Информация как объект гражданского права

- врачебная тайна; так информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и (или) лечении, составляют врачебную тайну. Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей, кроме случаев, установленных законом. С согласия пациента или его законного представителя допускается передача сведений, составляющих врачебную тайну, другим физическим и (или) юридическим лицам в интересах обследования и лечения пациента, для проведения научных исследований, использования этих сведений в учебном процессе и иных целях. Представление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается в следующих случаях: в целях обследования и лечения гражданина, не способного из-за своего состояния выразить свою волю; при угрозе распространения заболеваний, представляющих опасность для окружающих, в том числе при донорстве крови и ее компонентов; по запросу органов дознания и предварительного следствия, прокурора, адвоката и (или) суда в связи с проведением расследования или судебного разбирательства; при оказании медицинской помощи несовершеннолетнему или недееспособному лицу для информирования его законных представителей; при наличии оснований полагать, что вред здоровью гражданина причинен в результате противоправных деяний (ст. 95 Кодекса Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» от 18 сентября 2009 года №193-IV) [30];

- адвокатская тайна; так, адвокатскую тайну составляют факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах, предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи; адвокаты, их помощники и стажеры, работники президиума коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или интересах третьих лиц какие-либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи; адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью несет ответственность (ст. 18 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года №195 «Об адвокатской деятельности») [31];

- нотариальная тайна; так, физическим и юридическим лицам гарантируется тайна совершенных ими нотариальных действий. Обеспечение тайны нотариальных действий обязательно для лиц, прекративших работу в качестве нотариуса. Обязанность соблюдения тайны нотариальных действий распространяется на стажеров и помощников нотариусов. Сведения о нотариальных действиях, копии или дубликаты выданных нотариусом документов выдаются только юридическим и физическим лицам, по поручению которых совершались нотариальные действия, либо их уполномоченным лицам. Сведения о нотариальных действиях и документы выдаются по письменному требованию суда, органов следствия и дознания, по находящимся в их производстве делам, органов юстиции по находящимся в их производстве делам исполнительного производства органам прокуратуры, также органам юстиции и нотариальным палатам, уполномоченным настоящим Законом осуществлять проверку деятельности нотариусов. Сведения о нотариальных действиях, необходимые для осуществления адвокатской деятельности, выдаются также по письменному запросу адвоката, выступающего в качестве защитника или представителя доверителя, обратившегося к нему за юридической помощью. Лица, умышленно разглашающие сведения о совершенном нотариальном действии, несут ответственность в соответствии с законодательством (ст. 3 Закона Республики Казахстан «О нотариате» от 14 июля 1997 года №155) [32].

- тайна совещательной комнаты; так, после окончания прений и формулирования вопросов судья и основные присяжные заседатели удаляются в совещательную комнату для вынесения приговора. Кроме судьи и присяжных заседателей, присутствие иных лиц в совещательной комнате не допускается. Председательствующий вправе объявить перерыв для отдыха присяжных заседателей с выходом из совещательной комнаты, а также по окончании рабочего времени до начала его в следующий день. Делать перерывы в связи с выходными и праздничными днями не допускается (ст. 655 Уголовный процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года №231-V ЗРК);

- тайна страхования; так, совокупность необходимых сведений, предоставленных для осуществления страхования, составляет тайну страхования (Закон Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года №126 «О страховой деятельности») [33];

- налоговая тайна; так, налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике (налоговом агенте), за исключением сведений, указанных в соответствующей статье Налогового кодекса Республики Казахстан. Налоговая тайна не подлежит разглашению: должностными лицами налоговых органов, за исключением случаев, установленных НКРК; должностными лицами иных государственных органов, получившими сведения о налогоплательщике (налоговом агенте) от налоговых органов в порядке, установленном настоящей статьей, за исключением государственных органов, уполномоченных законодательством Республики Казахстан на передачу сведений третьим лицам в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан (ст. 557 Кодекса Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года №99-IV «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» [34];.

- коммерческая тайна - конфиденциальные данные и сведения, имеющие коммерческую ценность; «ноу-хау». Коммерческая (предпринимательская) тайна охраняется законом. Субъект предпринимательства определяет круг лиц, имеющих право свободного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, и принимает меры к охране ее конфиденциальности. Порядок отнесения информации к категориям доступа, условия хранения и использования информации, составляющей коммерческую тайну, определяются субъектом предпринимательства. Принимаемые субъектом предпринимательства меры по охране информации, составляющей коммерческую тайну, могут включать в себя: определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа к коммерческой тайне путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; учет лиц, получивших доступ к коммерческой тайне, и (или) лиц, которым эта информация была предоставлена или передана (п. 5 ст. 10 ГК РК);

- тайна постановления приговора; так, приговор постановляется судьей, рассматривающим дело, при условиях, исключающих возможность оказать на него любое воздействие. При постановлении приговора присутствие иных лиц, в том числе запасного судьи, не допускается. По окончании рабочего времени, а также в течение рабочего дня судья вправе сделать перерыв для отдыха с выходом из совещательной комнаты. До оглашения приговора судья не вправе разглашать свои мнения и суждения, определяющие решение по делу (ст. 389 Уголовный процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года №231-V ЗРК)

- тайна следствия; так, данные досудебного расследования не подлежат разглашению. Они могут быть преданы гласности только с разрешения прокурора в том объеме, в каком им будет признано это возможным, если это не противоречит интересам расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов других лиц. Лицо, осуществляющее досудебное расследование, предупреждает защитника, свидетелей, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, эксперта, специалиста, переводчика, понятых и других лиц, присутствующих при производстве следственных действий, о недопустимости разглашения без его разрешения имеющихся в деле сведений, о чем от указанных лиц отбирается подписка с предупреждением об ответственности (ст. 201 Уголовного процессуального кодекса Республики Казахстан от 4 июля 2014 года №231-V ЗРК.)

- тайна пенсионных накоплений; так, тайна пенсионных накоплений включает в себя сведения об остатках и о движении денег на индивидуальных пенсионных счетах вкладчиков (получателей). Единый накопительный пенсионный фонд, добровольные накопительные пенсионные фонды и Центр гарантируют тайну пенсионных накоплений. Должностные лица, работники единого накопительного пенсионного фонда, добровольных накопительных пенсионных фондов, Центра, ЦОНов и иные лица, которые в силу осуществления своих служебных и функциональных обязанностей получили доступ к сведениям, составляющим тайну пенсионных накоплений, не вправе разглашать сведения, составляющие тайну пенсионных накоплений, и несут за их разглашение ответственность в соответствии с законами Республики Казахстан, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Тайна пенсионных накоплений может быть раскрыта вкладчику, осуществляющему пенсионные взносы, получателю, любому третьему лицу на основании письменного согласия вкладчика (получателя), оформленного в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан (ст. 57 Закона Республики Казахстан «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» от 21 июня 2013 года №105-V) [35];

- тайна голосования; так, голосование на выборах Президента, депутатов Парламента и маслихатов, членов иных органов местного самоуправления Республики является тайным, исключающим возможность какого бы то ни было контроля за волеизъявлением (ст. 8 Конституционный Закон Республики Казахстан «О выборах в Республике Казахстан» от 28 сентября 1995 года №2464) [36];

- государственные секреты - это служебная тайна, государственная тайна; так, государственные секреты - защищаемые государством сведения, составляющие государственную и служебную тайны, распространение которых ограничивается государством с целью осуществления эффективной военной, экономической, научно-технической, внешнеэкономической, внешнеполитической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной и иной деятельности, не вступающей в противоречие с общепринятыми нормами международного права (ст. 1 Закона Республики Казахстан от 15 марта 1999 года №349-I «О государственных секретах» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.12.2019 г.) [37];

- сведения о мерах безопасности: судей, должностных лиц, правоохранительных и контролирующих органов; служебная информация о рынке ценных бумаг; геологическая информация о недрах и другие;

Четкого определения понятия «конфиденциальная информация» в настоящее время в нормативных правовых актах нет. Вместе с тем слово «конфиденциальный» произошло от латинского «confidentia» - доверие и несет в себе такую смысловую нагрузку, как доверительный, не подлежащий огласке, секретный1.

Другими словами, конфиденциальная информация - это информация с ограниченным доступом к ней пользователей.

В настоящее время в Казахстане действует Закон Республики Казахстан от 21 мая 2013 года №94-V «О персональных данных и их защите» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2017 г.) [38].

Под персональными данными понимаются сведения, относящиеся к определенному или определяемому на их основании субъекту персональных данных, зафиксированные на электронном, бумажном и (или) ином материальном носителе. Действия с персональными данными без согласия субъекта, которому они принадлежат, или его законного представителя запрещены, за исключением перечня случаев, установленного законом.

В соответствии со ст. 5 Закона Республики Казахстан от 21 мая 2013 года №94-V «О персональных данных и их защите» с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2017 г. «Сбор, обработка и защита персональных данных осуществляются в соответствии с принципами: соблюдения конституционных прав и свобод человека и гражданина; законности; конфиденциальности персональных данных ограниченного доступа; равенства прав субъектов, собственников и операторов; обеспечения безопасности личности, общества и государства» [38].

В соответствии со ст. 126 ГК РК информация составляет служебную или коммерческую тайны в случаях, если эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам; если к этой информации нет свободного доступа на законном основании; если обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности. Из приведенных критериев оценки, определяющих коммерческую и служебную тайны, достаточно сложно отделить один вид тайны от другого, то возможно у законодателя не было необходимости вводить два вида тайн? Какова была цель законодателя, объединяя служебную и коммерческую тайны в одно понятие? Вместе с тем, между этими видами тайн есть существенные различия.

Разница между служебной и коммерческой тайной состоит в том, что коммерческая тайна - сведения, связанные с коммерческой деятельностью, а служебная тайна - служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти.

Для того чтобы более предметно разобраться в существе служебной тайны, следует назвать Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2015 года №1196 «Об утверждении Правил отнесения сведений к служебной информации ограниченного распространения и работы с ней» с изменениями и дополнениями от 10.09.2019 г. [39]. В соответствии с Положением к служебной информации ограниченного распространения относятся сведения, касающиеся деятельности государственного органа, открытое опубликование которых может нарушить порядок соблюдения административных процедур, связанных с необходимостью обеспечения независимости государственного органа при принятии решения.

Согласно п. 1 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 16 ноября 2015 года №401-V «О доступе к информации» с изменениями и дополнениями по состоянию на 25.11.2019 г. «информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, полученные или созданные обладателем информации, зафиксированные на любом носителе и имеющие реквизиты, позволяющие ее идентифицировать» [40].

Согласно п. 8 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 16 ноября 2015 года №401-V «О доступе к информации» информация с ограниченным доступом - информация, отнесенная к государственным секретам, личной, семейной, врачебной, банковской, коммерческой и иным охраняемым законом тайнам, а также служебная информация с пометкой «Для служебного пользования» [40].

В соответствии со ст. 6 Закона Республики Казахстан от 16 ноября 2015 года №401-V «О доступе к информации» с изменениями и дополнениями по состоянию на 25.11.2019 г. не могут быть отнесены к служебной информации ограниченного распространения: о чрезвычайных ситуациях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях; о состоянии здравоохранения, санитарии, демографии, миграции, образования, культуры, социальной защиты, экономики, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности; о фактах совершения актов терроризма; о состоянии экологии, пожарной безопасности, а также о санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов; о привилегиях, компенсациях и льготах, предоставляемых государством физическим и юридическим лицам; о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина; о размерах золотовалютного резерва Национального Банка Республики Казахстан; содержащей тексты нормативных правовых актов Республики Казахстан, за исключением нормативных правовых актов, содержащих государственные секреты и иные охраняемые законом тайны, а также их проекты; о формировании и расходовании средств из республиканского и местного бюджетов, за исключением сведений, содержащих государственные секреты; о контроле за расходованием средств из республиканского и местного бюджетов, за исключением сведений, содержащих государственные секреты; о фактах нарушения законности обладателями информации, их должностными лицами; о массовых репрессиях по политическим, социальным и другим мотивам, в том числе находящейся в архивах, за исключением информации, относимой к государственным секретам Республики Казахстан[40].

По мнению Г. Отюковой, перечень сведений, составляющих служебную тайну, может, в частности, включать: сведения о руководителях организации, других работниках (судимость, опыт работы, профессиональные знания, навыки и умения, деловые связи); сведения о структуре управления производством, методика обучения персонала; сведения об участии в капиталах других организаций, о вложении средств в ценные бумаги, на депозитные счета банков; сведения об источниках финансирования; сведения о заключенных сделках, применяемых ценах; кредитоспособность данной организации; сведения о системе организации охраны на предприятии; состояние материально-технической базы данной организации и др. [41].

Сведения, относящиеся к служебной информации, не могут быть предметом самостоятельных сделок, однако их разглашение может причинить имущественный ущерб организации и вред ее деловой репутации.

Сопоставление и анализ норм права, закрепленных позволяют сделать вывод о том, что служебная тайна - это несекретная информация, сведения ограниченного распространения, сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти, сведения, не связанные с предпринимательской (коммерческой) деятельностью, а связанные исключительно с исполнением служебных обязанностей.

По общему смыслу понятия «служебная тайна» можно предположить, что носителями этой тайны должны быть субъекты, которые относятся к категории служащих. До недавнего времени под государственной службой понималось выполнение служащими государственных организаций (органов, учреждений, предприятий и т.д.) трудовой деятельности, предусмотренной занимаемыми должностями, направленной на осуществление задач и функций государства и оплачиваемой им. При этом государственными служащими считались все служащие, работающие в любой государственной организации, а не только в государственных органах.

Особенности государственной службы в отдельных государственных органах (военная служба, служба сотрудников внутренних дел, служба в органах комитета государственных доходов и т.д.) регулируется специальными законами. Исходя из принципа разделения властей, различается государственная служба в органах законодательной, исполнительной и судебной власти, а также в иных государственных органах.

Таким образом, можно утверждать, что потенциальными носителями служебной тайны являются, как минимум, все служащие, которые работают в государственных органах - органах законодательной, исполнительной и судебной власти, а также в подведомственных им предприятиях, учреждениях и организациях.

Согласно ст. 1 Закона Республики Казахстан от 15 марта 1999 года №349-I «О государственных секретах» с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.12.2019 г. «служебная тайна - сведения, имеющие характер отдельных данных, которые могут входить в состав государственной тайны, разглашение или утрата которых может нанести ущерб национальным интересам государства, интересам государственных органов и организаций Республики Казахстан» [42].

Понятие «служебная тайна» должно распространяться на всю конфиденциальную информацию, циркулирующую в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а не только в органах исполнительной власти, подведомственных им предприятиях, учреждениях и организациях.

По мнению Фатьянова А.А., «объективно - нет оснований лишать коммерческие организации возможности иметь служебную тайну (да это, собственно, и не вытекает из норм ст. 126 ГКРК) и относить гражданско-правовой институт служебной тайны на усмотрение органов государственной власти представляется нецелесообразным в силу непосредственного контакта последнего с институтом государственной тайны и, следовательно, наличием сильного влияния института государственной тайны на систему образования и защиты сведений, составляющих служебную тайну органов государственной власти. Примененный в вышеуказанных нормативных актах подход был обусловлен, по всей видимости, недостаточным раскрытием сути правового института служебной тайны, его «ниши» применения» [43].

Однако мы не можем согласиться с данным мнением, поскольку, проведенный выше анализ полагает сделать вывод, что служебной тайной являются сведения ограниченного распространения, доступ к которым ограничен служащими органов государственной власти в связи с исполнением последними своих служебных обязанностей. В связи с этим нецелесообразно применение к служебной тайне критерия «обладание действительной или потенциальной коммерческой ценностью» как это предусматривает ст. 126 ГК РК. К понятию «служебная тайна» данный критерий, мы полагаем некорректен.

По нашему мнению, институт служебной тайны по сути своей совпадает со многими видами тайн, отнесенных к «профессиональной тайне». Так, налоговая тайна, тайна предварительного следствия, тайна совещательной комнаты, сведения о мерах безопасности судей, должностных лиц, правоохранительных и контролирующих органов принадлежат на законных основаниях (в каждом конкретном случае) лицам, находящимся на той или иной службе в органах государственной власти, подведомственных им учреждениях и организациях (налоговая инспекция, органы внутренних дел, суд, прокуратура и т.д.).

То же самое можно сказать и о носителях банковской, врачебной, адвокатской, нотариальной, журналистской, редакционной тайн, тайны страхования и секретов мастерства, если в каждом конкретном случае эти субъекты обладают той или иной тайной в силу исполнения своих профессиональных обязанностей, но они не находятся на государственной службе в органах государственной власти, подведомственных им учреждениях и организациях. Все они будут владельцами служебной тайны, несмотря на то, что в частном случае та или иная информация, носителями которой они являются, будет врачебной тайной, или банковской, или любой другой, входящей в состав профессиональной тайны.

Неразглашение профессиональной тайны также входит в обязанности их носителей, если она им стала известна в силу исполнения своих профессиональных обязанностей.

На основе изложенного, мы полагаем, что профессиональная тайна, исходя из своей сути, также не может быть объектом гражданского права.

Переходим к рассмотрению вида информации, который действительно может быть объектом гражданского права - коммерческой тайне.

Содержание этого понятия дано только в ст. 126 ГК РК. Вместе с тем уже известно большое количество научных работ, посвященных коммерческой тайне, где предпринимаются попытки дать четкое и однозначное определение этому объекту информационных правоотношений.

Введение в законодательство понятия «коммерческая тайна» представляется боле удачным ввиду того, что позволяет выйти за рамки информации, составляющей собственно секреты производства (т.е. информации, применяемой непосредственно в промышленности).

Существующая практика относит к коммерческой тайне не только знания и опыт производственно-технического характера, но и разнообразную нетехническую информацию - данные об организации и экономике производства, маркетинг, коммерческие знания, источники финансирования, бизнес-планы и другую информацию.

Коммерческая тайна - научно-техническая, коммерческая, организационная и иная информация, которая используется в предпринимательской деятельности и обладает реальной или потенциальной экономической ценностью. Фундаментом коммерческой тайны является возможный ущерб, но наносимый интересам физического или юридического лица и выражающийся в прямых имущественных потерях либо упущенной выгоде в результате неправомерного обращения с информацией, содержащей такие сведения. По своему социальному статусу коммерческая тайна зачастую переплетается с личной тайной, а также с государственной тайной, в случае если ущерб от распространения конкретных сведений прямо или опосредованно влияет на состояние безопасности государства.

Институт коммерческой тайны является одним из важных компонентов системы обеспечения устойчивости рынка, ограничения монополизма в производственно-экономических отношениях и через данные факторы в определенной степени оказывает влияние на блок социальных отношений в целом. Без детальной разработки правового института коммерческой тайны практически невозможно поступательное развитие здоровых рыночных отношений, а также полновесное обеспечение прав авторов открытий и изобретений. Многие корпорации и фирмы обязаны своим процветанием или вообще самим существованием умелому сохранению своих секретов. Особенности статуса коммерческой тайны заключаются в обеспечении защиты коммерческого успеха, приоритетного положения на рынке и посредством этого - защиты финансовых средств, вложенных в соответствующие разработки или исследования, субъективных прав личности на авторство изобретения, алгоритма, полезной модели до их защиты соответствующим патентом. Отсюда видно, что институт коммерческой тайны несет позитивную социальную нагрузку и способствует развитию общества и экономики.

В ст. 126 Гражданского кодекса Республики Казахстан изложены основания отнесения информации к коммерческой тайне: «коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности».

Определение коммерческой тайны было дано в Проекте Закона Республики Казахстан «О коммерческой тайне» (25 июня 2000 г.) [44], который был отозван Постановлением Правительства РК от 11.09.01 г. №1172 [45]: «Коммерческая тайна - информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и обладатель которой принимает меры к охране ее конфиденциальности».

В этом определении явно прослеживается стремление его авторов «состыковаться» с Гражданским Кодексом РК. В то же время в своей содержательной части данное определение преследует цель не столько раскрытия сущности и отличительных особенностей коммерческой тайны, сколько установления правовых оснований для рассмотрения в судах исков о хищении и разглашении сведений, составляющих коммерческую тайну. Установление таких оснований в Гражданском Кодексе совершенно правомерно, но перенесение их в общее определение понятия лишь запутывает само понятие.

Действительно, разве не очевидно, что информация, составляющая коммерческую тайну, должна обладать коммерческой ценностью, быть неизвестна третьим лицам и охраняться, не говоря уже о содержащихся в определении сопутствующих этим положениям деталях? Нужно ли перечислять виды информации, заканчивая словами «или иная», не проще ли все это объединить одним словом «любая»? Выражение «к которой нет доступа на законном основании» имеет отношение к критериям и условиям отнесения информации к коммерческой тайне, а не к сути коммерческой тайны.

В соответствии с анализом действующего законодательства к сведениям, составляющим коммерческую тайну, можно отнести: не запатентованные научно-технические разработки организации (ее работников); базы данных и программы для ЭВМ, созданные работниками данной организации. Программы и базы данных хотя и являются объектами охраны авторского права, но в отличие от других произведений, которые в силу их оригинальности неповторимы, они, как показывает практика, легко копируются, присваиваются, принадлежность их авторам доказать сложно.

Поэтому организации, создающие программы и базы данных, прибегают и к такой мере защиты информации, как отнесение ее к коммерческой тайне; сведения о потенциальных покупателях и поставщиках; содержание договоров и бизнес-планов предприятия; торговые и финансовые секреты; прогнозные оценки рынков сбыта и сегментов потребительского рынка; номенклатурные и ценовые стратегии предприятия; системы организации управления предприятием и пр.

Объекты, относимые к коммерческой тайне, могут быть предметом различных договоров: учредительного, инвестиционного, о передаче научнотехнической продукции, об оказании возмездных услуг, купли-продажи.

Полагаем, что примерный перечень сведений, составляющих служебную и (или) коммерческую тайны, равно как и перечень сведений, которые таковую тайну составлять не могут, должен быть предусмотрен законом, а не другим нормативным правовым актом, как это имеет место сейчас.

Согласно ст. 28 Кодекса Республики Казахстан от 29 октября 2015 года №375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан» с изменениями и дополнениями по состоянию на 11.01.2020 г. охрана коммерческой тайны заключается в запрете незаконного получения, распространения либо использования информации, составляющей коммерческую тайну в соответствии с Предпринимательским Кодексом и законодательством Республики Казахстан. Субъект предпринимательства определяет круг лиц, имеющих право свободного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, и принимает меры к охране ее конфиденциальности. Порядок отнесения информации к категориям доступа, условия хранения и использования информации, составляющей коммерческую тайну, определяются субъектом предпринимательства. Принимаемые субъектом предпринимательства меры по охране информации, составляющей коммерческую тайну, могут включать в себя: определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа к коммерческой тайне путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; учет лиц, получивших доступ к коммерческой тайне, и (или) лиц, которым эта информация была предоставлена или передана. Лица, незаконными методами получившие, раскрывшие и (или) использовавшие информацию, составляющую коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан. Субъект предпринимательства или лицо, им уполномоченное, вправе требовать у своих работников подписку о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну, а лиц, осуществляющих его проверку, предупреждать об ответственности в соответствии с законами Республики Казахстан[46].

Перечень информации, подлежащей обязательному опубликованию либо обязательному доведению до сведения акционеров акционерного общества, участников хозяйственного товарищества, членов производственного кооператива или иного определенного круга лиц, устанавливается законами Республики Казахстан и учредительными документами субъекта предпринимательства. Информация, составляющая коммерческую тайну, не может быть разглашена без согласия субъекта предпринимательства, за исключением информации, по которой имеется вступившее в законную силу решение суда, или иных случаев, установленных настоящим Кодексом. Государственные органы и их должностные лица без согласия субъекта предпринимательства не вправе распространять и (или) использовать ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан. Субъект предпринимательства вправе не предоставлять государственным органам и должностным лицам при выполнении регистрационных, контрольных и надзорных функций и совершении других действий доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, кроме той, которая необходима для реализации возложенных на них функций. Субъект предпринимательства, владеющий на праве собственности или другом законном основании критически важным объектом информационно-коммуникационной инфраструктуры, передает резервную копию электронного информационного ресурса на единую платформу резервного хранения электронных информационных ресурсов в порядке, определенном законодательством Республики Казахстан, с учетом требований законодательства Республики Казахстан о национальной безопасности[46].

Государственные органы и их должностные лица несут установленную законами Республики Казахстан ответственность за незаконное распространение и (или) использование информации, составляющей коммерческую тайну, а ущерб, причиненный субъекту предпринимательства в результате такого распространения и (или) использования, подлежит возмещению в соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан[46].

Обобщенная информация, не раскрывающая сведений о деятельности конкретного субъекта предпринимательства, является общедоступной. К общедоступной информации субъекта предпринимательства относятся: фамилия, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) или наименование индивидуального предпринимателя; наименование и дата регистрации юридического лица; идентификационный номер; юридический адрес (место нахождения); вид деятельности; фамилия, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) руководителя[46].

Круг сведений, которые нельзя отнести к коммерческой тайне, в, по нашему мнению, должен быть сокращен. Так, информация об участии ее руководителей в товариществах и обществах, об уплате налогов и некоторых других сведениях, названных этим постановлением как не составляющих коммерческую тайну, может быть подчинена режиму коммерческой тайны. Вместе с тем режим коммерческой тайны не распространяется на доступ государственных органов, их должностных лиц, действующих в пределах их компетенции, получающих соответствующую информацию при выполнении ими контрольных, надзорных и иных функций. Использование государственными органами полученной информации осуществляется в порядке, предусмотренном законом.

Так, Государственный комитет по антимонопольной политике, получив информацию о содержании заключенных предприятием-монополистом договоров (техническую информацию, связанную с изменением профиля производства, о снятии изделий с производства и пр.), использует ее при рассмотрении дела, возбужденного по факту нарушения предприятием-владельцем секретов производства антимонопольного законодательства.

Коммерческая тайна - это, прежде всего сама информация, отвечающая условиям отнесения ее к тайне. Как отмечено выше, сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами. В то же время коммерческая тайна - это правовой режим информации ограниченного доступа, конфиденциальность которой устанавливается в порядке, предусмотренном ст. 126 ГКРК.

Согласно ст. 638 ГКРК «Если сторона, благодаря исполнению своего обязательства по договору получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе и не пользующихся правовой охраной, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, она не вправе сообщать их третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон».

Указанный правовой режим включает следующие элементы: субъекты, на которые этот режим распространяется; сама информация как объект права; содержание права, особенности права на информацию; основания возникновения права; способы защиты права.

В числе сведений, составляющих коммерческую тайну, особое место занимают правомерно используемые в производстве, но без оформления патентов результаты интеллектуальной деятельности (новые вещества, технологии, механизмы). Однако они не являются объектами интеллектуальной собственности, как это иногда утверждается1. Исключительные права, интеллектуальная собственность признаются за субъектами в случаях и порядке, предусмотренных ГК РК и другими законами (ст. 125 ГК РК).

Так, в соответствии с Законом Республики Казахстан от 16 июля 1999 года №427-I «Патентный закон Республики Казахстан» с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.10.2019 г. патентообладателю принадлежит исключительное право использовать по своему усмотрению охраняемый объект промышленной собственности. (подп. 1 ст. 11) [47]. Исключительное право - синоним права интеллектуальной собственности (ст. ст. 125, 126 ГК РК) - является монопольным правом в том смысле, что принадлежит одному лицу.

Что касается информации, то одна и та же информация, будучи самостоятельно созданной и охраняемой коммерческой тайной, может принадлежать различным правообладателям. Не случайно информация и результаты интеллектуальной деятельности - интеллектуальная собственность - рассматриваются ГК РК как разные объекты гражданских прав: ст. ст. 115, 125, 126 ГК РК).

На созданную лицом программу и базу данных для ЭВМ у него возникает авторское право (подп. 1 п. 1 п. 2 ст. 7 Закона Республики Казахстан от 10 июня 1996 года №6-I «Об авторском праве и смежных правах» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 20.06.2018 г.) [48].

При создании такой информации работником при выполнении им служебных обязанностей или по заданию работодателя исключительное имущественное право на использование данного произведения принадлежит работодателю, если договором между ним и работником, автором программы, не предусмотрено иное. Защита программ для ЭВМ на основе авторского права не всегда эффективна: чужие программы легко копируются, модифицируются и используются как свои собственные. Именно поэтому созданную и хранимую в памяти ЭВМ информацию ее владельцы зачастую дополнительно охраняют с помощью режима коммерческой тайны.

В силу ст. ст. 115, 125, 126 ГК РК информация как секрет производства («ноу-хау») объектом исключительного права (интеллектуальной собственностью) не является, хотя и может выступать результатом интеллектуальной деятельности. В этой связи необходимо рассмотреть ст. 896 ГКРК о договоре коммерческой концессии. По этому договору одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата. Договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Неточность содержания ст. 896 ГК РК заключается в том, что передача комплекса исключительных прав лишила бы самого правообладателя возможности передавать аналогичные права другим лицам для использования их тем же способом. На практике правообладатель в целях распространения сферы своего влияния предпочитает передавать права на использование своей интеллектуальной собственности и «ноу-хау» различным пользователям, сохраняя свое исключительное право и право на охраняемую коммерческой тайной информацию.

Обязанность лицензиата если иное не предусмотрено договором не разглашать секреты производства лицензиара и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации (подп. 4 ст. 899 ГКРК)

Охраняемая коммерческая информация существует в определенной объективной форме: в виде схем, чертежей, описания технологии, рецептур. Информация может быть на бумажном носителе, в виде аудио- или видеозаписи, на магнитном носителе.

Идеи, замыслы, хотя бы и высказанные вслух, под режим коммерческой тайны не подпадают. Однако как только идея созреет до практического решения технической задачи и будет зафиксирована (например, на видеокассете - выступление работника-автора, иллюстрирующего свое выступление схемами), возникает информация, которая может быть охраняемой коммерческой информацией.

Одна и та же информация, как уже указывалось выше, будучи конфиденциальной, может быть отнесена к различным видам тайн. Все зависит от конкретных субъектов, носителей этой тайны. Так, например, коммерческая информация, которая имеет правовой режим коммерческой тайны, может стать известной на законных основаниях Комитету государственных доходов Министерства финансов Республики Казахстан, и других органов исполнительной власти. Названная коммерческая информация, сменив своего носителя, переходит в статус служебной тайны, так как теперь она является служебной информацией ограниченного распространения.

Другими словами, можно утверждать, что одни и те же сведения в зависимости от того, кто является их владельцами, могут менять свой правовой статус. Конфиденциальная информация, находящаяся в распоряжении коммерческой организации, став известной государственным органам, будет называться в этих органах служебной тайной. Государственный служащий обязан не только сохранять государственную, служебную и иную, охраняемую законом, тайну, в том числе и после прекращения государственной службы, но и не распространять ставшие ему известными в связи с исполнением должностных полномочий сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан.

По нашему мнению, один из критериев различия служебной и коммерческой тайн заключается в том, кто является ее носителем (владельцем): лицо, исполняющее обязанности государственной службы; лицо, являющееся субъектом предпринимательской деятельности; лицо, исполняющее свои профессиональные обязанности в соответствии с Законом.

Возможны различные модификации конфиденциальной информации. Так, банковская тайна в коммерческом банке выступает как частный случай коммерческой тайны, однако при ее передаче в соответствии со ст. 50 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года №2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» [29] в суды, счетный комитет, налоговым, таможенным и следственным органам эта тайна становится профессиональной тайной - частным случаем служебной тайны. Банковская тайна в структурных подразделениях Национального банка Республики Казахстан - это уже частный случай служебной тайны. Возможно, рассмотрение правового регулирования банковской тайны и в другом аспекте, исходя из субъекта информации. Соответственно, если субъектом информации выступает клиент банка, то это банковская тайна. В случае, когда субъектом информации выступает сам банк, то это коммерческая тайна банка.

Кроме уже названных разновидностей информации ограниченного доступа, необходимо рассмотреть и такое нематериальное благо, как тайна частной жизни. Право на неприкосновенность частной жизни означает принадлежащую человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера. Оно обеспечивается рядом норм различных отраслей права и является одним из существенных элементов правового статуса гражданина. Неприкосновенность частной жизни, право на личную и семейную тайну наряду с другими нематериальными благами, принадлежащими гражданину от рождения или в силу закона, не отчуждаемы и не передаваемы иным способом. От уровня гарантированности сохранения тайн личной жизни граждан зависят степень свободы личности в государстве, демократичность и гуманность существующего в нем политического режима.

Исходя из положений п. 3 ст. 15-1Закона Республики Казахстан от 22 декабря 1998 года №326-I «О Национальном архивном фонде и архивах» с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2018 г. доступ к архивным документам, переведенным в электронную форму, является открытым для всех заинтересованных государственных органов с соблюдением требований по защите государственной, коммерческой и иной охраняемой законом тайны[49].

Согласно п. 1 п. 2 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 21 мая 2013 года №94-V «О персональных данных и их защите» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2017 г.) биометрические данные - персональные данные, которые характеризуют физиологические и биологические особенности субъекта персональных данных, на основе которых можно установить его личность; персональные данные - сведения, относящиеся к определенному или определяемому на их основании субъекту персональных данных, зафиксированные на электронном, бумажном и (или) ином материальном носителе. [50].

Согласно ст. 6 Закона Республики Казахстан от 21 мая 2013 года №94-V «О персональных данных и их защите» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2017 г.) персональные данные по доступности подразделяются на общедоступные и ограниченного доступа; общедоступные персональные данные - персональные данные, доступ к которым является свободным с согласия субъекта или на которые в соответствии с законодательством Республики Казахстан не распространяются требования соблюдения конфиденциальности; персональные данные ограниченного доступа - персональные данные, доступ к которым ограничен законодательством Республики Казахстан[50].

К тайне личной жизни граждан могут быть отнесены сведения о здоровье, семейных и интимных отношениях, имущественном положении, источниках доходов, об обстоятельствах рождения, усыновления, установления опеки, развода и вступления в брак, личных привычках и наклонностях, о деятельности в области частного производства, бизнеса, изобретательства, об интеллектуальной собственности; сведения, разглашение которых создает угрозу личной безопасности членов семьи и жилища; сведения об участии граждан в действиях государственных следственных органов в качестве обвиняемых, свидетелей, информаторов и т.п.; о рассматривавшийся персонально в руководящих и контрольных органах, делах морально-этического характера, делах по обвинению в упущениях и злоупотреблениях по служебной деятельности, кроме случаев, не подлежащих засекречиванию согласно требованиям Закона Республики Казахстан от 15 марта 1999 года №349-I «О государственных секретах» с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.12.2019 г. [42]. другая информация, использование которой без согласия заинтересованных лиц может нанести ущерб чести и достоинству граждан.

Сведения, перечисленные выше, если их «оторвать» от конкретного лица, носителя личной тайны, и рассматривать в совокупности с аналогичными сведениями о других лицах (их личной тайне), в зависимости от того или иного рода деятельности владельца этой информации легко классифицировать и как «служебную тайну, и как профессиональную, и даже как коммерческую тайну. И наоборот, наряду с такими подвидами тайн, как тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, тайны усыновления, голосования, исповеди, к тайне частной жизни конкретного человека легко отнести такие подвиды профессиональной тайны, как банковская, тайна вкладов, врачебная (медицинская) тайна, налоговая, тайна предварительного следствия, нотариальная, тайна страхования. Все из перечисленных тайн при их рассмотрении в частном случае относительно конкретного гражданина могут быть его личной тайной.

При этом следует обратить внимание на то, что названные виды личной тайны одновременно относятся к профессиональным тайнам.

В соответствии с конституционной информационно-правовой нормой о защите личной тайны персональные данные относятся к конфиденциальной информации, которая подлежит защите от несанкционированного доступа. На нее не распространяется право интеллектуальной собственности.

Среди видов информации в гражданском праве, кроме информации ограниченного доступа, существует и информация открытая, доступ к которой свободен, в частности к последней можно отнести официальную документированную информацию. Официальная документированная информация создается органами государственной власти и местного самоуправления, судебными органами, общественными объединениями в соответствии с их статусом и в порядке реализации возложенных на них функций.

Это законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера. В соответствии Законом Республики Казахстан от 10 июня 1996 года №6-I «Об авторском праве и смежных правах» с изменениями и дополнениями по состоянию на 20.06.2018 г. официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы не являются предметами авторского права[48].

При создании документированной информации такого рода возникают отношения по поводу обязанностей и ответственности соответствующих органов за ее подготовку, издание и распространение. У приобретателя конкретных экземпляров официальных документов возникает также право вещной собственности на них.

Документированная информация в виде официальных документов в большинстве случаев открыта и может распространяться свободно.

Исключение составляет информация, касающаяся граждан (например, судебные решения), распространение которой осуществляется только в соответствии с действующим законодательством.

Документированная информация, содержащая сообщения о событиях и фактах, создается главным образом средствами массовой информации. В соответствии с упомянутым выше Законе Республики Казахстан от 10 июня 1996 года №6-I «Об авторском праве и смежных правах» с изменениями и дополнениями по состоянию на 20.06.2018 г. [48] сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, не являются предметом авторского права. Это открытая информация. Однако здесь возникают отношения по поводу обязанностей журналистов и редакций за подготовку и распространение достоверной и полной информации и их ответственности за недостоверную, ложную информацию.

Закон Республики Казахстан от 23 июля 1999 года №451-I «О средствах массовой информации» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 02.04.2019 г.) предусматривает (п. 2 ст. 16 Закона) сохранение материалов радио- и телепередач. В целях обеспечения доказательств, имеющих значение для правильного разрешения споров, редакция радио-, телепрограммы обязана сохранять материалы собственных передач, вышедших в эфир в записи, и фиксировать в регистрационном журнале передачи, вышедшие в эфир, т.е. документировать распространяемую информацию. В качестве документированной информации выступают, таким образом, материалы передач в любой форме и регистрационный журнал. Сроки хранения материалов передач - не менее одного месяца со дня выхода в эфир, регистрационного журнала - не менее одного года с даты последней записи в нем.