Проблемы борьбы с коррупцией

а также за участие такого физического лица в вышеупомянутых преступлениях в качестве соучастника или подстрекателя.

В соответствии с п. 2 указанной статьи помимо случаев, уже предусмотренных пунктом 1, каждая Сторона принимает необходимые меры для обеспечения того, чтобы юридическое лицо могло быть привлечено к ответственности тогда, когда вследствие отсутствия надзора или контроля со стороны физического лица, упомянутого в п. 1, появляется возможность совершения уголовных преступлений, упомянутых в п. 1, в интересах этого юридического лица физическим лицом, осуществляющим свои полномочия от его имени.

В пункте 3 этой же статьи предусмотрено, что ответственность юридического лица в соответствии с п. п. 1 и 2 не исключает возможности уголовного преследования физических лиц, совершивших, подстрекавших к совершению или участвовавших в уголовных преступлениях, упомянутых в п. 1.

Согласно п. 2 ст. 19 названной Конвенции Совета Европы каждая Сторона обеспечивает, чтобы в отношении юридических лиц, привлеченных к ответственности в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 18, применялись эффективные, соразмерные и сдерживающие уголовные или неуголовные санкции, в том числе финансового характера.

В целях создания механизма ответственности юридических лиц за коррупционные правонарушения в ч. 1 ст. 14 Закона установлена общая норма, согласно которой в случае, если от имени или в интересах юридического лица осуществляются организация, подготовка и совершение коррупционных правонарушений или правонарушений, создающих условия для совершения коррупционных правонарушений, к юридическому лицу могут быть применены меры ответственности в соответствии с законодательством РФ.

2. Антикоррупционные дополнения в КоАП

Одновременно в соответствии с Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. №280-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона "О противодействии коррупции" КоАП РФ дополнен нормами, устанавливающими административную ответственность юридических лиц за такие правонарушения.

В частности, в данный Кодекс включена статья 19.28 "Незаконное вознаграждение от имени юридического лица", предусматривающая, что незаконная передача от имени или в интересах юридического лица должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера за совершение в интересах данного юридического лица должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, действия (бездействия), связанного с занимаемым ими служебным положением, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц до трехкратной суммы передаваемых денег, трехкратной стоимости ценных бумаг, иного имущества и оказанных услуг имущественного характера, но не менее одного миллиона рублей с конфискацией передаваемых денег, ценных бумаг, иного имущества.

Согласно примечаниям к этой статье:

1) под должностным лицом в настоящей статье понимаются лица, указанные в прим. 1 - 3, 5 к ст. 285 УК РФ;

2) под лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, в настоящей статье понимается лицо, указанное в прим. 1 к ст. 201 УК РФ.

Соответственно, в ст. 3.5 КоАП РФ внесены изменения, устанавливающие, что административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме денежных средств, стоимости ценных бумаг, иного имущества или стоимости услуг имущественного характера, незаконно переданных или оказанных от имени юридического лица (но при этом на такой штраф распространено правило о том, что его размер не может превышать трехкратный размер стоимости предмета административного правонарушения либо соответствующей суммы или стоимости).

Изменениями, внесенными в КоАП РФ Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. №280-ФЗ, также установлено, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных новой статьей 19.28 данного Кодекса, возбуждаются прокурором и рассматриваются судьями (дела, производство по которым осуществляется в форме административного расследования, - судьями районных судов, а в остальных случаях - мировыми судьями). Срок давности привлечения к административной ответственности определен как один год со дня совершения административного правонарушения.

Следует также иметь в виду, что Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. №280-ФЗ дополнил КоАП РФ новой статьей 19.29, устанавливающей ответственность в том числе и юридических лиц за незаконное привлечение к трудовой деятельности государственного служащего (бывшего государственного служащего).

2. В части 2 статьи 14 закона применительно к ответственности за совершение коррупционных правонарушений воспроизведена общая норма ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ, согласно которой назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

Следует отметить, что в таком дублировании не видится особой необходимости, поскольку согласно ст. 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из данного Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов РФ об административных правонарушениях.

Более того, с учетом же положений ст. 1.3 КоАП РФ норма ч. 2 статьи 14 может содержаться только в данном Кодексе. В то же время необходимо учитывать то, что норма ч. 2 статьи 14 основывается и на приведенных выше положениях п. 3 ст. 26 Конвенции ООН против коррупции и п. 3 ст. 18 Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (ETS №173).

Представляется уместным упомянуть, что разъяснения о применении ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ даны в п. 15 Постановление Пленума ВС России от 24 марта 2005 г. №5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"

В соответствии с ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено (ст. 2.4 КоАП РФ), допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как юридического лица, так и указанных должностных лиц;

при определении степени ответственности должностного лица за совершение административного правонарушения, которое явилось результатом выполнения решения коллегиального органа юридического лица, необходимо выяснять, предпринимались ли должностным лицом меры с целью обратить внимание коллегиального органа либо администрации на невозможность исполнения данного решения в связи с тем, что это может привести к совершению административного правонарушения;

поскольку КоАП РФ не предусматривает в указанном случае каких-либо ограничений при назначении административного наказания, судья вправе применить к юридическому и должностному лицу любую меру наказания в пределах санкции соответствующей статьи, в том числе и максимальную, учитывая при этом смягчающие, отягчающие и иные обстоятельства, влияющие на степень ответственности каждого из этих лиц;

привлечение к уголовной ответственности должностного лица не может в силу ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ служить основанием для освобождения юридического лица от административной ответственности.

3. Ответственность иностранных юридических лиц

Положения об ответственности юридических лиц за коррупционные правонарушения в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона распространяются на иностранные юридические лица в случаях, предусмотренных законодательством РФ (понятие "иностранные организации" определено в ч. 2 ст. 4 Закона:

иностранные юридические лица, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, а также их филиалы и представительства).

Как представляется, при этом подлежит применению общая норма ч. 1 ст. 2.6 КоАП РФ, согласно которой иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица, совершившие на территории России административные правонарушения, подлежат административной ответственности на общих основаниях.

Следует отметить, что часть 3 указанной статьи отсылает к нормам международного права только в отношении разрешения вопроса об административной ответственности иностранного гражданина, пользующегося иммунитетом от административной юрисдикции РФ в соответствии с федеральными законами и международными договорами РФ и совершившего на территории России административное правонарушение.

Необходимо также учитывать, что КоАП РФ согласно ч. 2 ст. 1.1 основывается на Конституции РФ, общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах РФ. Там же указано, что в случае если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством об административных правонарушениях, то применяются правила международного договора.

Данные положения основаны на норме ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, предусматривающей, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы; если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В свою очередь, с данными положениями согласуется норма ч. 2 ст. 4 Закона, наряду с прочим устанавливающая, что иностранные организации, обвиняемые (подозреваемые) в совершении коррупционных правонарушений за пределами России, подлежат ответственности в соответствии с законодательством РФ в случаях и порядке, предусмотренных международными договорами РФ и федеральными законами.

Лекция 11. Злоупотребление должностными полномочиями

1. Ответственность за злоупотребление должностными полномочиями

2. Уголовно-правовая характеристика

3. Криминалистическая методика расследования

4. Тактика защитительной работы адвоката по данной категории дел

1. Ответственность за злоупотребление должностными полномочиями

Статья 285 Уголовного кодекса РФ. Злоупотребление должностными полномочиями

1. Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, -- наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

2. То же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, -- наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, -- наказываются лишением свободы на срок до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

2. Уголовно-правовая характеристика

Родовым объектом преступления являются общественные отношения в области обеспечения нормальной деятельности органов публичной власти и управления.

Видовой объект -- порядок осуществления государственной и муниципальной власти.

Непосредственный объект -- законная деятельность органов государственной и муниципальной власти.

Дополнительный объект -- законные интересы граждан или организаций.

Объективная сторона -- действие или бездействие. Объективная сторона включает в себя следующие элементы:

использование должностным лицом полномочий по службе вопреки ее интересам;

существенное нарушение прав и законных интересов физических, юридических лиц, общества или государства;

причинную связь между двумя вышеуказанными элементами.

Использование должностным лицом своих служебных полномочий может быть реализовано в форме как действия, так и бездействия. Действие имеет место в том случае, когда субъект преступления самостоятельно совершает определенные процедуры, направленные на нарушение интересов службы. В качестве примера можно привести факт проведения должностным лицом контролирующего органа проверки субъекта хозяйствующей деятельности с дачей заключения о наличии нарушений, не обоснованного и препятствующего дальнейшему нормальному функционированию проверяемого. Бездействие имеет место в том случае, если должностное лицо незаконно уклоняется от совершения тех процедур, которые обязано совершить в соответствии с требованиями закона и должностными полномочиями. В качестве примера можно привести факт немотивированного отказа со стороны должностного лица регистрирующего органа произвести регистрацию объекта права или документа по заявлению гражданина или представителя юридического лица.

Преступление с материальным составом. Момент окончания преступления -- момент существенного нарушения прав и законных интересов потерпевшего.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. №4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (с изменениями от 10 февраля 2000 г.) разъясняет, что поскольку обязательным элементом объективной стороны должностного злоупотребления, превышения служебных полномочий является причинение существенного вреда государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан, судам при рассмотрении дел указанных категорий надлежит выяснять и указывать в приговоре характер причиненного вреда, а также наличие причинной связи между ним и действиями (бездействием) подсудимого. Судам необходимо иметь в виду, что вред может выражаться в причинении не только материального, но и иного вреда: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, государственных и общественных организаций, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т.п.

При отграничении злоупотребления властью или служебным положением от превышения власти или служебных полномочий судам следует исходить из того, что в первом случае должностное лицо незаконно, вопреки интересам службы использует предоставленные ему законом права и полномочия, а во втором -- совершает действия, явно выходящие за пределы его служебной компетенции (которые относятся к полномочиям другого должностного лица либо могли быть совершены самим должностным лицом только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, а также действия, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершить).

Субъективная сторона преступления -- прямой умысел. Должностное лицо осознает, что совершает деяние вопреки интересам службы, предвидит последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан, организаций, государства, общества и желает наступления таких последствий.

Обязательным элементом субъективной стороны анализируемого состава преступления является корыстная либо иная личная заинтересованность. Корыстная заинтересованность предполагает материальный мотив деятельности должностного лица, то есть получение им экономической выгоды от злоупотребления своими полномочиями по службе. Иная личная заинтересованность предполагает желание получить выгоды неимущественного характера, детерминированные такими побуждениями, как протекционизм, карьеризм, близкие отношения с заинтересованными лицами.

Субъект преступления -- специальный -- должностное лицо.

Статус должностного лица присваивается лицам, проходящим государственную либо муниципальную службу.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 27 мая 2003 г. №58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» различают следующие виды государственных служащих.

1. Федеральный государственный служащий -- гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета.

2. Государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации -- гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации. В случаях, предусмотренных федеральным законом, государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации может получать денежное содержание (вознаграждение) также за счет средств федерального бюджета.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2004 г. №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» должности гражданской службы подразделяются на следующие категории:

1) руководители -- должности руководителей и заместителей руководителей государственных органов и их структурных подразделений (далее также -- подразделение), должности руководителей и заместителей руководителей территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и их структурных подразделений, должности руководителей и заместителей руководителей представительств государственных органов и их структурных подразделений, замещаемые на определенный срок полномочий или без ограничения срока полномочий;

помощники (советники) -- должности, учреждаемые для содействия лицам, замещающим государственные должности, руководителям государственных органов, руководителям территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и руководителям представительств государственных органов в реализации их полномочий и замещаемые на определенный срок, ограниченный сроком полномочий указанных лиц или руководителей;

специалисты -- должности, учреждаемые для профессионального обеспечения выполнения государственными органами установленных задач и функций и замещаемые без ограничения срока полномочий;

обеспечивающие специалисты -- должности, учреждаемые для организационного, информационного, документационного, финансово-экономического, хозяйственного и иного обеспечения деятельности государственных органов и замещаемые без ограничения срока полномочий.

Должности гражданской службы подразделяются на следующие группы:

высшие должности гражданской службы;

главные должности гражданской службы;

ведущие должности гражданской службы;

старшие должности гражданской службы;

младшие должности гражданской службы.

Должности категорий «руководители» и «помощники (советники)» подразделяются на высшую, главную и ведущую группы должностей гражданской службы.

Должности категории «специалисты» подразделяются на высшую, главную, ведущую и старшую группы должностей гражданской службы.

Должности категории «обеспечивающие специалисты» подразделяются на главную, ведущую, старшую и младшую группы должностей гражданской службы.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 2 марта 2007 г. №25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» должности муниципальной службы подразделяются на следующие группы:

высшие должности муниципальной службы;

главные должности муниципальной службы;

ведущие должности муниципальной службы;

старшие должности муниципальной службы;

младшие должности муниципальной службы.

Соотношение должностей муниципальной службы и должностей государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации с учетом квалификационных требований к соответствующим должностям муниципальной службы и должностям государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации устанавливается законом субъекта Российской Федерации.

К воинским должностным лицам в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации относятся, прежде всего, начальники по должностному положению или по воинскому званию (ст. 31 Устава внутренней службы ВС РФ), которые наделены правом отдавать подчиненным приказы и требовать их исполнения, то есть осуществляют организационно-распорядительные функции.

Относительно первой категории лиц, являющихся начальниками в силу занимаемой должности, в практике каких-либо разночтений нет. Повсеместно они признаются должностными лицами и, соответственно, субъектами перечисленных в главе 30 УК РФ преступлений.

В большинстве случаев признаются таковыми и начальники по воинскому званию, в том числе сержанты и старшины в отношении солдат и матросов одной с ними воинской части.

Вместе с тем по данной категории дел суды допускают ошибки, связанные с неправильным решением вопроса о признании виновных должностными лицами.

Органами предварительного следствия главный корабельный старшина контрактной службы Резаев обвинялся в том, что за отказ выполнить его указание унести посуду нанес матросу своей части Зиновьеву один удар кулаком в лицо, причинив средней тяжести вред здоровью потерпевшего в виде перелома нижней челюсти. Эти его действия были квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ. Переквалифицируя содеянное виновным на ч. 1 ст. 112 УК РФ, Балтийский гарнизонный военный суд в приговоре отметил, что, являясь для потерпевшего начальником по воинскому званию, а не по должности, Резаев «реальных организационно-распорядительных полномочий в отношении последнего не имел», а поэтому должностным лицом и, соответственно, субъектом предусмотренного ст. 286 УК РФ преступления он признан быть не может.

Аналогичные не основанные на законе решения принимались и другими судами Балтийского флота, в частности Кронштадтским гарнизонным военным судом по делу старшины второй статьи Павенского, военным судом гарнизона -- войсковая часть 74039 по делам младшего сержанта Смирнова, сержантов Прокопенко и Апекова и др.

Под осуществлением организационно-распорядительных функций применительно к положениям гл. 30 УК РФ понимаются, в частности, руководство коллективом, организация труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

Единоначалие согласно ст. 30 Устава внутренней службы ВС РФ заключается в наделении командира (начальника) всей полнотой распорядительной власти по отношению к подчиненным и возложении на него персональной ответственности за все стороны жизни и деятельности воинской части, подразделения и каждого военнослужащего. Оно выражается в праве командира (начальника) единолично принимать решения, отдавать соответствующие приказы и обеспечивать их выполнение.

Подчиненные обязаны беспрекословно выполнять приказы начальника (ст. 31 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации).

Следовательно, выполнение начальником этих обязанностей иначе, как осуществление организационно-распорядительных функций, расценить нельзя.

Поскольку в соответствии со ст. 33 того же Устава сержанты и старшины по своему воинскому званию являются начальниками для солдат и матросов одной с ними воинской части, вся полнота перечисленных обязанностей и ответственности возлагается и на них. Поэтому в процессе служебной деятельности они выступают в качестве должностных лиц и при наличии других признаков состава подлежат ответственности по ст. 286 УК РФ.

Относительно упомянутых выше уголовных дел, рассмотренных военными судами Балтийского флота, следует обратить внимание также на то, что во всех случаях насильственные действия были совершены виновными в связи с осуществлением ими и потерпевшими служебной деятельности, а не на личной почве. Следовательно, и с точки зрения мотивации преступного поведения переквалификация содеянного со статей о должностных на статьи о преступлениях против жизни и здоровья граждан противоречит закону.

Вместе с тем, необходимо отметить, что по отношению к солдатам и матросам других частей сержанты и старшины начальниками не являются. Поэтому в случае применения ими насилия к таким потерпевшим, содеянное не может быть квалифицировано по ст. 286 УК РФ, а подлежит оценке по другим статьям о преступлениях против военной службы.

Органами предварительного следствия младший сержант Шарапов обвинялся в том, что с целью утвердить свое мнимое превосходство над прибывшим в часть молодым солдатом Пономаревым нанес ему несколько ударов руками и ногами по различным частям тела, причинив телесные повреждения различной степени тяжести, в том числе и тяжкий вред здоровью. Эти его действия были квалифицированы по пп. «а» и «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ. В судебном заседании было установлено, что виновный и потерпевший на момент совершения преступления являлись военнослужащими разных воинских частей и, следовательно, в отношениях подчиненности не состояли. С учетом этого военный суд Екатеринбургского гарнизона правильно переквалифицировал содеянное Шараповым на ч. 3 ст. 335 УК РФ.

В ряде случаев организационно-распорядительные функции могут осуществлять лица, не являющиеся начальниками по занимаемой должности или воинскому званию, а наделенные таким правом в силу требований Устава или устного распоряжения правомочного должностного лица.

В частности, дежурному по контрольно-пропускному пункту согласно ст. 296 и 299 Устава внутренней службы подчиняются помощники дежурного по контрольно-пропускному пункту. В подчинении дежурного по роте в соответствии со ст. 303, 305 и 307 того же Устава находятся дневальные по роте, дежурного по столовой согласно ст. 310 Устава -- наряд, назначенный для работы в столовой, и повара.

Поскольку названные лица в отношении подчиненных им в наряде военнослужащих обладают должностными полномочиями, они в случае применения насилия также могут нести ответственность на основании ст. 286 УК РФ. Временный характер осуществления таких функций препятствием к этому не является.

Примером правильного понимания этой проблемы является дело ефрейтора Болачева, признанного военным судом Кяхтинского гарнизона виновным в том, что, являясь дежурным по контрольно-пропускному пункту, за ненадлежащее исполнение обязанностей в том же наряде избивал своих помощников Скударнова, Гупало и Агунова. Эти действия Болачева обоснованно квалифицированы судом по п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ.

Правильно квалифицированы по той же статье УК РФ 64-м гарнизонным военным судом и действия рядового Перова, который во время несения службы в качестве дежурного по столовой за опоздание избил подчиненного ему рабочего по столовой рядового Иванищева.

Между тем военным судом гарнизона -- войсковая часть 74039 по аналогичному делу в отношении рядового Касибина допущена ошибка. Верно установив и указав в приговоре, что как дежурный и рабочий по столовой Касибин и Мурзаев состояли в отношениях подчиненности, суд в то же время переквалифицировал содеянное виновным -- удар кулаком в лицо с причинением легкого вреда здоровью потерпевшего -- с п. «а» ч. 3 ст. 286 на другую статью УК РФ. Поскольку единственной причиной принятия такого решения явилось ошибочное убеждение суда в том, что Касибин должностным лицом не являлся, обоснованной предложенная переквалификация признана быть не может.

Изложенный выше подход применим и к случаям совместного выполнения обязанностей военнослужащими, не подчиненными друг другу, когда их служебные взаимоотношения определены командиром (начальником) в установленном законом порядке.

В основе такого подхода лежит известное определение Военной коллегии по уголовному делу рядового Повара, в котором указано, что военнослужащий, временно назначенный устным распоряжением командира старшим команды, является прямым начальником для других военнослужащих из состава этой команды и, следовательно, должностным лицом и субъектом должностного преступления.

Применительно к сказанному необходимо особо подчеркнуть, что форма изложения приказа о назначении на должность или старшим команды не имеет определяющего значения, поскольку в соответствии со ст. 36 Устава внутренней службы ВС РФ под приказом понимается распоряжение командира, которое может быть отдано как письменно, так и устно.

В качестве иллюстрации ошибочной оценки подобных деяний уместно привести дело рядового Офримы, осужденного военным судом -- войсковая часть 10791. Органами предварительного следствия Офрима обвинялся в совершении насильственных действий в отношении рядового Виктаева, и эти его действия были квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ. Переквалифицируя содеянное Офримой на п. «в» ч. 2 ст. 335 УК РФ, суд указал, что на должность командира отделения виновный был назначен устным распоряжением командира части, и поэтому начальником для проходившего службу в том же отделении Виктаева не являлся. Между тем такой вывод правильным признан быть не может, поскольку то обстоятельство, что соответствующий письменный приказ в части не издавался, на правовое положение Офримы как должностного лица не влияло.

Согласно ст. 35 Устава внутренней службы ВС РФ начальником может быть старший по должности, а при равных должностях старший по воинскому званию, при совместном выполнении обязанностей военнослужащими, не подчиненными друг Другу, когда их служебные взаимоотношения не определены командиром.

Положения ст. 285 УК РФ, как и прочих, статей главы 30 указанного кодекса в соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ распространяются только на государственные учреждения и не распространяется на государственные предприятия, действующие как коммерческие организации, независимо от формы собственности, на что указывается в Определении СК Верховного Суда РФ от 30 ноября 1999 г. В указанном определении Судебная Коллегия указала следующее. Озерским городским судом Челябинской области 2 апреля 1999 г. Панова осуждена по ч. 3 ст. 204 УК РФ, а Машковская -- по ч. 1 ст. 204 УК РФ. Машковская -- директор ТОО «Фортуна» -- предложила представителю производственного объединения «Маяк» Пановой заключить договор на поставку объединению в 1998 г. спецодежды, зная о том, что она является должностным лицом -- руководителем группы материально-технического снабжения упомянутого объединения. По обоюдному согласию между собой, в случае заключения договора, Машковская согласилась передавать Пановой денежные суммы в размере 5% суммы оплаты за поставленную продукцию. В октябре 1997 г. Панова, получив калькуляцию расценок на предлагаемую продукцию от ТОО «Фортуна» и проект договора, будучи корыстно заинтересованной в заключении данного договора, представила его начальнику отдела материально-технического снабжения и убедила в целесообразности его подписания. После заключения договора Панова, используя свое должностное положение, прилагала усилия к ускорению оплаты, убеждала начальника отдела визировать в первую очередь платежные документы на оплату ТОО «Фортуна» поставленной продукции. Кроме того, вопреки договору Панова обеспечивала предоплату в адрес этого поставщика. За указанные действия Машковская передала Пановой 10 января 1998 г. денежную сумму в размере 6 тыс. руб., 1 февраля 1998 г. -- 3 250 руб. и 5 апреля 1998 г. -- 9 250 руб., а всего -- 18 500 руб. Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда 3 июня 1999 г. приговор в отношении Машковской оставила без изменения. Панова в кассационном порядке приговор не обжаловала.

Президиум Челябинского областного суда судебные решения отменил, а дело направил на новое судебное рассмотрение, считая квалификацию действий Пановой и Машковской неправильной. Заместитель генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене постановления президиума областного суда и оставлении без изменения приговора и кассационного определения. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 30 ноября 1999 г. протест удовлетворила, указав следующее. Отменяя судебные решения, президиум областного суда исходил из того, что Панова -- руководитель группы материально-технического снабжения государственного унитарного предприятия -- производственного объединения «Маяк», то есть должностное лицо государственного предприятия.

Согласно примечанию к гл. 30 УК РФ, которая предусматривает ответственность за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, должностными лицами в статьях главы, в частности, признаются лица, осуществляющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных учреждениях. Между тем президиум областного суда не учел разницы между государственным учреждением и государственным предприятием, что привело к неправильному выводу о должностном положении Машковской и Пановой. Как установлено материалами дела, производственное объединение «Маяк» является государственным унитарным предприятием, находящимся в федеральной собственности.

В соответствии с п. 1 ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней имущество. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Действия статей гл. 30 Уголовного кодекса Российской Федерации согласно примечанию к ст. 285 УК РФ распространяются только на государственные учреждения. Государственное учреждение относится к некоммерческим организациям, порядок создания и деятельности которых регламентирован ст. 120 ГКРФ. Производственное же объединение «Маяк» -- это государственное предприятие, а не учреждение, и действует как коммерческая организация в форме государственного унитарного предприятия. Поэтому действия Пановой и Машковской не могут быть квалифицированы по статьям гл. 30 УК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции дал правильную квалификацию действиям Пановой и Машковской по ст. 204 УК РФ, предусматривающей ответственность лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности. Следовательно, постановление президиума Челябинского областного суда не может быть признано законным и подлежит отмене.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. №4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» (с изменениями от 10 февраля 2000 г.) разъясняет, что лицо, временно исполняющее обязанности по определенной должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом должностного преступления при условии, если указанные обязанности или полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке.

Предусмотрены квалифицированный и особо квалифицированный составы.

Квалифицированный состав злоупотребления должностными полномочиями (ч. 2 ст. 285 УК РФ) образует то же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления.

Государственные должности перечислены в реестре должностей государственной гражданской службы (Указ Президента РФ от 31 декабря 2005 г. №1574 «О Реестре должностей федеральной государственной гражданской службы».

Реестр должностей государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации утверждается законом или иным нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации с учетом структуры государственных органов, наименований, категорий и групп должностей государственной гражданской службы Российской Федерации, установленных Реестром должностей федеральной государственной гражданской службы. Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы и реестры должностей государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации образуют Сводный реестр должностей государственной гражданской службы Российской Федерации. Порядок ведения Сводного реестра должностей государственной гражданской службы Российской Федерации утверждается Указом Президента Российской Федерации (чч. 2 и 3. ст. 10 Федерального закона №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).

Согласно ч. 1 ст. 36 Федерального закона от 6 октября 2003 г. №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» глава муниципального образования является высшим должностным лицом муниципального образования и наделяется уставом муниципального образования собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Особо квалифицированный состав злоупотребления должностными полномочиями (ч. 3 ст. 285 УК РФ) образует то же деяние, повлекшие тяжкие последствия. Отечественная доктрина уголовного права традиционно под тяжкими последствиями понимает, в частности: крупные аварии, длительную остановку производственного процесса, транспорта, нанесение материального ущерба в крупных размерах, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью. В большинстве квалификация содеянного должностным лицом по ч. 3 ст. 285 УК РФ предполагает использование оценочных категорий и шкал, как, например: крупный -- мелкий, длительный -- краткосрочный, сильный -- слабый и т. п.

Специфика злоупотребления должностными полномочиями заключается в том, что это преступление часто совершается в совокупности с другими преступными деяниями, что вызывает сложности в квалификации.

Если злоупотребление должностными полномочиями повлекло причинение смерти, то содеянное квалифицируется по совокупности ч. 3 ст. 285 УК РФ и соответствующей статье за убийство, а если то же деяние повлекло причинения тяжкого вреда здоровью, то по совокупности ч. 3 ст. 285 УК РФ и соответствующей статье за причинение тяжкого вреда здоровью.

Злоупотребление должностными полномочиями следует отличать от хищения, совершенного в форме присвоения или растраты лицом с использованием своего должностного положения (ч. 3 ст. 160 УК РФ). Критерием для различия между этими составами преступления является предмет преступления. Если в результате противоправных деяний должностное лицо завладевает частью активов государственного или муниципального учреждения, вверенных ему по службе, то такие деяния образуют состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. Если же в результате совершения противоправных действий должностного лица активы государственного или муниципального учреждения уменьшаются путем приведения в негодность, передаче третьим лицам, но не поступают в собственность должностного лица, то имеет место состав преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ.

3. Криминалистическая методика расследования

Обстоятельства, подлежащие установлению в ходе расследования:

в чем конкретно заключалось злоупотребление должностными полномочиями;

время совершения преступных действий;

место совершения преступных действий;

способ совершения преступных действий;

характер деятельности должностного лица;

дата назначения должностного лица на должность;

наличие в должностных обязанностях лица, привлекаемого к уголовной ответственности, полномочий, совпадающих с действиями, составляющими объективную сторону деяния. Устанавливается путем изучения должностных инструкций, служебных контрактов, положений нормативных правовых актов в области государственной и муниципальной службы;

категория должности (федеральная государственная, государственная субъекта федерации, муниципальная общая, муниципальная главы муниципального образования, другое). Устанавливается путем сверки с соответствующими реестрами государственных и муниципальных должностей;

в чем заключается причинение вреда гражданину, юридическому лицу, обществу, государству;

имеется ли между деяниями должностного лица и наступившими последствиями причинная связь;

мотив и цель преступления (в чем конкретно проявилась корыстная либо иная личная заинтересованность).

В ходе работы по делам о коррупционных преступлениях с криминалистической точки зрения целесообразно проследить профессиональный путь подозреваемого до начала проведения следственных действий в рамках уголовного дела, а в идеальном варианте -- вообще до возбуждения уголовного дела. Привлекаемый к уголовной ответственности государственный или муниципальный служащий, а тем более работник правоохранительных органов, может занимать на момент совершения преступления либо мог занимать ранее должности, связанные с раскрытием или расследованием преступлений. Поэтому фигурант по делу вполне может иметь навыки оперативно-розыскной или следственной работы, или те и другие навыки вместе. Бывшие сотрудники силовых ведомств нередко встречаются в различных мэриях и государственных комитетах, в адвокатуре.

При работе с таким контингентом коррупционеров необходимо делать поправку на их профессионализм и возможность оказания качественного и эффективного противодействия следствию как путем занятия юридически грамотной позиции по делу, так и путем использования личных связей с работниками правоохранительных органов, имеющих возможность оказать влияние на ход расследования. Кроме того, необходимо не упускать из виду специальную физическую и боевую подготовку представителей силовых структур. Задержание коррупционера из числа бывших или действительных силовиков может элементарно сорваться из-за банального физического противодействия. По простому говоря, лицо, которое пришли задерживать представители правоохранительных органов, может их поколотить и прогнать, получив достаточную фору времени для уничтожения следов своей преступной деятельности, предупреждения подельников и согласования с ними позиции защиты.

Документы, подлежащие приобщению к уголовному делу:

приказ (распоряжение) о назначении на должность должностного лица;

контракт о прохождении государственной (муниципальной) службы;

должностная инструкция должностного лица;

положение о соответствующем государственном органе, устав муниципального образования (выписки);

рапорт об обнаружении признаков преступления;

сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности (в порядке приказа МВД РФ, Федеральной службы безопасности РФ, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков и Минобороны РФ от 17 апреля 2007 г. №368/185/164/481/32/184/97/147 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд»;

копии судебных решений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд);

полученные (выполненные) при проведении оперативно-розыскных мероприятий фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами (п. 17 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд).



4. Тактика защитительной работы адвоката по данной категории дел

В ходе работы адвоката по данной категории дел необходимо обратить внимание на следующие моменты

Установить четкие границы полномочий должностного лица, привлекаемого правоохранительными органами к уголовной ответственности. В том случае, если какое-либо действие, вменяемое в объективную сторону подзащитному, не прописано в должностной инструкции, регламенте, законе или ином нормативном правовом акте, то защитник должен занять позицию доказывания отсутствия у должностного лица соответствующего должностного полномочия и, соответственно, невозможности злоупотребления таковым.

Установить, подписана ли подзащитным должностная инструкция, в которой оговорены его полномочия по занимаемой должности, а также имеется ли перечень таких полномочий в заключенном служебном контракте. Если с такой должностной инструкцией подзащитный не ознакомлен под роспись и при условии, что должностные полномочия по занимаемой должности не закреплены на уровне закона, иного нормативного правового акта, опубликованного публично, защитнику целесообразно занимать позицию по делу, в рамках которой доказывать отсутствие у подзащитного вменяемых должностных полномочий.

Проверить, не истекли ли полномочия подзащитного по должности на момент совершения вменяемого преступного деяния, для чего сверить даты приказов и распоряжений о назначении на должность, проверить наличие служебного контракта и даты его подписания сторонами, установить, не истекли ли сроки полномочий по должности, продлены ли они в установленном порядке.

Лекция 12. Превышение должностных полномочий

1. Ответственность за превышение полномочий

2. Уголовно-правовая характеристика

3. Конкуренция норм УК

4. Тактика защитительной работы адвоката по данной категории дел

1. Ответственность за превышение полномочий

Статья 286 Уголовного кодекса РФ. Превышение должностных полномочий.

1. Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, -- наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

2. То же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они совершены:

а) с применением насилия или с угрозой его применения;

б) с применением оружия или специальных средств;

в) с причинением тяжких последствий, -

наказываются лишением свободы на срок от трех до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

2. Уголовно-правовая характеристика

Родовым объектом преступления являются общественные отношения в области обеспечения нормальной деятельности органов публичной власти и управления.

Видовой объект -- порядок осуществления государственной и муниципальной власти.

Непосредственный объект -- законная деятельность органов государственной и муниципальной власти.

Дополнительный объект -- законные интересы граждан или организаций.

Объективная сторона -- действие. Объективная сторона включает в себя следующие элементы:

совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы полномочий по службе;

существенное нарушение прав и законных интересов физических, юридических лиц, общества или государства;

причинную связь между двумя вышеуказанными элементами.

Превышение должностных полномочий имеет место в случаях, когда должностное лицо совершает действия:

относящиеся не к его компетенции, а к компетенции и иного должностного лица;

относящиеся к его компетенции, но требующие наличия определенных условий, указанных в законе (условия не соблюдаются);

которые вообще не вправе совершить ни одно должностное либо иное лицо.

Рассмотрим эти разновидности превышения должностных полномочий подробнее.

Должностное лицо совершает действия, относящиеся не к его компетенции, а к компетенции и иного должностного лица. В данном случае возможны различные варианты. Совершенные действия могут относится к компетенции вышестоящего должностного лица (в данном случае имеет место действие без обязательной визы, санкции, утверждения со стороны начальства), к компетенции другого подразделения того же ведомства (попытка расследования уголовного дела дознавателем без поручения прокурора), к компетенции другого ведомства (например, оформление санитарного заключения главврачом областной больницы, а не врачом санэпидстанции).

Должностное лицо совершает действия, относящиеся к его компетенции, но требующие наличия определенных условий, указанных в законе (условия не соблюдаются). Так, в общем порядке, в повседневной деятельности сотрудник милиции не имеет права применять физическую силу к гражданам. Однако согласно ст. 13 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. №1026-1 «О милиции» сотрудники милиции имеют право применять физическую силу, в том числе боевые приемы борьбы, для пресечения преступлений и административных правонарушений, задержания лиц, их совершивших, преодоления противодействия законным требованиям, если ненасильственные способы не обеспечивают выполнения возложенных на милицию обязанностей. Если же ни одного из перечисленных условий в наличии нет, то постовой милиционер не имеет права подойти к гражданину и применить к нему боевой прием борьбы -- это будет явным превышением должностных полномочий с его стороны. Так, декабрьским вечером по Краснодару на бешеной скорости мчался «Опель» с тремя молодыми людьми. В ответ на требования сотрудников милиции немедленно остановиться водитель лишь увеличил скорость. Создалась крайне опасная обстановка на дороге. Началась погоня. По колесам автомобиля беглецов выпустили целую обойму, и «Опель» остановился. На двух пассажиров надели наручники, а к водителю подбежал сержант милиции Слепцов и вдруг выстрелил в упор. Дмитрий Ситников скончался на месте. (Уже позже выяснилось, что Дмитрий, хозяин автомобиля, забыв дома права, да к тому же употребив перед этим спиртного, перепугался милиционеров, потому увеличивал скорость.) Испугавшись тяжких для себя последствий, Слепцов подбросил под машину убитого нож, с тем, чтобы убедительно выглядела версия -- милиционер стрелял вынужденно, спасая свою жизнь. Но вскоре страж порядка признался, что все это он сделал, опасаясь сурового наказания. Советский районный суд г. Краснодара приговорил 26 мая 1999 г. бывшего милиционера к четырем годам заключения в исправительной колонии общего режима по ст. 105, ч. 1 (умышленное убийство) и по ст. 286, ч. 3, п. «б», -- за превышение служебных полномочий.