Механизм реализации защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц

§ 3. Место и роль гражданско-правовых способов защиты в механизме защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц

По нашему мнению для исследования сущности механизма реализации защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц большое значение имеет выделение места и роли в нем гражданско-правовых способов защиты прав. Развитие юридической науки подводит нас к тому, что именно способ защиты права должен быть признан одним из центральных его составляющих. Не ставя задачу, в рамках этой части работы, охарактеризовать весь механизм защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц мы попытаемся соотнести способ защиты с иными элементами механизма защиты, рассмотреть его место и роль и в статике и в динамике механизма.

Представляется, что место гражданско-правовых способов защиты прав необходимо определять исходя из общих представлений об элементах механизма защиты. Традиционной является точка зрения о том, что в качестве основных элементов механизма защиты выделяются:

а) юридические нормы, регулирующие поведение субъектов в конкретной ситуации;

б) правоотношения, в рамках которых осуществляются меры защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов;

в) акты реализации прав и обязанностей субъектов конфликтной ситуации См.: Бутнев В.В. К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты, Владивосток, 1989. С. 9..

Выделение этих элементов явно осуществляется по аналогии с механизмом правового регулирования в теории права. Насколько уместна такая аналогия мы и попытаемся доказать в ходе исследования. Хотя для определения места способа защиты можно пользоваться и иными структурами механизма См. например: Вавилин Е. В. Некоторые проблемы механизма защиты субъективных гражданских прав // Правоведение. 2002. № 3 (242). С. 178..

Для осуществления анализа места и роли гражданско-правовых способов защиты прав и законных интересов мы предлагаем отталкиваться от юридических норм, являющихся основой действия всего механизма. Значение юридических норм в этом аспекте состоит в том, что они закрепляют возможность защиты нарушенных прав и налагают юридические обязанности на определенные органы государственной власти, в том числе судебной, принять все предусмотренные законом меры к защите нарушенных прав и законных интересов. Конституционную основу этих норм позитивного права создают положения Конституции России, в частности ст.45, в которой закрепляется правило о том, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Значение имеет и ст.46, в которой определяется, что каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. Особое значение для переосмысления взглядов на механизм защиты прав человека получила норма, содержащаяся в п.3 ст.46 о том, что каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Положения Конституции России требуют существенного пересмотра имевшихся в советской общей теории государства и права, а так же теории гражданского права взглядов на сущность способа и механизма реализации защиты гражданских прав. Это определяется, на наш взгляд, следующими особенностями норм Конституции:

а) установлением возможности защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Этот принцип влечет за собой расширение круга способов защиты прав за традиционный перечень, устанавливаемый ГК и иными законами. В соответствии с нормами Конституции прямое соответствие применяемого способа защиты нормам нормативно-правового акта уже не является обязательным;

б) гарантированностью судебной защиты прав и свобод каждому. Это означает предусмотренную законом возможность каждого обратиться за защитой нарушенных прав в суд, причем независимо от наличия нормативно-правовых актов, предусматривающих иные формы защиты права, в том числе административную форму;

в) возможностью использования международно-правового механизма защиты прав и свобод. Реальным выражением этого принципа является механизм защиты прав человека, созданный на основе Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., в полной мере действующий и для России.

Реализация положений Конституции о защите прав и законных интересов происходит в отраслевом законодательстве. Нормы каждой отрасли материального права гарантируют защиту определенных прав и интересов. Входящие в предмет исследования нормы отрасли гражданского права, как мы отмечали ранее, образуют институт способов защиты гражданских прав.

Большое значение для функционирования механизма защиты прав представляют и нормативно-правовые акты, являющиеся правовой основой деятельности различных юрисдикционных органов, в частности Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» Собрание законодательства РФ, 06.01.1997, N 1, ст. 1., Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ, 01.05.1995, N 18, ст. 1589., Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, N 13, ст. 1447., Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» (в редакции Федерального закона от 17 ноября 1995 г. N 168-ФЗ) Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 1992, N 8, ст. 366; Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, N 47, ст. 4472; 1999, N 7, ст. 878. и др.

Рассматривая действие механизма защиты прав и законных интересов мы приходим к выводу о том, что часть норм, институтов или целых нормативно-правовых актов, преимущественно устанавливают и регламентируют юрисдикционную форму защиты, а часть, и в первую очередь, ст.12 ГК России устанавливает способы защиты гражданских прав. Это положение требует научного анализа соотношения категорий способа и формы защиты гражданских прав, которые зачастую неоправданно смешиваются и в науке и в законодательстве. Так серьезные замечания со стороны ученых вызывает конструкция ст.12 ГК России, которая содержит перечень способов защиты гражданских прав. Среди иных способов в ней закрепляется и самозащита права. Не вдаваясь в теоретические дискуссии относительно юридической природы самозащиты права мы лишь отметим, что большинством ученых она все же признается формой, а не способом защиты права См. например: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. // Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. М.: Статут, 2001; Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Свердловск, 1973; Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Защита субъективных прав // Юридические науки. Алма-Ата, 1971; Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М.: Изд-во МГУ, 1965..

В определенном смысле приближает нас к познанию юридической природы метода и формы защиты гражданских прав анализ философских категорий формы и содержания. Взаимосвязь между формой и материей пытался обосновать еще Аристотель. В соответствии с учением Канта логические формы существует вне связи с содержанием. Таким образом, форма и содержание присущи только человеку, познающему лишь свои чувственные данные, а не объективный мир. Гегель считал, что форма и содержание определяют друг друга.

Первое приближение к анализу соотношения категорий формы и содержания защиты гражданских прав позволяет сделать нам вывод, что применительно к этому соотношению содержание защиты права следует понимать как активные действия, направленные на устранение нарушения права или восстановление положения, существовавшего до нарушения права, компенсацию причиненного нарушением ущерба. Эти действия можно признать и поведением управомоченных лиц, причем волевым поведением. Тогда форму защиты можно рассматривать как определенное внешнее выражение таких действий, их процессуальное оформление, порядок осуществления.

Рассмотрим наиболее характерные точки зрения на сущность и содержание категории формы защиты гражданских прав. Так например В.В.Бутнев, отражая общепризнанные взгляды, понимает под формой защиты комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективного права, протекающих в рамках единого правового режима Бутнев В.В. К понятию механизма защиты субъективных прав// Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. -Владивосток, 1989.С.9-11.. М.К.Треушников определяет форму защиты более широко, утверждая, что под формой защиты права понимается определяемая законом деятельность компетентных органов по защите права, т.е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения» Треушников М.К. Учебник гражданского процесса. М, 1996. С.20.. По мнению целого ряда ученых под формой защиты субъективных прав и интересов понимается определенный порядок защиты прав и интересов, осуществляемый тем или иным юрисдикционным органом в зависимости от его природы См.: Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974. С. 6.; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде: Дисс. докт. юрид. наук. Санкт-Петербург. 1998. С. 12-14; Шакарян М.С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав граждан // Актуальные проблемы за щиты субъективных прав граждан и организаций. М., 1985. С. 7.. Такой подход к анализу содержания понятия формы защиты гражданских прав является основой практических всех общепризнанных классификаций форм защиты.

Имеется и своеобразный подход к пониманию формы защиты права в соответствии с которым под ней понимают регламентированный правом комплекс особых процедур, осуществляемых правоприменительными органами и самим управомоченным лицом в рамках правозащитного процесса и направленных на восстановление (подтверждение) нарушенного (оспоренного) права Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М, 1972. С. 17..

М.И.Брагинский, в свою очередь, вообще не проводит различие между понятиями «форма» и «способ» защиты, указывая что соответствующая норма (ст. 11 ГК РФ) допускает установление в законе и другого способа защиты гражданских прав - обращения к соответствующему органу, наделенному властной компетенцией Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность // Вестник ВАС РФ, 1995, № 7. С. 101..

На наш взгляд, и способ и форма защиты прав и законных интересов являются неотъемлемыми элементами механизма защиты гражданских прав. Более того, рассматривая динамику действия механизма мы можем утверждать, что выбор определенного способа и определенной формы защиты нарушенного гражданского права или интереса предопределяют особенности функционирования всего механизма, причем весьма существенные особенности. Приведем простой пример. Если в качестве формы защиты избирается самозащиты гражданских прав, а в качестве способа самозащиты применение оперативной санкции - например отказ от оплаты, См.: Гражданское право. Учебник. Часть 1. Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 1998, с.284. то задействуемая часть механизма защиты прав и законных интересов представляется нам весьма усеченной. Ведь в этом случае само заинтересованное лицо должно добиться защиты своих нарушенных прав без обращения к государственным или негосударственным субъектам по разрешению споров, без судебного или иного разбирательства и исполнительного производства.

В случае же, если выбирается судебная форма защиты, то это влияет и на способ защиты, например избирается требование о возмещении убытков. Для реализации этой формы и способа защиты начинает работать механизм защиты прав и законных интересов практически в полном объеме.

Далее мы считаем необходимым перейти к анализу классификации форм защиты гражданских прав. По нашему мнению, собственно само понятие формы защиты, в соответствии с господствующими в науке в настоящее время взглядами имеет утилитарное значение, так как в первую очередь признано обосновать различные виды форм защиты гражданских прав. В юридической науке формы защиты гражданских прав классифицируются по различным основаниям. Мы обращаем внимание на то, что в действующем федеральном законодательстве категория «форма защиты права не применяется». Соответственно не выделяются и виды форм защиты. Однако Конституционный Суд Российской Федерации употребляет ее в процессе конституционного судопроизводства. В Постановлении Конституционного Суда от 03.03.2004 г. используется понятие организационно-правовой формы защиты прав национальных меньшинств (под которой понимается правовое регулирование национально-культурной автономии) Постановление Конституционного Суда Российской Федерации «По делу о проверке конституционности части третьей статьи 5 Федерального Закона «О национально-культурной автономии» в связи с жалобой граждан А.Х.Дитца и О.А.Шумахер» // Вестник Конституционного Суда РФ, N 2, 2004.. В одном из определений Конституционного Суда России рассмотрение трудовых споров о восстановлении на работе, порядок которого регламентируется главой XIV КЗоТ Российской Федерации, называется важнейшей судебной формой защиты права граждан на свободу труда Определение Конституционного Суда РФ от 02.11.2000 N 255-О «По жалобе гражданки Калашниковой Марины Сергеевны на нарушение ее конституционных прав статьей 435 ГПК РСФСР» // Вестник Конституционного Суда РФ, N 2, 2001..

Интересен и подход Правительства России к выделению особых форм защиты прав инвесторов на финансовом и фондовых рынках России. Так в Государственной программе защиты прав инвесторов на 1998-1999 гг. отмечается, что одним из основных направлений совершенствования исполнения законодательства о защите прав инвесторов следует признать усиление правоприменительных полномочий Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг и других регуляторов рынка, а также создание иных эффективных правовых форм защиты прав инвесторов (п.3.2.) Постановление Правительства РФ от 17.07.1998 N 785 «О государственной программе защиты прав инвесторов на 1998-1999 годы» // Собрание законодательства РФ, 10.08.1998, N 32, ст. 3870.. В этом же документе упоминаются и негосударственные формы защиты прав инвесторов, в том числе через механизм саморегулирования профессиональных участников рынка ценных бумаг (п.п.8 п.3.2).

Употребляется категория формы защиты права уже в традиционном значении в Информационном письме Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак». Там, в частности, отмечается, что суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, указал, что арбитражный суд не мог признать недействительной регистрацию товарного знака, поскольку истец заявил иск о пресечении нарушений своих прав на товарный знак путем применения иной формы защиты Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 N 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак» // Вестник ВАС РФ, N 10, 1997..

Выделим основные позиции ученых по классификации форм защиты гражданских прав. Д.М. Чечот формы защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов предлагает классифицировать исходя из природы юрисдикционного органа, осуществляющего защиту. При этом он указывает на пять форм: судебную, административную, арбитражную, нотариальную и общественную Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1965. С. 53..

Мы, в свою очередь, отметим, что такой подход к анализу видов форм защиты прав и законных интересов наиболее распространен в цивилистике. Имеется множество его сторонников, хотя и высказывающих несколько отличающиеся суждения. Так Ю.К. Осипов в основу классификации кладет природу юрисдикционных органов и выделяет государственную, общественную, смешанную и третейскую формы разрешения юридических дел. Углубляя классификацию он выделяет в рамках государственной формы административную, арбитражную и судебную, в рамках общественной - профсоюзную, колхозную и кооперативную, в рамках смешанной - паритетную, когда орган, рассматривающий спор о праве, состоит из равного количества представителей заинтересованных сторон, и совместную, когда спор рассматривают несколько самостоятельных органов одновременно. И наконец в рамках третейской - разрешение дел судом, образованным по соглашению между гражданами и по соглашению между организациями См.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973. С. 93-99..

О.С.Иоффе в зависимости от того, какому органу преимущественно подведомственно разрешение юридического дела, возникающего из отношений, регулируемых нормами той или иной отрасли права, предлагал различать общие и особенные (специальные) формы защиты права Иоффе О.С. Советское гражданское право. - Лен., 1958. - С. 245-248..

Под общими формами защиты он понимал те, которые являются наиболее характерными для конкретной отрасли права, а под особыми - те, которые используются в порядке исключения из общих правил о защите права, регулируемых данной отраслью. Соответственно, для защиты гражданских прав и интересов общими являются судебная и третейская формы защиты, а специальными - административная и самозащита права.

Попытки связать форму защиты гражданских прав со статусом юрисдикционного органа можно признать достаточно продуктивными. Действительно, сама защита права во многом происходит в рамках деятельности специального государственного органа, в поле его юрисдикции. Это особенно отчетливо проявляется в судопроизводстве, как общем, так и арбитражном, и конституционном.

Деятельность юрисдикционных органов, рассматриваемая под углом зрения формы защиты права, представляет собой тот государственный механизм, без которого эффективная защита права зачастую невозможна или весьма затруднительна. Осуществление защиты права путем обращения в суд, участия в деле представляет собой совокупность частного и публичного начала в механизме реализации защиты прав и законных интересов. Частное начало - это воля пострадавшего, истца. Она выражается в выборе способа защиты права и формы защиты. Публичное начало - это юрисдикционная форма, которая придает механизму реализации защиты прав и интересов государственно-властное начало. Самое важное при этом, что решения о восстановлении права, вынесенные государственным юрисдикционным органом являются обязательными для исполнения под страхом юридической ответственности.

Рядом ученых виды форм защиты права связываются с вариантом выбора целого круга органов, разрешающих юридические конфликты. Так например Г.П.Арефьев в основу классификации форм защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов кладет круг субъектов, управомоченных осуществлять защиту. При этом он подразделяет их на государственные; общественные органы и организации; смешанные; третейское разбирательство; самозащиту Арефьев Г.П. Понятие защиты субъективного права // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту. - Калинин, 1982.-С. 15-18..

Государственную форму защиты он подразделяет на судебную, арбитражную и административную, к общественным организациям относит товарищеские суды, профсоюзные комитеты, правления колхозов, товарищества, общества и кооперативы Там же. С.16..

Теории деления форм защиты на юрисдикционные и неюрисдикционные придерживается и А.Н.Кожухарь. Различие между ними он усматривает в том, что защита прав и интересов в юрисдикционной форме осуществляется различными государственными и общественными органами, с присущим каждому из них определенным процессуальным порядком деятельности, в то время как защита прав и интересов во внеюрисдикционной форме протекает в рамках материального правоотношения и осуществляется самими участниками правоотношения Кожухарь А.Н. Проблемы теории и практики права на судебную защиту в исковом производстве. - Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. -Кишенев, 1990.-С.48..

В науке предлагается и иной вариант такой классификации - с заменой категорий юрисдикционная на судебная. При этом учеными формы защиты прав и законных интересов классифицируются на судебные и внесудебные. Под судебной формой защиты понимается рассмотрение споров, дел о нарушенных или возможных быть нарушенными правах и законных интересах физических и юридических лиц в любом суде, входящим в судебную систему РФ. Под внесудебной формой защиты прав и законных интересов признается порядок рассмотрения жалоб, заявлений, обращений и т.п. административными органами, органами прокуратуры, Уполномоченным по правам человека, общественными объединениями, а также нотариальная форма См. например: Шубина Т.Б. Теоретические проблемы защиты права. Автореферат дисс... канд. юр. наук. -Саратов, 1998.-С. 14..

Не смотря на то, что взаимосвязь формы защиты гражданских прав и интересов с природой органа, разрешающего дело, наглядно просматривается в юридической науке, как советского, так и современного периода предлагаются и иные критерии классификации форм защиты. Однако их представители находятся в меньшинстве. Среди них В.П.Воложанин, который предлагает выделять бесспорный и спорный порядок принудительного осуществления субъективных гражданских прав и интересов. К бесспорным формам защиты прав и интересов он относит самостоятельное осуществление права управомоченным лицом и случаи бесспорного принудительного осуществления прав и интересов в административном порядке. К спорным формам защиты, по его мнению, необходимо относить судебную, общественную и административную форму рассмотрения и разрешения гражданских дел Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974.-С. 33..

Отмечая своеобразность классификации мы считаем, что с ней тесно связано понятие спора о праве, лежащее в основе искового производства. Однако, если исходить из классических представлений процессуальной науки, то бесспорный порядок имеет место и в гражданском, и в арбитражном процессе. К нему, например, относится особое производство, в частности, установление фактов, имеющих юридическое значение. Таким образом к бесспорным формам защиты права необходимо отнести и их.

Особый подход к классификации форм защиты права использует и П.П.Глущенко. Классификационным критерием он избирает природу прав, свобод и интересов человека и гражданина. Используя его он выделяет собственно защиту права и социально-правовую защиту. Под последней он понимает установленный законом порядок совершения юридических действий, обеспечивающих восстановление социальной справедливости и нарушенных социальных прав и свобод человека и гражданина Глущенко П.П. Социально-правовая защита конституционных прав и свобод граждан (теория и практика). - СПб., 1998. - С. 39.. Мы, в свою очередь, выделяем важность категории социально-правовой защиты, обоснуемой ученым. В настоящее время, в связи с тесной взаимосвязью гарантий защиты прав и законных интересов личности и ее социальной защищенности в широком смысле, она приобретает особое значение. Порядок социально-правовой защиты граждан есть совокупность прав и обязанностей участников правозащитной деятельности, предусмотренных действующим международным и национальным правом, а также совокупность средств, методов, способов их реализации и применения в целях создания гарантий такой защиты, восстановления социальной справедливости и законности Глущенко П.П. Указ. соч. С.39..

Следует отметить, что в последнее время образуется целое направление юридической науки, находящееся на стыке отраслевых наук, но имеющее цивилистическое начало. Оно состоит в исследовании взаимосвязи категорий защиты прав, свобод и интересов и социальной защищенности человека. Оно является интересным и для исследования механизма реализации защиты прав и законных интересов См. например: Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина / Под ред. Н.И. Матузова. - Саратов, 1996. - 288 с.; Ледях И.А. Социальное государство и права человека (из опыта западных стран) // Социальное государство и защита прав человека: Отв. ред. Е.А. Лукашева.- М., 1994. - С. 22-33; Малеин Н.С. О социальной защищенности личности в правовом государстве // Государство и право. 1990. №6. - С. 16-23; Черкасова Т.В. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации как форма социально-правовой защищенности граждан. Автореферат дисс... канд. юр. наук. Махачкала, 2001, 23 с..

В связи с рассмотрением соотношения способа и формы защиты гражданских прав интерес представляет и категория процессуальной формы защиты. Процессуальная форма защиты имеет непосредственное отношение к механизму реализации защиты гражданских прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Не смотря на частое употребление этой категории в юридической литературе она не определяется однозначно. Кроме этого понятие процессуальной формы не раскрывается в действующем законодательстве. Хотя юрисдикционные органы употребляют это понятие в своих правоприменительных актах. Так например в определении Конституционного Суда России упоминается термин «установленные процессуальные формы» Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 252-О по жалобе уполномоченного по правам человека в РФ на нарушение конституционных прав гражданина Е.Я.Янковского часть 7 ст.236 УПК РФ (офиц. не публик.).. В Постановлении Конституционного Суда России от 29 июня 2004 г. подчеркивается роль кодифицированного процессуального федерального закона как наиболее адекватной процессуальной формы реализации материального права, что является весьма важным и для нашего исследования. По мнению судей Конституционного суда требование о приоритете Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в установлении порядка уголовного судопроизводства (без соблюдения которого никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию), сформулированное в частях первой и второй статьи 7 УПК Российской Федерации во взаимосвязи с его статьями 1 и 8 и относящееся к процессуальному праву, корреспондирует максимально кодифицированному состоянию уголовного права, обеспечивая наиболее адекватную процессуальную форму его реализации как права материального. При этом законодатель исходил из особой роли, которую выполняет в правовой системе Российской Федерации кодифицированный нормативный правовой акт, осуществляющий комплексное нормативное регулирование тех или иных отношений Постановление Конституционного Суда России от 29 июня 2004 г. N 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 И 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Вестник Конституционного Суда РФ, N 4, 2004..

Интерес представляет и позиция Конституционного Суда России в которой прослеживается различная юридическая природа права на защиту и процессуальной формы, как прерогативы судебной власти. В определении Конституционного Суда отмечается, что статья 46 (часть 2) Конституции Российской Федерации, закрепляя право гражданина на обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти и должностных лиц, не предполагает возможности выбора им конкретных судебных процедур (включая сроки их осуществления), которые определены в законодательном порядке. Выбор же юридических оснований для применения тех или иных процессуальных форм при реализации гражданином права на обжалование конкретных судебных актов относится к ведению судов общей юрисдикции Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 13 июля 2000 г. No. 193-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Карпова Анатолия Яковлевича на нарушение его конституционных прав статьями 18 и 315 ГПК РСФСР» // Вестник Конституционного Суда РФ, 2001, № 1..

В отличие от такого, своеобразного широкого, толкования процессуальной формы судами используется и узкое, которое обычно сводится к надлежащему оформлению определенного процессуального документа. Так на вопрос в какой процессуальной форме должен быть решен вопрос в том случае, если нижестоящий суд направляет дело по подсудности в вышестоящий суд в нарушение правил подсудности Судебной коллегией по гражданским делам Верховного суда РФ был дан ответ следующего содержания: вышестоящий суд в случае незаконного направления ему для рассмотрения по первой инстанции дела нижестоящим судом (при отсутствии жалобы на определение нижестоящего суда о передаче дела) выносит определение о возврате дела в тот же суд Разъяснения Верховного Суда РФ от 24.03.2004 «Ответы Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса РФ» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24 марта 2004 года) (офиц. не публик.)..

На вопрос о том, в какой процессуальной форме должен быть вынесен судебный акт по вопросу распределения судебных расходов был дан следующий ответ: разрешение вопроса о распределении судебных расходов должно быть произведено судом первой инстанции в форме определения, а не дополнительного решения Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Россйиской Федерации за 3 квартал 2003 г. (Утвержден постановлениями Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 3 и 24 декабря 2003 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 3, 2004..

Нет однозначного понимания процессуальной формы и среди ученых. Научный интерес с позиции определения соотношения способа, формы и механизма защиты гражданских прав представляет, по нашему мнению, позиция Т.Ю. Баришпольской, изложенная ею при исследовании категорий гражданского процесса и процедуры См.: Баришпольская Т.Ю. Гражданский процесс и процедура (понятие, служебная роль, проблемы теории и практики): Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Томск, 1988. С. 10.. По ее мнению процессуальная форма является видом юридической процедуры. Совокупность юридических процедур, направленных на возникновение, реализацию, изменение или прекращение, а также охрану или подтверждение существования определенного гражданского правоотношения, она объединяет в общее понятие «гражданская процедура». Для нас важно, что к таким гражданским процедурам относятся и процедуры, направленный на охрану гражданских прав. При этом видами гражданских процедур являются: добровольное исполнение гражданско-правовых обязательств, нотариальный порядок подтверждения бесспорных гражданских прав, гражданский процесс и др.

Классифицируя гражданские процедуры на основе характера «основного правоотношения» Т.Ю. Баришпольская выделяет регулятивные и охранительные процедуры. К охранительным она относит и гражданский процесс, отмечая, что гражданская процессуальная форма обладает наибольшими гарантиями среди прочих гражданских форм, поэтому применяется для охраны тех гражданских правоотношений, которые дали сбой и могут быть реализованы лишь при помощи государственного юрисдикционного органа (суда). Гражданский процесс она рассматривает как систему правоотношений, которые направлены на реализацию гражданского правоохранительного правоотношения Там же. С.10.

Приведенная позиция разделяется далеко не всеми учеными. Ими обоснуются и несколько отличающиеся признаки процессуальной формы. Среди них называют нормативность, непререкаемость, системность, универсальность (К.И.Комиссаров) Комиссаров К.И. Последовательно прогрессивное развитие советского гражданского процессуального права // Проблемы действия и совершенствования советского гражданского процессуального законодательства. Свердловск: Изд-во Свердловского юридического института, 1982. С.4., законодательную урегулированность, детальность разработки процесса рассмотрения, универсальность, императивность (Ю.К.Осипов) Гражданский процесс. / Под ред. Комиссарова К.И., Осипова Ю.К. М., 1996.С.4-5., законодательную урегулированность; гарантии лицам, участвующим в деле, их процессуальных прав; непосредственность установления фактов в процессе разбирательства дела; право лиц, участвующих в деле, на участие в процессе лично либо через представителей (С.Н.Абрамов) Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952, С.5..

Исследование процессуальной формы не входит в предмет нашего исследования, поэтому мы останавливаемся на ней лишь как на особенности функционирования механизма реализации защиты гражданских прав, в случае его функционирования в юрисдикционной форме.

Для определения места способа защиты гражданских прав необходимо сопоставить его и с категорией «средство защиты» субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов. Дело в том, что эта категория ставится цивилистами в один ряд с категориями «форма» и «способ» защиты и является неотъемлемым элементом механизма реализации защиты гражданских прав. Категории «средство защиты» права не дается определения в действующем законодательстве, однако мы установили, что она широко используется в правоприменительной практике. Актуальность рассмотрения вопросов соотношения способа, формы и средства защиты гражданских прав подтверждается и тем, что они зачастую смешиваются представителями правоприменительных, судебных органов. В некоторых случаях в них вкладывается совершенно различный смысл. Обобщив материалы судебной практики, в том числе и Международного суда по правам человека мы пришли к выводу, что в настоящее время в судебной практике используется три основных подхода к определению категории средства защиты:

1. Классический подход при котором под средством защиты понимается форма, в которую облекается первичное обращение лица за судебной защитой. Под ним понимается жалоба, заявление или исковое заявление.

2. Второй подход оперирует категорией средства защиты в процессуальном смысле. Средство защиты сводится к установленным процессуальным законодательствам правам участников судебного разбирательства.

3. Средство защиты смешивается со способом защиты. Их соотносят как целое и частное или вообще отождествляют.

«Классический подход» мы можем наблюдать в одном из определений Конституционного Суда Российской Федерации, где отмечается, что По смыслу статей 96 и 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» жалоба гражданина в Конституционный Суд Российской Федерации на нарушение его конституционных прав и свобод признается допустимым средством защиты лишь при условии, что эти права и свободы нарушаются оспариваемым в жалобе законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле заявителя, рассмотрение которого завершено или начато в суде или ином органе, применяющем закон Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 марта 2004 г. N 96-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Котесовой Людмилы Степановны на нарушение ее конституционных прав подпунктом 2 пункта 1 статьи 235, пунктом 7 статьи 244, статьями 227-229 Налогового кодекса Российской Федерации» (офиц. не публик.)..

В одном из постановлений Европейского Суда по правам человека так же реализуется аналогичный подход к определению понятия средство защиты. При этом отмечается, что ни процессуальные средства защиты прав в административных судах, ни жалобы Генеральному атторнею не могли быть расценены как достаточные и адекватные средства правовой защиты Постановление Европейского Суда по правам человека от 20 февраля 2003 года по делу Джавит Ан против Турции (Djavit An - Turkey (N 20652/92) (вынесено III Секцией) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека, N 7, 2003..

Второй подход к понятию средства защиты, когда оно рассматривается в процессуальном смысле можно найти в одном из постановлений Конституционного Суда Российской Федерации. Судом отмечается, что мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 1-О «О прекращении производства по жалобе ЗАО «Энергопромкомплект» на нарушение конституционных прав и свобод частью пятой статьи 11 Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» // Вестник Конституционного Суда РФ, N 5, 2004.. В ином его определении указывается, что согласно статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Исходя из этого стороны, наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности процесса, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, для совершения действий (или бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК Российской Федерации). Так же Конституционным Судом Российской Федерации отмечается, что принятие судом в соответствии с частью четвертой статьи 276 УПК РСФСР решения об истребовании новых доказательств не препятствует участникам судебного разбирательства, в том числе подсудимому, использовать любые предусмотренные законом средства защиты своих интересов в суде на началах состязательности и равноправия сторон, включая возражение против исследования этих доказательств в судебном заседании и оспаривание допустимости и достоверности уже исследованных доказательств Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2001 года N 4-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Якурина Константина Андреевича на нарушение его конституционных прав частью 4 ст.276 УПК РСФСР» (офиц. не публик.)..

Аналогичные позиции можно усмотреть и в материалах Европейского Суда, которым, в частности, отмечается, что принцип равенства средств защиты, «один из элементов более широкого понятия справедливого судебного разбирательства, требует предоставления каждой из сторон разумной возможности представлять свою позицию в условиях, которые не ставят ее в значительно худшее положение по отношению к противной стороне» См. Постановление Европейского Суда по делу "Нидерест-Хубер против Швейцарии" (Niderost-Huber v. Switzerland) от 18 февраля 1997 г., Reports of Judgments and Decisions 1997-I, p. 107, параграф 23; Постановление Европейского Суда по делу "Морель против Франции" (Morel v. France) от 6 июня 2000 г., жалоба N 34130/96, ECHR 2000-VI, параграф 27 (Цит. по материалам Постановления Европейского Суда по правам человека от 3 июня 2003 года (IV Секция) по делу «Уолстон (Walston) против Норвегии (Жалоба N 37372/97) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека, N 8, 2003.)..

Третий подход судебной практики, при котором средство защиты и способ защиты практически не разграничиваются можно выявить при анализе одного из решений МКАС где отмечается, что как любое средство защиты, способ защиты в виде возмещения убытков должен отвечать установленным ГК РФ критериям соразмерности и соответствия неблагоприятных имущественных последствий нарушению каждой из сторон своих обязательств Дело N 97/2002. Решение от 6 июня 2003 года. По материалам решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Приложение к журналу "Хозяйство и право", N 3, 2004..

В ходе иного дела МКАС подчеркивал, что Венская конвенция не содержит предписаний относительно неустойки, однако, если продавец не исполняет какого-либо из своих обязательств по договору или по Венской конвенции, правило п. 2 ст. 45 Конвенции допускает осуществление покупателем права на другие средства защиты, помимо возмещения убытков. Поэтому стороны в соответствии со ст. 330 ГК РФ имели право согласовать в Договоре уплату неустойки за просрочку поставки товара Дело N 99/2002. Решение от 16 апреля 2003 года. По материалам решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (офиц. не публик.)..

Особенно наглядным представляется нам пример следующего решения МКАС. «При определении размера неустойки было принято во внимание согласие ответчика на уплату истцу неустойки в названном им размере. Как любое средство защиты, данный способ обеспечения исполнения должен отвечать предусмотренным Венской конвенцией и Гражданским кодексом РФ критериям соразмерности и соответствия неблагоприятных имущественных последствий нарушения обязательства и требуемой истцом суммы неустойки» Дело N N 134/2002. Решение от 4 апреля 2003 года. По материалам решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Приложение к журналу "Хозяйство и право", N 3, 2004..

Явно просматривается обозначенный нами подход и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, где делается вывод, что истец обладал всеми полномочиями и средствами защиты вещных прав, предоставляемых собственнику имущества статьей 301 Гражданского кодекса Российской Федерации Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 сентября 2001 г. No. 2626/01 // Вестник ВАС РФ, N 1, 2002..

Конституционным Судом Российской Федерации, в этой связи, подчеркивается, что собственник, утративший имущество, обладает иными предусмотренными гражданским законодательством средствами защиты своих прав Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2003 г. N 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК РФ в связи с жалобами граждан О.М.Мариничевой, А.В.Немировской, З.Я.Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М.Ширяева» // Вестник Конституционного Суда РФ, N 3, 2003.. В ином постановлении Суд признает, что оспариваемое положение пункта 7 статьи 21 Федерального закона «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» не может служить основанием для изъятия имущества у победителя коммерческого конкурса и его возврата в бесспорном порядке публичному собственнику и тем самым не исключает судебную защиту прав участников процесса приватизации, в том числе с использованием предусмотренных гражданским законодательством способов и средств защиты прав субъектов договора, и как таковое не противоречит Конституции Российской Федерации.

Можно отметить и одно из решений Европейского Суда, в котором упоминается о том, что более сорока трех лет назад бывший Председатель Верховного суда Дж. Дж. Кремона писал... о существовании в Мальте Habeas Corpus, и он проследил его истоки. Действительно, это средство правовой защиты редко используется... но редкое использование какого-либо средства правовой защиты не означает, что такое средство защиты вообще не существует Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 января 2003 года по делу Кадем (Kadem) против Мальты (N 55263/00) (вынесено I Секцией) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека, N 3, 2003..

Отечественная наука придерживается первого подхода к определению понятия средство защиты. В соответствии с этим определяется и его место в механизме защиты гражданских прав. Так А.П.Вершинин пишет, что под средствами защиты принято понимать действия, посредством которых заинтересованные лица требуют осуществления мер защиты от других субъектов Вершинин А.П. Судебная форма защиты // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С. 55.. В качестве средств защиты большинство ученых выделяют иск, жалобу и заявление См. например: Базилевич А.И.Формы защиты субъективных гражданских прав. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2001, с.16..

Попробуем проследить взаимосвязь формы и средства защиты. В первую очередь, на наш взгляд, следует выделить то, что иск как средство защиты присущ лишь юрисдикционной форме защиты, ибо не может быть иска, в полном смысле этого понятия, без обращения в юрисдикционный орган. В соответствии с общими положениями гражданско-процессуальной науки иск следует рассматривать, во-первых, как адресованное к суду либо иному юрисдикционному органу требование о защите нарушенного или оспоренного права или законного интереса и, во-вторых, одновременно обращенное и к ответчику материально-правовое требование истца о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, рассматриваемые в определенном процессуальном порядке.

Жалоба, как средство защиты так же облекается в юрисдикционную форму, так как ее адресатом является либо суд либо иной юрисдикционный орган, вышестоящий орган.

По нашему мнению перечень традиционных средств защиты следует дополнить и таким средством как заявление о выдаче судебного приказа. В связи с тем, что в гражданско-процессуальное законодательстве России появился такой институт как судебный приказ, соответствующее средство защиты должной найти свое место в механизме реализации защиты прав и законных интересов Глава 11 ГПК Российской Федерации.. Так например, если нарушено субъективное гражданское право, вытекающее из нотариально удостоверенной сделки, из сделки, совершенной в простой письменной форме, нарушено право на получение заработной платы, начисленной, но не выплаченной работнику, и в некоторых других случаях пострадавший от нарушения права может обратиться в суд с заявлением о выдаче судебного приказа. Требования, по которым выдается судебный приказ закрепляются в ст.121 ГПК РФ.

Перечень средств защиты, на наш взгляд, следует конкретизировать указанием на то, что заявление, как средство защиты может быть нескольких видов. Среди них следующие:

- заявление об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части;

- заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих;

- заявление о защите избирательных прав или права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.

Эти виды заявлений как средств защиты можно вычленить при анализе положений ст.245 ГПК РФ (дела, возникающие из публичных правоотношений).

К отдельным видам заявлений можно отнести и заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения, которые подаются стороной в споре, в пользу которой состоялось решение См. например ст.242 АПК РФ. .

Одним из средств защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов, на наш взгляд, необходимо признать и претензию. Не смотря на то, что в большинстве случаев соблюдение претензионного порядка не является обязательным, то есть не является препятствием для обращения в суд, претензия остается важнейшим средством защиты нарушенных прав и интересов. При направлении претензии нарушителю к нему предъявляется требование о защите права, возмещении вреда, уплате неустойки и т.д. Таким образом в пострадавший от нарушения прав сам принимает меры к их восстановлению без обращения к юрисдикционным органам. В результате мы получаем характерный пример неюрисдикционной формы защиты права. Анализ действующего законодательства и практики его применения показывает, что претензионный порядок урегулирования спора может являться эффективным инструментом защиты нарушенных субъективных прав. Так, например, практика применения Закона о защите прав потребителей наглядно демонстрирует работу механизма защиты прав потребителей с использованием претензионной процедуры.

Мы хотели бы обратить внимание на взаимосвязь юрисдикционной и неюрисдикционной форм защиты гражданских прав и законных интересов. Такая взаимосвязь подчеркивает целостность и системность механизма реализации защиты гражданских прав. В настоящее время в соответствии с действующим законодательством можно выявить два аспекта такой взаимосвязи:

а) неиспользование неюрисдикционной формы препятствует использованию юрисдикционной формы. Неюрисдикционная форма является обязательным условием использования юрисдикционной;

б) использование неюрисдикционной формы защиты существенным образом влияет на размер требований, направляемых в рамках юрисдикционной формы, что является дополнительной гарантией субъективных прав и законных интересов потерпевшего.

Первый аспект взаимосвязи проявляется в процедуре обязательного досудебного урегулирования спора. Законодательство закрепляет такую взаимосвязь в п.2 ст.148 АПК РФ, указывая, что несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если такой порядок предусмотрен федеральным законом или договором является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения. Как отмечается учеными, для определенной категории споров право на обращение в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов может быть реализовано после соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, установленного федеральным законом или договором. При этом отмечается, что АПК РФ 2002 г. предусматривает возможность установления обязательного досудебного урегулирования спора и в договоре, при этом он должен содержать четкую запись об установлении такого порядка Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова). М., 2003, с.194..

В настоящее время законодательство предусматривает несколько случаев обязательного досудебного урегулирования спора. Так в соответствии со статьей 120 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации до предъявления к перевозчику иска, связанного с осуществлением перевозок груза, к перевозчику обязательно предъявляется претензия Федеральный закон от 10.01.2003 N 18-ФЗ (ред. от 07.07.2003) «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 13.01.2003, N 2, ст. 170.. Ст.55 Закона о связи в п.4 устанавливает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из договора об оказании услуг связи, пользователь услугами связи до обращения в суд предъявляет оператору связи претензию Федеральный закон «О связи» от 07.07.2003 N 126-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 14.07.2003, N 28, ст. 2895..