Механизм реализации защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц

Рассматривая статику механизма реализации защиты прав и интересов граждан и юридических лиц мы можем сделать вывод о том, что при нарушении определенных субъективных гражданских прав и законных интересов законодательство закрепляет несколько стадий его функционирования. На первой предполагается функционирование механизма в усеченном виде, в неюрисдикционной форме. Большинство элементов механизма при этом не работает. На втором этапе, который является факультативным, так как используется при недостижении восстановления прав на первом, работает юрисдикционная формы защиты, при которой задействуется весь аппарат государственного принуждения. Динамика действия механизма будет состоять при этом в первоначальном направлении претензии потерпевшим нарушителю прав и интересов, ожидании ответа на претензию в течении установленного срока. В случае отсутствия удовлетворения или неполучении ответа исковое заявление направляется в суд в соответствии с правилами подведомственности и подсудности.

Второй аспект взаимосвязи, когда использование неюрисдикционной формы защиты существенным образом влияет на размер требований, заявляемых в рамках юрисдикционной формы, мы можем наблюдать в нормах законодательства о защите прав потребителей. В соответствии со ст.18 Закона о защите прав потребителей Собрание законодательства РФ, 15.01.1996, N 3, ст. 140. (последствия продажи товара ненадлежащего качества) потребитель может направить требования о безвозмездном устранении недостатков товара или возмещении расходов на их исправление потребителем или третьим лицом; о соразмерном уменьшении покупной цены; о замене на товар аналогичной марки (модели, артикула) и т.д.

В соответствии со ст.23 Закона за нарушение предусмотренных сроков, а также за невыполнение (задержку выполнения) требования потребителя о предоставлении ему на период ремонта (замены) аналогичного товара продавец (изготовитель) или организация, выполняющая функции продавца (изготовителя) на основании договора с ним, допустившие такие нарушения, уплачивают потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере одного процента цены товара (п.1).

Таким образом, благодаря процедуре неюрисдикционной формы защиты нарушенного права потребитель получает возможность фиксации момента обращения с первым требованием к продавцу или изготовителю. Этот момент имеет важное юридическое значение, так как именно с ним связывается начало исчисления неустойки (пени). При использовании юрисдикционной формы защиты суд, при определении неустойки будет рассматривать юридический факт обращения с требованиями к продавцу (производителю) как начало течения всех сроков, предусмотренных Законом. Таким образом юрисдикционные органы не только будут признавать неюрисдикционную форму защиты гражданских прав, но и использовать ее результаты в ходе гражданского процесса.

Важным для защиты нарушенных гражданских прав представляется и то, что любые обстоятельства затягивающие принятие решения по делу, не зависящие от потребителя, не будут значительно отягчать его имущественное положение, так как за каждый день течения срока до окончательного урегулирования спора потребитель должен получить надлежащую компенсацию в виде неустойки. При этом в случае большой стоимости товара или услуги размер неустойки может быть весьма значительным. Такая эффективная защита прав потребителя становится возможной благодаря взаимодействию юрисдикционной и неюрисдикционной формы защиты гражданских прав.

Обобщим некоторые результаты рассмотрения места и роли гражданско-правовых способов защиты в механизме защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. При исследовании места гражданско-правовых способов защиты в механизме реализации защиты прав и законных интересов мы выявляли его соотношение с категориями формы и средства защиты гражданских прав. При этом мы придерживались позиции разграничения этих категорий, составляющих содержание всего механизма реализации защиты прав и законных интересов. Проведенный анализ теоретического материала показал, что такое разграничение поддерживается не всеми учеными и юристами. Комплексное исследование действующего законодательства, широкого круга материалов правоприменительной практики показало, что в ней эти категории необоснованно смешиваются в еще большей степени.

Некоторыми представителями гражданско-правовой науки (М.И.Брагинский) категории формы и способа защиты субъективных гражданских прав не различаются. Мы же отстаиваем позицию о том, что способ защиты гражданских прав и форма защиты соотносятся как форма и содержание. Способ защиты представляет собой совокупность юридически значимых действий, посредством которых лицо может защитить свое субъективное право или законный интерес. Мы согласны, в принципе, с определением формы защиты, как определенного порядка защиты прав и интересов, осуществляемый тем или иным юрисдикционным органом в зависимости от его природы, как утверждают В.П.Воложанин, А.П.Вершинин М.С.Шакарян См.: Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974. С. 6.; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде: Дисс. докт. юрид. наук. Санкт-Петербург. 1998. С. 12-14; Шакарян М.С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав граждан // Актуальные проблемы за щиты субъективных прав граждан и организаций. М., 1985. С. 7.. Однако считаем нужным внести значительное уточнение в это определение. На наш взгляд, этими учеными все же определяется не форма защиты как универсальная категория, а юрисдикционная форма защиты, как категория, имеющая непосредственное отношение к деятельности юрисдикционных органов, немыслимая вне их деятельности, вне процессуальной формы.

Форма защиты субъективных гражданских прав и законных интересов может быть и неюрисдикционная. В этом случае у нее отсутствует признак принадлежности к деятельности государственного или иного юрисдикционного органа. Поэтому форму защиты как универсальную категорию следует определить как определенный порядок защиты прав и интересов, избираемый лицом, чье право или интерес нарушены. Здесь мы еще раз хотели бы отметить, что выбор формы защиты осуществляется самим потерпевшим от нарушения права или законного интереса. Некоторые исключения законодательства, устанавливающие повышенную охрану прав отдельных категорий граждан (несовершеннолетних, ограниченно дееспособных и др.) лишь подчеркивают общее правило о том, что защита прав и интересов допустима лишь по инициативе самого пострадавшего. Конституция России закрепляет право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст.45). Реализация субъективного права представляет собой волевой действие управомоченного лица. Для обеспечения этого права Конституцией устанавливаются соответствующие юридические обязанности (государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется (ст.45), каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ст.46)).

Следует отметить и то, что законодательство предусматривает возможность распоряжения своим правом на защиту и в ходе юрисдикционного процесса, при обращении в суд. Как известно гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство оставляет за истцом право отказа от иска, изменения предмета или основания иска, в том числе и уменьшение исковых требований, а так же право заключения мирового соглашения. Кроме того, гражданское законодательство, как материальное право, устанавливает возможность прекращения обязательства прощением долга и новацией, что так же предоставляет возможность заинтересованному лицу погасить любые заявленные им требования по своему желанию.

Свобода выбора форм защиты, на наш взгляд, оказывает все большее влияние на весь механизм реализации защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Это проявляется в том, что законодательство предоставляет:

1) значительные возможности в выборе суда для обращения за защитой, используя институты альтернативной подсудности и подсудности по выбору истца;

2) возможность заключения пророгационных и дерогационных соглашений;

3) возможность выбора негосударственных органов по разрешению споров - обращение в третейский суд, международный коммерческий арбитражный суд;

4) использование альтернативных форм разрешения споров в неюрисдикционной форме - в претензионном порядке, с помощью посредников (медиация) и др.;

5) использование международных институтов по защите прав человека - Международного Суда по правам человека.

Важным вопросом, на который нами обращалось внимание, является соотношение способа, формы и средства защиты гражданских прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Отвечая на него необходимо исходить из отмеченной нами особенности формулировки положений ГК о перечне способов защиты гражданских прав, который не является исчерпывающим. Некоторые из указанных в ст.12 ГК способов могут быть применены только в рамках юрисдикционной формы защиты права (неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону). Некоторые способы могут быть применены в рамках как юрисдикционной, так и неюрисдикционной формы. Примером является взыскание неустойки, как элемент исковых требований и как элемент претензии, направляемой нарушителю обязательства.

Понятие способа защиты гражданских прав необходимо соотносить и с категорией средства защиты. В качестве них обычно выделяются иск, жалоба и заявление. Однако мы считаем необходимым дополнить перечень средств защиты в теории гражданского права такими средствами, как претензия и заявление о выдаче судебного приказа. Некоторые средства защиты могут быть использованы лишь в рамках юрисдикционной формы защиты (иск, заявление о выдаче судебного приказа, некоторые в рамках и неюрисдикционной формы (претензия). Многообразие способов защиты гражданских прав, различные формы и средства защиты порождают различные комбинации их в системе механизма реализации защиты гражданских прав. Более подробно они будут рассмотрены нами при исследовании отдельных способов защиты далее в работе.

§ 4. Классификация способов защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц

Современное гражданское и предпринимательское законодательство демонстрирует нам богатый арсенал способов защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Как известно, Гражданский кодекс в ст.12 устанавливает лишь примерный перечень способов защиты гражданских прав. По мнению ученых закрепление в Гражданском кодексе наиболее распространенных способов защиты является полезной мерой, так как потерпевшие ориентируются на возможный инструментарий средств защиты своих нарушенных прав, что облегчает их выбор См.: Гражданское право. Учебник. Часть 1. Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.285..

Значительное число способов защиты устанавливается в иных статьях ГК России, Законе о защите прав потребителей, Законе о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг, законе об акционерных обществах и других законах. Мы уже указывали на значение норм ст.45 Конституции России, которые открывают возможность использовать и иные способы защиты, кроме прямо установленных законом, в частности, установленные договором.

В связи с таким многообразием способов защиты практически нереальной является возможность их глубокого исследования в рамках одной работы монографического характера. Поэтому наиболее оптимальным приемом научного анализа мы, в данном случае, признаем научно обоснованную классификацию способов защиты гражданских прав. Не смотря на то, что вопросы классификации способов защиты в теории гражданского права весьма дискуссионны, их решение позволяет раскрыть роль и значение отдельных способов защиты прав для всего механизма реализации защиты гражданских прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Анализ правоприменительной практики показывает, что вопросы определения конкретных способов защиты являются в некоторых случаях трудноразрешимыми не только для хозяйствующих субъектов, но даже для судов. Разработанные научные классификации способов защиты могут значительно упростить их решение. В некоторых случаях судами решается вопрос о различных вариантах толкования по объему перечней способов защиты гражданских прав, предусмотренных ГК России и иными законами, и, по мнению вышестоящих инстанций, принимается неправильное решение о применении буквального толкования, вместо расширительного.

Так, например, поскольку выплата процентов по вкладам является денежным обязательством, которое ответчиком было нарушено, суд возложил на отделение Сбербанка России обязанность по выплате истцу процентов за пользование недополученной суммой дохода по вкладам в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Президиум краевого суда, отменил это решение и, направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указал, что к спорным правоотношениям недопустимо применение правил ст. 395 ГК РФ, так как перечень способов защиты прав и интересов вкладчиков, приведенный в ст. 840 ГК РФ, является исчерпывающим, отношения банковского вклада регулируются специальной главой 44 ГК РФ, не предусматривающей применения норм ГК общего характера, в частности ст. 395 ГК РФ.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ отменила постановление краевого суда и оставила без изменения решение суда первой инстанции по следующим основаниям:

- общие положения части первой Гражданского кодекса РФ полностью распространяются на отдельные виды обязательств, в том числе и на договор банковского вклада;

- статья 395 ГК РФ предусматривает ответственность за нарушение денежного обязательства. К денежным обязательствам относятся и обязательства по договорам банковских вкладов граждан;

- защита гражданских прав в соответствии со ст. 12 ГК РФ осуществляется любыми способами, предусмотренными законом. Статья 395 ГК РФ предусматривает такой способ защиты права, как начисление процентов за пользование чужими денежными средствами. Ограничений применения этой нормы глава 44 ГК РФ не устанавливает См: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года от 05.04.2000 (Определение No. 56В-99-6к) // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 7, 2000..

В советской и современной цивилистической науке имеется несколько наиболее распространенных критериев для классификации способов защиты гражданских прав. Среди них - сфера применения способов защиты, последствие (результат), на который направлено применение того или иного способа защиты, приемы осуществления защиты.

Одной из достаточно распространенных классификаций способов защиты, осуществляемой на основе критерия «содержания действий» является классификация, предложенная А.П.Вершинином. Он подразделяет все способы защиты гражданских прав в зависимости от содержания действий на материально-правовые и процессуальные См.: Вершинин А.П. Способы защиты прав предпринимателей в арбитражном суде. СПб., 1996; Он же: Судебная форма защиты субъективных прав // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989; Способы защиты предпринимательских прав // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. СПб., 1995.. При этом он отталкивается от предположения о том, что несмотря на то, что способы защиты гражданских прав перечислены в ГК России, природа некоторых из них является не материально-правовой, а процессуальной Способы защиты предпринимательских прав // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. СПб., 1995, с.37..

В рамках предложенной классификации он указывает, что процессуальные способы защиты представляют собой акты по применению норм права, признанию правоотношений или присуждению чего-либо. Процессуальные способы являются действиями юрисдикционных органов, направленными на защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав Вершинин А.П. Способы защиты прав гражданских прав в суде. - СПб., 1997.С.22.. По мнению А.П.Вершинина признание права, признание недействительной сделки или акта государственного органа, присуждение к исполнению обязанности в натуре входят в сферу действий, которые совершаются лишь юрисдикционными органами. На его взгляд, очевидным является тот факт, что только юрисдикционный орган может присудить Там же. С.22..

Материальные способы защиты заключаются в реальном изменении материальных правоотношений. Под ними понимаются действия субъектов материально-правовых отношений, направленные на защиту нарушенных прав.

Различие материальных и процессуальных способов защиты автор видит в том, что их совершают различные субъекты. Процессуальные меры осуществляют властные юрисдикционные органы. Материально-правовые меры защиты совершают субъекты материально-правовых отношений либо органы, исполняющие юрисдикционные акты Вершинин А.П. Способы защиты прав предпринимателей в арбитражном суде. - СПб., 1996.С.8..

По мнению ученых, разделяющих позицию А.П.Вершинина, разграничение вышеуказанных способов защиты субъективных гражданских прав на материально - правовые и процессуальные способы хотя и носит в основном теоретический характер, тем не менее имеет практическую направленность. Например, только юрисдикционными органами, а следовательно, только процессуальным способом осуществляется:

- признание права;

- признание недействительными сделки или акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- присуждение к исполнению обязанности в натуре;

- неприменение акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Материально - правовые способы защиты обеспечиваются следующими охранительными мерами:

- возмещение убытков;

- восстановление положения, существовавшего до нарушения права;

- расторжение (изменение) договора;

- взыскание неустойки и ряд других мер Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Защита гражданских прав по законодательству России // Арбитражный и гражданский процесс, N 1, 2000..

В обозначенном направлении предлагает свою классификацию способов защиты и Г.Я.Стоякин. Однако он конкретизирует критерий классификации, предлагая в качестве него субъекта, уполномоченного на реализацию способов Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1973, с.7..

Отметим, что категория процессуального способа защиты используется современными учеными юристами, но, зачастую в совершенно ином значении. Так, например, основным уголовно - процессуальным способом защиты нарушенных преступлением имущественных прав пострадавшего называют гражданский иск в уголовном деле Багаутдинов Ф. Пределы действия гражданского иска в уголовном процессе стоит расширить // Российская юстиция, N 3, 2003 г.. Предъявление встречного иска в гражданском процессе называют процессуальным способом защиты против иска Мировой судья в гражданском судопроизводстве (под ред. А.Ф. Ефимова и И.К. Пискарева). М., 2004, с.112..

Не смотря на признаваемое рядом ученых теоретическое и практическое значение классификации А.П.Вершинина мы считаем нужным отметить некоторую ее непоследовательность. Она связана, в первую очередь, с размытостью избираемого для классификации критерия. В некоторых случаях автор использует в качестве него правовую природу (сущность) способов защиты Вершинин А.П. Способы защиты предпринимательских прав // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. СПб., 1995, с.37., а в иных случаях форму их реализации Вершинин А.П. Способы защиты прав гражданских прав в суде. - СПб., 1997.С.22.. получается, что автором, в той или иной степени, смешиваются категории формы защиты гражданских прав и способов защиты. Представленная классификация использует юрисдикционную и неюрисдикционную форму защиты в качестве классификационного критерия. В результате попыток такой классификации мы можем проследить отстаиваемое А.П.Вершинином весьма дискуссионное положение о зависимости правовой природы и отраслевой принадлежности способов защиты от формы их реализации. Оно поддерживается далеко не всеми учеными. Так например Т.И.Илларионова обосновывала положение о том, что форма реализации не определяет отраслевую принадлежность меры защиты, не подменяет ее содержания Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980. С.53..

Мы ни в коем случае не отходим от высказанного тезиса о том, что в механизме реализации защиты гражданских прав должны органично сочетаться материальные и процессуальные институты. Цель работы механизма - реальная защита, восстановление нарушенных прав и законных интересов граждан и юридических лиц может быть достигнуть лишь при условии эффективного действия и материальной и процессуальной составляющей. Это, однако, на наш взгляд, не оправдывает необоснованного смешения классификационных критериев способов защиты гражданских прав.

В.В.Витрянский высказывает мысль о том, что наиболее важным и практически значимым критерием для классификации способов защиты является результат, характер последствий их применения для нарушенного права Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота. Автореф. дис. докт. юрид. наук. - М., 1996.52 С.8.. Отметим, что многие ученые указывают на конкретную цель защиты как на важный критерий классификации способов защиты См. например: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980. С.43; Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С.41; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1998. С.629.. На этих, достаточно близких, критериях основываются предлагаемые ими классификации способов защиты.

Так В.В.Витрянский объединяет в первую группу способы защиты, которые позволяют пресечь и предупредить нарушение права. К ним можно отнести признание оспоримой сделки недействительной; запрещение автором использования произведения другим лицам, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; требование о прекращении полномочий на ведение дел товарищества и др.

Для данной классификации важно, что целью применения указанных способов защиты является то, чтобы заставить или побудить правонарушителя прекратить действия, нарушающие субъективное гражданское право, либо пресечь действия, создающие угрозу такого нарушения Витрянский В.В. Указ. соч. С.16..

Во вторую группу объединяются обеспечительные способы. Они строятся по общей модели, как дополнительные гарантии осуществления своих прав управомоченным лицом. Применение этих способов позволяет подтвердить или удостоверить защищаемое право, либо прекратить, изменить обязанность. К ним относятся признание права; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; право присудить к исполнению обязанностей в натуре; требование к обществу выплатить действительную стоимость доли (части доли) или выдать в натуре имущество такой же стоимости и др.

Общими для этих способов являются последствия их применения для защищаемого права. Все эти способы защиты используются субъектами права в основном на первом, предварительном этапе в целях создания в дальнейшем условий для применения других способов защиты. Так, например, после удовлетворения судом иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре нередко следует иск о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением соответствующей обязанности.

К третьей группе относятся восстановительные способы защиты, к которым можно отнести возврат неосновательно приобретенного или сбереженного имущества; виндикация вещей в натуре; применение последствий недействительности оспоримой и ничтожной сделки (реституция); возмещение вреда в натуре и др. Применение этих способов имеет целью восстановление нарушенного права и компенсацию потерь.

Четвертую группу составляет совокупность способов чисто компенсационного характера, в частности, возмещение убытков, которые связаны с нарушением права, незаконными действиями (бездействием) государственных органов, виновными действиями (бездействием) членов исполнительных органов управления корпорации, выполнением обязанностей, установленных законом; компенсация морального вреда; выплата денежной компенсации в твердой сумме вместо возмещения убытков или взыскания дохода.

Имеются и иные попытки классификации способов защиты гражданских прав, используя сходные критерии. Так например А.П.Вершинин предлагает такую классификацию при которой они делятся на пресекательные, восстановительные и штрафные Вершинин А.П. Способы защиты прав гражданских прав в суде. - СПб., 1997.С.29.. Пресекательные способы осуществляют пресечение незаконных и неблагоприятных действий, восстанавливают возможность беспрепятственного исполнения своих прав. Восстановительные способы непосредственно направлены на устранение неблагоприятных последствий и восстановление субъективного права. Штрафные способы пораждают дополнительные неблагоприятные последствия для правонарушителя Там же. С.37..

В русле этой же концепции Т.И.Илларионова отстаивает необходимость выделения среди способов защиты гражданских прав пресекательных, восстановительных, компенсационных и обеспечительных. Пресекательные способы, по ее мнению, направлены на лишение деяния силы юридического факта. Обеспечительные меры являются дополнительной гарантией осуществления своих прав управомоченным лицом.

Достаточно обоснованно критикуя некоторые классификации способов защиты по критерию цели (результата применения) А.А.Павлов предлагает пересмотреть их исходя из разновидностей возможного нарушения субъективного права. По его мнению все случаи «напряженности» права могут быть сведены к трем разновидностям:

1) субъективное право нарушено и требуется его восстановление;

2) право нарушается (не может быть осуществлено), и необходимо пресечение данного нарушения;

3) субъективное право находится под угрозой нарушения, носящей реальный характер. В соответствии с этим он выделяет и конкретные цели, реализация которых может быть достигнута при применении того или иного способа зашиты. Исходя из этого все способы защиты по конкретно-целевой направленности предлагается дифференцировать на восстановительные, пресекательные и превентивные Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. СПб., 2001, с.39..

Мы считаем нужным отметить и теоретическую и практическую значимость деления способов защиты гражданских прав по обозначенным критериям. Правоприменительная практика показывает, что разграничение восстановительных, превентивных, пресекательных и штрафных мер зачастую является важным и для защиты прав и интересов граждан и юридических лиц и для обеспечения интересов государства и общества. Так в ходе анализа судебной практики отмечается, что одной из наиболее острых проблем корпоративного права является отсутствие эффективных частноправовых средств противодействия недобросовестному поведению руководителей юридических лиц. Прямо введенные в Закон об акционерных обществах инструменты - взыскание акционерами, владеющими не менее чем 1 процентом акций, причиненных обществу убытков с директора, управляющего (п. 5 ст. 71 Закона), досрочное смещение директора и др. - не имеют вещного эффекта, то есть не в состоянии вернуть то имущество, которое уже отчуждено См.: Ярков В. Защита прав акционеров по Закону "Об акционерных обществах" с помощью косвенных исков // Хозяйство и право, 1997, No. 11, с. 72; No. 12, с. 40. Слабая эффективность тех мер воздействия, которые сводятся к личной ответственности руководителя (и в общем базируются на норме п. 3 ст. 53 ГК), состоит в том, что в этих случаях реальное возмещение убытков обычно невозможно, а потому остается говорить лишь о превентивном, а не восстановительном характере этой ответственности. Между тем гражданский оборот требует именно полного восстановления утраченного и, столкнувшись с отсутствием адекватных способов, реагирует, как известно, отрицательно, вплоть до сворачивания соответствующих сегментов рынка (а когда речь идет об управлении организациями, это, конечно, тотальная проблема) Скловский К. О последствиях совершения руководителем сделок вопреки интересам организации // Хозяйство и право №. 5, 1998 г., с.23..

Достаточно наглядно это проявляется в налоговых отношениях, которые хотя и не относятся к предмету гражданского права, однако зачастую являются непосредственно связанными с вопросами защиты прав и законных интересов. Так в Постановлении Конституционного Суда РФ отмечается, что такие меры как взыскание всей суммы сокрытого или заниженного дохода (прибыли), а также различного рода штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства как такового. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17 декабря 1996 года по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" // Вестник КС РФ, № 9, 1993..

В одном из определений Конституционного Суда РФ отмечается, что установление в пункте 1 статьи 135 Налогового кодекса Российской Федерации санкции в виде пени противоречит и самому понятию пени как меры восстановительного характера (пункт 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации), и общим началам ответственности за налоговые правонарушения Определение Конституционного Суда РФ от 6 декабря 2001 г. N 257-О по жалобе красноярского филиала закрытого акционерного общества «Коммерческий банк «Ланта-Банк» на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 1 и 2 статьи 135 и частью второй статьи 136 Налогового кодекса РФ (Офиц. не публик.).. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ делается вывод, что в отличие от возмещения налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость, которые он уплатил поставщикам и подтвердил это первичными документами, возврат сумм налога, излишне уплаченных налогоплательщиком непосредственно в бюджет (статья 78 НК РФ), носит восстановительный характер Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 сентября 2000 г. No. 4520/00 // Вестник ВАС РФ, N 11,2000..

В отношении рассмотренных нами классификаций мы считаем необходимым сохранить категорию штрафных способов или мер защиты прав и законных интересов. Действующее законодательство показывает, что они могут активно использоваться при защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Так, например, в механизме защиты прав потребителей важную роль играет штраф (пени) за просрочку выполнения законных требований потребителя Ст.23 Закона о защите прав потребителей.. Он не только способствует усилению эффективности работы всего механизма за счет стимулирования продавца или изготовителя к скорейшему принятию мер по претензии потребителя, но и штрафует их за неисполнительность.

Одна из достаточно распространенных классификаций способов защиты осуществляется по критерию сферы их применения либо по характеру (способу) законодательного закрепления. В рамках нее выделяются общие или универсальные и специальные или специфические способы защиты прав. Уже устоявшимся мнением является то, что общими (универсальными) являются способы защиты, закрепленные в ст.12 ГК России. Специальными (специфическими) признаются способы, закрепленные в иных статьях ГК России и других нормативно-правовых актах См. например: Вершинин А.П. Способы защиты прав гражданских прав в суде.СПб., 1997; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1998; Гражданско-правовая охрана интересов личности / О.С.Иоффе, Б.Б.Черпахин, Ю.К.Толстой и др. М., 1969..

Учеными отмечаются характерные признаки общих (универсальных) способов защиты прав, среди которых защита, как правило, любого нарушенного права (В.В.Витрянский), без особого, адресованного данному виду правоотношений указания закона (Ю.Г.Басин и А.Г.Диденко), когда для этого содержатся основания в самом характере совершенного действия (О.С.Иоффе, Ю.К.Толстой) Витрянский В.В.Недействительность сделок в судебно-арбитражной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А.Хохлова / Отв. ред. А.Л.Маковский. М., 1998. С.131; Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Защита субъективных гражданских прав // Юридические науки. Вып. 1. Алма-Ата, 1971. С.3; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. Л., 1962. С.22..

Анализ действующего и действовавшего ранее законодательства (Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., 1991 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.) показывает, что ряд способов защиты гражданских прав действительно являются универсальными или общими, так как позволяют защитить практически любые нарушенные права и законные интересы. Такими способами являются и признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. К категории общих способов защиты можно отнести все способы, закрепленные законодателем в ст.12 ГК России. Некоторые ученые признают общими все способы, указанные в общей части ГК (ст.12 действующего ГК России), придерживаясь этим достаточно формального признака законодательного закрепления общих способов защиты. Такой подход достаточно конструктивно критикуется. Так А.А.Павлов замечает, что отдельные способы, закрепленные в ст.12 ГК России не обладают характеристиками, присущими общим (универсальным) способам защиты. «Исходя из положений ст.330 ГК РФ, взыскание неустойки возможно лишь в случаях прямого указания закона (иного нормативного акта) или в силу договоренности об этом участников конкретного правоотношения. Таким образом сфера использования взыскания неустойки строго ограничена жесткими рамками конкретных правоотношений (их отдельных видов), что не позволяет сделать вывод об универсальном характере данного способа» Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. СПб., 2001, с.28..

В этой связи уместны и замечания ученых-юристов СПгУ о том, что перечень способов ст.12 ГК едва ли можно признать обоснованным ввиду того, что некоторые из указанных в нем способов защиты взаимно перекрывают друг друга, указанный перечень следует рассматривать как «возможный инструментарий» средств защиты своих прав См.: Гражданское право. Учебник. Часть 1. Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.285..

Мы, в свою очередь, считаем необходимым отметить, что специальные способы защиты гражданских прав и законных интересов граждан и юридических лиц используются в отдельных сферах общественных отношений, естественно входящих в предмет гражданского права. Таковыми являются, например, отношения в области авторского и смежных прав, корпоративные отношения, инвестиционные отношения на рынке ценных бумаг, отношения, вытекающие из отдельных видов обязательств, в частности перевозки, подряда и др. Разработанные для этих сфер особые способы защиты не могут быть применены при защиты иных субъективных прав и законных интересов.

При этом важным является и то, что в любых сферах гражданско-правовых отношений могут быть применены способы защиты гражданских прав общего характера, большинство из которых сформулировано в ст.12 ГК России. Таким образом, обладатель нарушенного субъективного права, зачастую, в своем инструментарии защиты имеет общие и специальные способы защиты гражданских прав. Специальные способы разработаны законодателем для того, чтобы повысить эффективность защиты в конкретных сферах общественных отношений, полностью учесть специфику нарушенного субъективного права или интереса и адекватно ответить на нарушение.

Кроме наиболее распространенных классификаций, которые были нами охарактеризованы, учеными предлагаются и иные. Так например О.А.Красавчиков предлагает различать по меньшей мере три категории мер гражданско-правовой защиты. Среди них: а) меры защиты субъективных прав; б) меры защиты правопорядка; в) меры, направленные на локализацию убытков Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав: Сб. научн. трудов СЮИ. Вып. 27. Свердловск, 1973. С.11..

В рамках классификации, предложенной Г.Я.Стоякиным, все способы делятся по объекту, на защиту которого направлена их реализация. В соответствии с этим им выделяются меры защиты субъективных прав и меры защиты правопорядка Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1973, с.8.. Рассматривая современные исследования в области защиты гражданских прав мы наблюдаем попытки выделения способов защиты имущественных и личных неимущественных прав См. например: Синенко В.С. Гражданско-правовая защита личных неимущественных прав. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Белгород, 2002, с.14; Шелютто М.Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1997. С.16; Толстая Е.В. Способы защиты личных неимущественных прав по гражданскому законодательству. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2002. С.13;

Никольский С.В. Гражданско-правовая защита имущественных прав. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С.17.. Учеными обоснуется группа специфических способов защиты личных неимущественных прав, таких например, как опровержение порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, изъятие тиража газеты или журнала, запрет демонстрации фильма и т.д.

Мы считаем уместным высказать свои предложения по классификации способов защиты гражданских прав. Исходя из принципов действия всего механизма реализации защиты гражданских прав, опирающегося на Конституцию России, общепризнанные принципы и нормы международного права, гражданское законодательство, мы предлагаем признать возможность использования способов защиты, установленных не только законом, но и договором. Они должны не только получить возможность использования, но и быть признанными всеми без исключения юрисдикционными органами.

Существенной проблемой является то, что традиционная доктрина, равно как и судебная и арбитражная практика стоят на позициях признания только тех способов защиты гражданских прав, которые прямо предусмотрены законом. Так, например, прекращая производство по делу в части требования истца о признании недействительным устава Общества в новой редакции, апелляционная инстанция указала, что такой способ защиты прав участника общества не предусмотрен законодательством, и необходимость оспаривания устава вне договора или решений отсутствует Постановление ФАС Северо-западного округа от 2 февраля 2004 года. Дело N А56-14384/03 // Архив ФАС Северо-западного округа..

В ином Постановлении ФАС Северо-западного округа отмечено, что из материалов дела не усматривается, что законные права и интересы истца нарушены или оспариваются ответчиками и что удовлетворение иска приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов ООО. Избранный истцом способ защиты не предусмотрен действующим законодательством. При таких обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит Постановление ФАС Северо-западного округа от 24 июня 2004 года. Дело N А13-9630/03-09 // Архив ФАС Северо-западного округа.. При этом фабула дела состояла в том, что Общество с ограниченной ответственностью "Рекламно-производственный комплекс "Профи" обратилось в Арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "Промышленно-коммерческая компания "Старт" и муниципальному унитарному предприятию "Череповецкий центр технической инвентаризации" с иском о признании эстакады разгрузочной движимой вещью и аннулировании записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и свидетельства о государственной регистрации права.

Из постановления ФАС Северо-западного округа от 24 ноября 1999 года следует, что в соответствии со статьей 299 Гражданского кодекса Российской Федерации право хозяйственного ведения имуществом, в отношении которого собственником принято решение о закреплении за унитарным предприятием, возникает у этого предприятия с момента передачи имущества, если иное не установлено законом и иными правовыми актами или решением собственника.

Названным распоряжением определен срок его исполнения. В этот срок КУГИ не закрепил за ГУП "Ленгидроэнергоспецстрой" на праве хозяйственного ведения спорное имущество, поэтому, предъявляя иск о передаче этого имущества ГУП "Ленгидроэнергоспецстрой", КУГИ по существу судебным актом пытается наделить данное предприятие правом хозяйственного ведения на государственное имущество. Судом делается вывод о том, что данный способ защиты не предусмотрен гражданским законодательством. В силу статьи 305 Гражданского кодекса Российской Федерации ГУП "Ленгидроэнергоспецстрой" при наличии права хозяйственного ведения на спорное имущество не лишено возможности самостоятельно защищать свои права в суде Постановление ФАС Северо-западного округа от 24 ноября 1999 года. Дело N А56-16232/99 // Архив ФАС Северо-западного округа.. Аналогичная позиция высказана и в ряде других решений различных судебных инстанций.

Учеными уже отмечается проблема непризнания судами способов защиты гражданских прав, установленных в договоре. И это, на наш взгляд, является большим достижением современной цивилистической доктрины. Так Б.Д.Завидов и О.Б.Гусев пишут, что весьма важным является вывод о том, что судебная защита гражданских прав осуществляется независимо от того, имеется ли соответствующее указание в Гражданском кодексе и иных законах, или такое указание отсутствует. Исключение установлено для защиты гражданских прав в административном порядке (ст. 11 ГК РФ) Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Защита гражданских прав по законодательству России // Арбитражный и гражданский процесс, N 1, 2000..

Е.Е.Богданова точно ставит вопрос о том, возможно ли определение способов защиты (ст. 12 ГК) и способов самозащиты (ст. 14 ГК) в договорном порядке Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Журнал российского права, N 6, 2003, с.36.. Она отмечает, что статья 12 ГК РФ заканчивается указанием, что защита гражданских прав может осуществляться иными способами, предусмотренными законом. Такое решение представляется спорным. Следует предоставить участникам гражданского оборота возможность устанавливать в договорном порядке иные способы защиты. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В связи с этим весьма уместно предположить, что стороны вправе указать в договоре и такие способы защиты права, которые законом не предусмотрены, но и не запрещены. По мнению Е.Е.Богдановой представляется необходимым последнее предложение ст. 12 ГК РФ изложить в следующей редакции: "Иными способами, предусмотренными законом или договором" Там же, С.37..

Как известно конструкция ст.12 предусматривает возможность использования и иных способов защиты гражданских прав, не указанных в ней, но предусмотренных законом. Последний абзац статьи содержит выражение «иными способами, предусмотренными законом». Формулировка «предусмотрено законом» как юридическая категория получила весьма своеобразное толкование в решениях Европейского Суда по правам человека Постановление Европейского суда по правам человека от 24.03.1988 по делу Оллсон (OLSSON)против Швеции. Страсбург, 24 марта 1988 года. // Постановление на русском языке опубликовано в издании: Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1.- М.: Норма, 2000. С. 549 - 567.. Оно, на наш взгляд, имеет непосредственное отношение и к ст.12 ГК. Европейский Суд определил требования, вытекающие из формулировки «предусмотрено законом», в частности, следующие:

а) какая-либо норма не может считаться "законом", если она не сформулирована с достаточной точностью так, чтобы гражданин самостоятельно или, если понадобится, с профессиональной помощью мог предвидеть с долей вероятности, которая может считаться разумной в данных обстоятельствах, последствия, которые может повлечь за собой конкретное действие. Однако опыт показывает, что абсолютная точность недостижима и что необходимость избегать чрезмерной жесткости формулировок и следовать за изменяющимися обстоятельствами ведет к тому, что многие законы неизбежно изложены в терминах, которые в большей или меньшей степени являются неопределенными Судом в пример приводится Решение по делу "Санди таймс" от 26 апреля 1979 г. Серия A, т. 30, С. 31, п. 49;

б) фраза "предусмотрено законом" не просто отсылает к внутреннему праву, но имеет в виду и качество закона, требуя, чтобы последний соответствовал принципу верховенства права. Таким образом, подразумевается, что во внутреннем праве должны существовать определенные меры защиты против произвольного вмешательства публичных властей в осуществление прав В пример приводится Решение по делу Мэлоуна от 2 августа 1984 г. Серия A, т. 82, с. 32, п. 67.;

в) закон, который предусматривает дискреционные полномочия, сам по себе не является несовместимым с требованиями предсказуемости при условии, что дискреционные полномочия и способ их осуществления указаны с достаточной ясностью для того, чтобы с учетом правомерности цели указанных мер обеспечить индивиду адекватную защиту от произвольного вмешательства властей В пример приводится Решение по делу Гиллоу от 24 ноября 1986 г. Серия A, т. 109, с. 21, п. 51..

Как мы уже отмечали положения Конституции России (п.2 ст.45 Конституции) однозначно устанавливают, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Данная статья находится в главе 2 (Права и свободы человека и гражданина). В этой же главе (ст.46) гарантируется судебная защиты прав и свобод. При этом в рамках данной главы не содержится никаких положений, которые бы позволили утверждать, что положения п.2 ст.45 не применимы к способам защиты гражданских прав. Сама конструкция ст.12 ГК не запрещает каких-либо определенных способов защиты. Однако положения Конституции необходимо толковать систематически с учетом норм ст.9 и 10 ГК России (осуществление гражданских прав и пределы осуществления гражданских прав).

Для обоснования необходимости расширения традиционных взглядов на перечень способов защиты прав и законных интересов мы можем использовать несколько формальных критериев. Среди них высшая юридическая сила Конституции России, ее прямое действие на территории Российской Федерации. Кроме этого, основы судебной защиты прав и законных интересов так же заложены в положениях Конституции.

Помимо формальных критериев можно привести и материальные. Ведь гражданское законодательство не устанавливает всех возможных форм самозащиты права. Исходя из признания самозащиты формой защиты прав и законных интересов мы должны определить и конкретные способы самозащиты. Какого либо законодательного перечня их не существует. Соответственно потерпевшая от нарушения права сторона вправе самостоятельно использовать любой способ, учитывая положения ст.ст.9, 10, 14 ГК России. Таким образом, мы опять расширяем перечень способов защиты за рамки, установленные законом.

Стоит заметить, что последние материалы судебной практики уже дают нам основания полагать о попытках пересмотра судами имевших место положений об ограничении способов защиты гражданских прав рамками закона. Так в Определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 высказывается достаточно явная позиция в поддержку расширения традиционного круга способов защиты. В частности указывается, что применимость того или иного конкретного способа защиты нарушенных гражданских прав к защите деловой репутации юридических лиц должна определяться исходя именно из природы юридического лица. При этом отмечается, что отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (пункт 2 статьи 150 ГК Российской Федерации). Данный вывод основан на положении статьи 45 (часть 2) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом Определение Конституционного Суда РФ N 508-О от 04.12.2003 // Вестник Конституционного Суда РФ, № 3, 2004.. При этом конституционный Суд России ссылается и на одно из решений Европейского Суда по правам человека (решение от 6 апреля 2000 года по делу "Компания Комингерсол С.А." против Португалии" Не публик.).

Для обоснования следующей классификации мы используем результаты исследований классификации способов защиты «в зависимости от содержания действий» А.П.Вершинина, классификацию по критерию субъекта, управомоченного на реализацию способов Г.Я.Стоякина Вершинин А.П. Способы защиты прав гражданских прав в суде. - СПб., 1997.С.22; Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С.7.. Учитываем и их конструктивную критику, в частности, мнение Т.И.Илларионовой о том, что форма реализации не определяет отраслевую принадлежность меры защиты, не подменяет ее содержания Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980. С.53.. Так же во внимание нами принимается критические замечания А.А.Павлова по вопросам соотношения в перечисленных классификациях категорий метода и формы Павлов А.А. Цит. соч., с.32,33..

В результате мы приходим к неопровержимому выводу о том, что имеется ряд способов защиты гражданских прав, которые требуют обязательной юрисдикционной формы защиты. Для того, чтобы управомоченный субъект мог воспользоваться ими он должен обратиться в юрисдикционный орган в широком смысле, в частности в суд. И это является принципиально важным для действия механизма реализации защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. При этом работа всего механизма осуществляется в юрисдикционной форме. Кроме этого реализация способа защиты происходит еще и в процессуальной форме, как неотъемлемом свойстве юрисдикционной формы защиты. Это позволяет признать способы защиты гражданских прав, требующие обязательной юрисдикционной формы реализации обладающими специфическими особенностями, отличающими их от способов защиты, не требующих обязательной юрисдикционной формы.