО "Деметра".
дипломная работа [1,7 M], добавлен 29.12.2016Сущность, классификация и взаимосвязи транспортных и сопутствующих услуг. Понятие и классификация транспортных и сопутствующих услуг во внешнеэкономической деятельности. Специфика государственной регламентации ВЭД фирм транспортной области в России.
курсовая работа [75,6 K], добавлен 09.01.2017
