Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

ЗАЩИТА АВТОРСКИХ ПРАВ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ В СТРАНАХ ЕС И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Парасоцкая Дарья Сергеевна

Научный руководитель:

Доцент, К. ю. н.

Фридман Вероника Эмильевна

Москва 2020

Оглавление

Введение

1. Международно-правовое регулирование объектов авторских прав в цифровом пространстве как базис для национальных законодательств

2. Критерии использования авторских произведений, подлежащих правовой охране, в сети Интернет: сравнительный анализ права России и Европейского союза

2.1 Регулирование «гиперссылок» как средства доведения до всеобщего сведения произведений

2.2 Роль информационного посредника в сети Интернет и объем его ответственности

3. Правовое регулирование объектов авторских прав, размещенных в сети Интернет, в странах ЕС и в Российской Федерации

3.1 Музыкальные произведения

3.2 Аудиовизуальные произведения

3.3 Изображения и фотографические произведения

Заключение

Библиографический список

Введение

авторский право цифровой регулирование

Цифровая среда накладывает определенные сложности на регулирование защиты авторских прав. Так, появляются новые способы передачи произведений в сети Интернет, на основе чего функционирует возникающая система онлайн-бизнеса, которая зачастую вступает в противоречие с правами автора на произведение. В то же время, функционирование всемирной сети отличается особой спецификой, поэтому необходимо выработать такой механизм защиты авторских прав в сети, который бы не нарушал баланс интересов сторон с учетом еще одной фигуры в цифровом пространстве между правообладателем и пользователями - информационным посредником.

Тенденцией европейского и российского законодательства в области авторского права в цифровой среде является возложение ответственности на информационного посредника за нарушение авторских прав на веб-сайтах, в том числе и в тех случаях, когда нарушения фактически осуществлялись пользователями (при наличии определенных критериев). Кроме этого, в отношении такого явления, как гиперссылка на охраняемые авторским правом произведения, ранее не рассматриваемого в качестве способа использования, также с трудом удается сформировать справедливое регулирование, которое одновременно бы способствовало защите прав автора, но и не ущемляло бы прав Интернет-сообщества на свободу слова и творчества, конфиденциальность данных, а также «свободы Интернета» в целом.

Актуальность исследования обусловлена тем, что все больше авторского контента используется в первую очередь в Интернете, а также посредством распространения цифровых копий. Такое использование может быть незаконным, то есть без согласия автора, а может быть свободным при наличии определенных изъятий в законодательстве. В то же время, правовое регулирование как правомерного, так и неправомерного использования произведений в Интернете требует значительного пересмотра с точки зрения соответствия цифровым технологиям и соответствующим им способам коммуникации и передачи контента.

Объектом исследования данной работы является защита авторских прав в цифровой среде как на уровне международно-правового регулирования, так и на национальном уровне, а именно в странах ЕС и РФ.

Предметом исследования являются такие более частные вопросы как ответственность информационного посредника за нарушение авторских прав, возможность доведения до всеобщего сведения произведений в Интернете посредством гиперссылки и критерии для ответственности за ее размещение, а также рассмотрение легального и нелегального использования произведений в Интернете на примере конкретных объектов авторских прав (музыкальных произведений, аудиовизуальных произведений, изображений и фотографических произведений).

Целью работы является анализ международных договоров в сфере авторского права и на их основе выявление существующих подходов к правовому регулированию защиты авторских прав в Интернете в странах Евросоюза (на примере Директив союза и некоторых национальных законов об авторском праве стран, входящих в союз) и в России, а также анализ сложившей судебной практики по этому поводу. Для достижения поставленной цели были сформулированы следующие задачи:

- ознакомление с международными договорами в сфере авторского права, которые повлияли на формирование национальных систем защиты авторских прав в цифровой среде, а также с существующими способами определения применимого права к международным спорам о нарушении авторских прав в Интернете;

- анализ законодательства Российской Федерации в области авторского права в цифровой среде и определение уязвимых мест такого регулирования;

- подбор и изучение российской судебной практики по вопросам ответственности информационного посредника, правового статуса гиперссылки, нарушения авторских прав и случаев свободного использования в сети Интернет в отношении определенных объектов авторского права;

- анализ законодательства Евросоюза, а именно в первую очередь Директив, обязательных для применения и имплементации всеми странами-участницами, а также национальных подходов некоторых стран к регулированию защиты авторских прав в цифровой среде;

- изучение закономерностей развития прецедентного права Евросоюза, на примере дел Европейского суда справедливости, а также некоторых дел национальных юрисдикций стран, входящих в союз;

- определение таких понятий как гиперссылка, информационный посредник и выявление в связи с этим критериев для привлечения к ответственности или освобождения от нее за нарушение авторских прав в Интернете;

- анализ недавно принятых изменений и нововведений как в законодательстве Евросоюза, так и в российском законодательстве;

- сравнение существующих систем регулирования авторского права в цифровой среде, выявление недостатков обеих систем, а также выводы по поводу возможных изменений в российское законодательство.

Теоретическую базу данного исследования составили статьи и монографии как российских, так и зарубежных ученых, среди которых В.Л.Энтин, М.А. Рожкова, А.С. Ворожевич, Н.В. Козлова, Е.А. Войниканис, В.О. Калятин, А.В. Еремин, М.М. Богуславский, А.И. Абдуллин, А.П.Сергеев, Э.П. Гаврилов, И.А. Близнец, К.Б. Леонтьев, Б.А. Шахназаров, П.Б. Мэггс, О.В.Луткова, С. Крупко, В.Н. Глонина, А.К. Жарова, А.И. Савельев, Р.А.Крупенин, Д.А. Мотовилова, О.А. Рузакова, В.Э. Фридман, М.З. Али, Р.А.Будник, Е.С.Гринь, A.W. Denton, H.G. Ruse-Khan, A. Tsoutsanis, N. Capone, N. Rose, B.Shuetze, J.B. Nordemann, B. Hanuz, G. Spedicato, K. Grisse, S. Blair, H. Arora, E. Rosati, A. Kur, T. Dreier, A. Bridy, C. Angelopoulos, G. Bonetto и некоторые другие.

При работе над исследованием были использованы следующие методы: системный, сравнительно-правовой и формально-юридический.

Данная работа состоит из трех глав, вторая и третья из которых разделены на подглавы. В первой главе были исследованы основные международные договоры в области авторского права и коллизионные нормы при определении применимого права для международных авторских отношений. Вторая глава посвящена анализу наиболее актуальных вопросов в сфере авторского права в Интернете, в частности регулированию гиперссылок и ответственности информационного посредника на национальном уровне. Третья глава состоит из трех частей, каждая из которых посвящена рассмотрению национального регулирования и судебной практики в отношении определенного объекта авторских прав при использовании в цифровом пространстве.

Практическая значимость данного исследования состоит в том, что оно может быть использовано для дальнейшего рассмотрения поднятых проблем в доктрине, а также для нахождения путей решения таких проблем в законодательстве РФ и в судебной практике.

1. Международно-правовое регулирование объектов авторских прав в цифровом пространстве как базис для национальных законодательств

Глобализация, которая является в том числе результатом стремительного развития цифровых технологий, происходит и на уровне взаимодействия государств в области регулирования авторских правоотношений. На международном уровне вопрос интеллектуальной собственности был в достаточной степени разработан и продолжает свое развитие по сравнению с другими менее урегулированными сферами частного права. Для того, чтобы анализировать международную систему защиты авторских прав в цифровом пространстве, необходимо сначала разобраться в общеприменимых принципах, установленных основополагающими международными соглашениями в этой сфере.

Основными международно-правовыми источниками в области авторского права, которые влияют на дальнейшее развитие национальных законодательств, можно назвать такие специализированные конвенции, как Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 года (далее - Бернская конвенция, БК) и Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 года (далее - Всемирная конвенция, ВК), а также Стокгольмская конвенция 1967 года. Что касается регулирования авторского права в сфере Интернета, то в этой области базовыми актами являются Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года, а также Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года (далее - ДАП). Кроме этого, широко применяются также и другие виды международно-правовой охраны авторских прав - по принципу взаимности, а также посредством заключения двусторонних договоров Богуславский М.М. Вопросы авторского права в международных отношениях. Международная охрана произведений литературы и науки. М.: Наука, 1973. С. 18. .

В первую очередь стоит выделить Стокгольмскую конвенцию 1967 года, которая учредила Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). Эта организация является специализированным учреждением ООН и ее деятельность базируется на том, что она способствует функционированию международной системы защиты интеллектуальной собственности и содействует ее охране, администрируя объединения государств, созданные в этих целях Абдуллин А. И. Правовая охрана интеллектуальной собственности и роль международных организаций в ее развитии (на примере ООН и ее специализированных учреждений) // Вестник экономики, права и социологии. 2012. №3. С. 158. .

Наиболее значимыми с точки зрения установления базовых принципов защиты авторских прав являются такие многосторонние соглашения, как Бернская Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (измененная 28.09.1979 г.) [Электронный ресурс]. URL: https://wipolex.wipo.int/ru/treaties/textdetails/12214 (дата обращения: 02.04.2020). и Всемирная Всемирная конвенция об авторском праве (пересмотренная в Париже 24 июля 1971 года) [Электронный ресурс]. URL: http://docs.cntd.ru/document/1900490 (дата обращения: 02.04.2020). конвенции, которые будут рассмотрены в данной работе в последних редакциях. Первая из названных конвенций устанавливает более высокий уровень охраны авторских произведений. Так, например, общее правило по сроку охраны произведений согласно п. 1 ст. 7 Бернской конвенции является все время жизни автора и 50 лет после его смерти, в то время как Всемирная конвенция охраняет произведения после смерти автора только в течение 25 лет (п. 2 ст. 4 ВК). В отношении сроков в обеих конвенциях действует принцип минимального уровня защиты, то есть на национальном уровне сроки могут быть установлены и более продолжительные, но не менее тех, которые установлены в соответствующих конвенциях (п. 6 ст. 7 БК, п. 2 ст. 4 ВК). Также важным правилом в отношении срока является тот факт, что, если иное не установлено внутренним законодательством, страна-участница не обязана предоставлять срок охраны иностранным произведениям более продолжительный, чем установлен в стране его происхождения (п. 8 ст.7 БК, п. 4 ст. 4 ВК).

В литературе также отмечается, что одно из различий между Бернской и Всемирной конвенциями состоит в том, что первая была направлена на установление в странах-участницах единого правового режима охраны авторских прав, а вторая - на защиту авторских прав иностранцев в соответствии с национальным законодательством государств-участников Кузеванов А. Значение международно-правовой системы охраны и защиты авторских и смежных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2017. №2. С. 54. . В связи с этим, Бернская конвенция содержит большее количество унифицированных материальных правил, в отличие от Всемирной конвенции. Это также обуславливает более высокий уровень охраны, установленный Бернской конвенцией. Однако и Всемирная, и Бернская конвенции наряду со своими правилами предоставляют национальному регулированию свободу в определении основного содержания авторских прав.

Что касается Всемирной конвенции, которая была принята несколько позже, чем Бернская, то в качестве одной из целей ее принятия признается то, что для стран, которые в свое время не присоединялись к Бернской конвенции, таких как СССР, США, КНР, Всемирная конвенция позволила стать частью международной системы охраны авторских прав, установив собственные стандарты Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М. Юристъ, 2000. С. 205.. Затем начиная с 1980-х годов большинство стран привели свои национальные законодательства о защите авторских прав в соответствие с Бернской конвенцией, присоединившись к ней. В связи с этим, Всемирная конвенция постепенно потеряла свое значение, так как выполняла роль лишь промежуточного этапа на пути к практически всеобщему признанию Бернской конвенции Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: учебник / под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. С. 330. . На данный момент правила, установленные Конвенциями являются практически идентичными, за исключением некоторых положений.

Рассмотрим важнейшие принципы, на которых построено действие норм об охране авторских прав обеих конвенций. В основе регулирования авторских правоотношений лежит территориальный принцип, который заключается в том, что права на произведения признаются и действуют только в пределах территории определенной страны на основании национальных законодательств. Наличие же международных соглашений в этой области обеспечивает защиту произведений и в других странах, путем возникновения нескольких параллельных режимов охраны авторского произведения Гаврилов Э. Первая "американская история", или об обратной силе действия Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений // Хозяйство и право. 2013. N 5. С. 58 - 59. . Соответствующий принцип нашел свое отражение в рассматриваемых конвенциях. Например, согласно п. 2 ст. 5 Бернской конвенции если произведение было опубликовано на территории одной из стран-участниц, то оно будет охраняться и на территории других-стран участниц.

Принцип территориальности в международно-правовых отношениях по поводу объектов авторских прав может быть реализован и в условиях цифрового пространства. Однако при такой реализации он встречается с различного рода трудностями, в основном сводящихся к тому, что в цифровом пространстве зачастую сложно установить территориальный суверенитет государства в силу глобального характера функционирования Интернет-сети. Б.А. Шахназаров отмечает, что государства имеют возможность осуществлять свою юрисдикцию в отношении действий в цифровом пространстве в пределах собственной территории, которая в таком случае может определяться как совокупность компонентов цифровой инфраструктуры Шахназаров Б.А. Территориальный принцип охраны интеллектуальной собственности и действие государственного суверенитета в цифровом пространстве // Lex Russica. 2018. №12. С. 142 - 143.. Тем не менее, остается необходимость в международном регулировании цифрового пространства без нарушений одними государствами юрисдикций других и нарушений прав третьих лиц в Интернете.

Другим фундаментальным принципом, на котором основана международная система защиты авторских прав, установленная как многосторонними, так и двусторонними договорами между странами, является принцип национального режима. Этот принцип заключается в том, что иностранным авторам произведений, созданных в стране-участнице Конвенции, должна предоставляться в других странах-участницах такая же охрана и в точно таких же пределах, как и собственным гражданам - авторам произведений (п. 1 ст. 5 Бернской конвенции, ст. II Всемирной конвенции). Охрана распространяется как на опубликованные («выпущенные в свет»), так и на неопубликованные произведения иностранных граждан стран-участниц или лиц, постоянно проживающих на территории государства-участника (последние могут быть приравнены к гражданам в национальном законодательстве) - ст. 3 Бернской конвенции, ст. 2 Всемирной конвенции.

По мнению М. Богуславского, Всемирная конвенция предусматривает решающую роль национального режима при определении почти всех авторских прав, в то время как в Бернской конвенции этот режим предусмотрен как вспомогательный фактор. Среди недостатков национального режима отмечается то, что страны с более высоким уровнем защиты во внутреннем законодательстве будут применять его правила к авторам, которые являются гражданами стран с более низким уровнем охраны и наоборот, что представляется не совсем равноценным, а также не обеспечивает предоставления материальной взаимности. Такой вид принципа взаимности в отличие от формальной взаимности предполагает равенство в предоставляемых правах в стране происхождения и стране, где испрашивается охрана Богуславский М.М. Указ. соч. С. 27.. Принцип материальной взаимности, за исключением правил о сроке и некоторых других, почти не отражен в Бернской и Всемирной конвенциях.

Другое значительное различие Бернской конвенции со Всемирной заключается в распространении обратной силы. Так, положения Бернской конвенции, в отличие от Всемирной, распространяются на произведения, которые были созданы и опубликованы до ее вступления в силу в договаривающемся государстве, но при этом еще не перешли в общественное достояние в стране происхождения, что именуется как принцип ретроспективной охраны Гаврилов Э. Указ. соч. С. 61 - 66. (ст. 18 Бернской конвенции). Причем, Э. Гаврилов указывает на некоторую неопределенность, допущенную при формулировке данной нормы. Так, п. 1 ст. 18 гласит, что конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу еще не стали общественным достоянием в стране происхождения в связи с истечением срока охраны. Однако есть и другие случаи перехода произведения в общественное достояние, такие как отсутствие наследников, отказ автора от исключительных прав на произведение и другие, которые в ст. 18 разработчиками, видимо, намеренно не учитывались. В то же время, они были использованы присоединяющимися к конвенции США, а в ответ и Россией, для неправомерного расширения формулировки об исключении действия обратной силы конвенции в отношении произведений уже являющихся общественным достоянием в присоединившейся стране (то есть фактически исключения действия обратной силы).

Что касается вопроса необходимости регистрации или депонирования объектов авторского права, то он решается в конвенциях немного по-разному. Бернская конвенция содержит положение (п. 2 ст. 5), согласно которому для предоставления охраны произведений не нужно соблюдения каких-либо формальностей, то есть достаточно уже самого факта его создания автором (принцип автоматической охраны). Всемирная конвенция устанавливает более компромиссный подход к регистрации произведений, так как к этой конвенции присоединялись страны, которые не готовы были принять на себя достаточно высокие стандарты, установление Бернской конвенцией. В частности, в США до вступления в Бернский союз в 1989 г. регистрация прав на произведения иностранных авторов была обязательной для их охраны в этой стране Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Указ. соч. С. 231 - 232.. В этой связи, Всемирная конвенция предусматривает то, что в случае, если в одних государствах-участниках соблюдение формальностей является обязательным, а в других - нет, то в последних при опубликовании впервые на их территории произведений формальности будут считаться соблюденными, если на экземплярах произведения будет содержаться знак ©, указание имени автора (правообладателя), а также год первого опубликования произведения (ст. III ВК). Однако несмотря на необязательность формальных процедур для возникновения авторских прав, такие процедуры, как депонирование, в условиях Интернета могут быть убедительным средством подтверждения авторства, а также способствовать сохранению объекта в цифровой форме без каких-либо искажений Москаленко И.А. Регистрация произведений как инструмент защиты авторских прав в трансграничных отношениях (сеть Интернет) // Актуальные проблемы российского права. 2019. №3. С. 146. .

Основополагающими правами авторов, которые гарантируются Бернской конвенцией являются право на воспроизведение в любой форме (воспроизведением признается в том числе аудио- или видеозапись - ст. 9 БК), право на публичное представление или исполнение (ст. 11 БК) и право на передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения иными техническими средствами (ст. 11bis БК), право переработки, аранжировки (ст. 12 БК) и другие. Что касается Всемирной конвенции то, несмотря на то, что в ней охраняются почти все перечисленные исключительные права, в этой конвенции отсутствует регулирование личных неимущественных прав автора Богуславский М.М. Указ. соч. С. 144..

В то же время, в Бернской конвенции определены случаи ограничений исключительных прав. В том числе к ним относится то, что произведения могут цитироваться в объеме, оправданном поставленной целью, а также использоваться в качестве иллюстраций в учебных целях, при условии добросовестного использования (ст. 10 БК), статьи по текущим событиям могут воспроизводиться для всеобщего сведения (ст. 10bis БК), могут создаваться записи краткосрочного пользования (п. 3 ст. 11bis БК), а также предусмотрены другие случаи свободного использования, установленные законодательством стран союза (п. 2 ст. 9 БК). При таком использовании должен быть указан источник и фамилия автора, если она указана на таком источнике (п. 3 ст. 10 БК).

Таким образом, Бернская и Всемирная конвенции являются основой международной системы защиты авторских прав, устанавливают во многом схожее регулирование, несмотря на некоторые различия, а также закладывают базовые начала и минимальные стандарты охраны авторских прав для дальнейшего их регулирования во внутреннем законодательстве государств-участников. Значение Бернской конвенции неуклонно растет в силу принятия специальных соглашений, базирующихся на ее положениях, которые будут рассмотрены далее.

Важное место в международно-правовом регулировании в области интеллектуальной собственности в цифровой среде занимает Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.) (с изм. от 06.12.2005) [Электронный ресурс]. URL: http://base.garant.ru/4059989/#ixzz6L2CJ4H9g (дата обращения: 03.04.2020)., являющееся приложением к Марракешскому соглашению о создании ВТО. Данное Соглашение содержит регулирование только имущественных прав и предусматривает исполнение всеми странами-участницами Бернской конвенции в этой части (п. 1 ст. 9 ТРИПС). Помимо предоставления национального режима в соответствии с Бернской конвенцией, Соглашение вводит и режим наибольшего благоприятствования, который до этого не был предусмотрен международными договорами в отношении интеллектуальной собственности Еремин А.В. Современные международные соглашения и законодательство России в области авторского права. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. к.ю.н. Москва. 2003. С. 18. . Суть этого режима заключается в том, что любые преимущества, которые предоставляются гражданам какого-либо государства-участника, должны предоставляться гражданам и всех других государств-участников (ст. 4 ТРИПС). В то же время, Соглашение предусматривает широкую свободу внутренней регламентации на уровне государств для защиты общественных интересов (ст. 8 ТРИПС).

Особенностью рассматриваемого соглашения является и то, что оно дополняет Бернскую конвенцию некоторыми положениями по авторскому праву, касающимися защиты авторских прав на компьютерные программы (ст. 10 ТРИПС). Также в этом международном многостороннем договоре впервые появилось право на прокат произведений (по крайней мере, в отношении компьютерных программ и кинематографических произведений), указанное в статье 11 ТРИПС, которое в дальнейшем нашло отражение в Договоре ВОИС по авторскому праву.

Кроме этого, Соглашение ТРИПС вводит требования принятия государствами-участниками разного рода административных форм охраны авторских прав и устанавливает санкции в виде ограничения торговли по отношению к участникам, которые не осуществляют охрану авторских прав, открывая возможности для решения споров об авторском праве высокоэффективными методами, принятыми в ВТО. Это связано с тем, что для стран, нарушающих права иностранных авторов, в соответствии с Бернской конвенцией не было предусмотрено практически никаких санкций, за исключением ограничений по правилу взаимности Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Указ. соч. С. 206 - 207..

Более современным источником международного авторского права является Договор ВОИС 1996 года по авторскому праву Договор ВОИС по авторскому праву (1996 г.) [Электронный ресурс]. URL: https://wipolex.wipo.int/ru/treaties/textdetails/12740 (дата обращения: 03.04.2020). (далее - ДАП), который стал дальнейшим развитием положений Соглашения ТРИПС и получил название Интернет-договор. Он представляет собой специальное соглашение согласно ст. 20 Бернской конвенции, основной целью принятия которого было приведение международно-правовой базы, посвященной интеллектуальной собственности, в соответствие с развивающимися технологиями. Дело в том, что установленные Бернской и Всемирной конвенциями нормы по охране авторских прав неизбежно устаревают в силу того, что появляются новые способы передачи произведений, а также абсолютно новая и тяжело поддающаяся регулированию сфера Интернета. К тому же, Соглашение ТРИПС не смогло решить все вопросы авторских правоотношений, которые возникают в связи с использованием Интернет-технологий Denton A.W., International copyright enforcement: the lasting value of 20th century tools, and the tools of the next generation, Journal of Intellectual Property Law & Practice. Volume 10. Issue 4. April 2015. P. 285. [Electronic resource]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpv046 (accessed: 04.04.2020)..

Так, ДАП дополняет права автора возможностью использования произведений в цифровой форме. Согласованные заявления в отношении ст. 1(4) ДАП провозгласили то, что право на воспроизведение, как оно отражено в ст. 9 Бернской конвенции, в том числе предусмотренные статьей возможные исключения, полностью применяется в цифровой среде, в частности и к использованию произведений в цифровой форме. Также в этой статье отмечается, что под хранением авторского произведения в цифровой форме в электронном средстве подразумевается его воспроизведение в соответствии со ст. 9 БК. К тому же, ДАП расширяет круг защищаемых объектов Бернской конвенцией на компьютерные программы, независимо от способа или формы их выражения (ст. 4 ДАП) и базы данных, то есть компиляции данных в любой форме, которые в силу организации или подбора их содержания представляют собой результат интеллектуального творчества (ст. 5 ДАП).

Помимо этого, ДАП вводит такое право на использование произведения как доведение до всеобщего сведения посредством проводной или беспроводной связи, когда представители публики могут осуществлять доступ к произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (ст. 8 ДАП), которое фактически коррелирует использованию произведений в Интернете. Таким образом, согласно ДАП расширяются пределы предоставляемой охраны произведениям, которые распространяются и доводятся до всеобщего сведения посредством цифровых технологий, по сравнению с Бернской конвенцией в редакции 1971 года Еремин А.В. Указ. соч. С. 20.. Договор в ст. 7 ввел и исключительное право на коммерческий прокат, которое по сути было воспроизведено из ст. 11 Соглашения ТРИПС, однако были добавлены в качестве объектов произведения, воплощенные в фонограммах и в п. 2 предусмотрены некоторые изъятия. В ст. 6 ДАП было введено исключительное право на распространение посредством продажи оригинала произведения или его экземпляров, однако условия исчерпания прав после первой передачи права собственности на оригинал или копии переданы на детальное урегулирование в национальном законодательстве. Такие права, как прокат и распространение действуют исключительно в отношении зафиксированных экземпляров произведения, которые могут выпущены в обращение в виде материальных копий Согласованные заявления в отношении ст. 6,7 Договора ВОИС по авторскому праву..

Ограничения и исключения по Бернской конвенции, а также новые - соответствующие цифровому использованию, в соответствии со ст. 10 ДАП также могут быть предусмотрены в законодательствах и для сферы Интернета Согласованные заявления в отношении ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву.. Кроме этого, ДАП предусматривает обязанности со стороны государств-участников по установлению правовой охраны и средств защиты правообладателями своих прав за обход технических средств, используемых правообладателями при осуществлении прав (ст. 11 ДАП), а также за удаление или изменение информации об управлении правами (ст. 12 ДАП).

В целом, главная функция ДАП - создание новой системы охраны авторских прав в цифровом пространстве, которая помогла бы правообладателям более эффективно защищать свои права в противовес цифровому пиратству, которое было уже распространено на момент ее принятия Denton A.W., Ibid. P. 285 - 286.. К тому же, ДАП стал основой для дальнейшего регулирования авторского права в Интернет-сфере на национальном уровне. Однако с тех пор, как было заключено это соглашение среда для использования цифрового контента значительно расширилась и усложнилась ввиду разработки новых форм Интернет-пиратства, поэтому базовых норм ДАП становится недостаточно для эффективной защиты произведений их правообладателями.

Кроме рассмотренных базовых многосторонних соглашений, в последнее время для урегулирования вопросов интеллектуальной собственности в цифровой среде все больше заключается двусторонних, плюрилатеральных, региональных договоров. Примером могут послужить Соглашения о свободной торговле (FTA) Европейского союза с другими странами, которые именуются в доктрине как «ТРИПС-плюс» Henning Grosse Ruse-Khan. The Protection of Intellectual Property in International Law. 2016. Oxford University Press. P. 103 - 105.. Такие договоры охватывают значительно больший круг проблем использования произведений в Интернете, которые выходят за рамки регулирования общих вопросов цифрового использования в ТРИПС и ДАП - в том числе ответственность информационных посредников и другие. Однако в отличие от многосторонних договоров, которые способствуют унификации национальных законодательств, такие соглашения приводят к фрагментации международной системы защиты интеллектуальной собственности.

Несмотря на относительную унификацию сферы права интеллектуальной собственности на международном уровне, в силу территориального характера действия авторских прав, а также параллельного установления режимов регулирования в стране происхождения и стране, где испрашивается охрана, возникают вопросы выбора применимого права при разрешении споров об авторских правах на межгосударственном уровне. В российской доктрине такие споры среди некоторых ученых получили название «трансграничных» Речь идет о таких авторах, как Луткова О.В., Шахназаров Б.А. и др.. Соответствующие формулировки резко критикуются Гавриловым Э.П. в силу того, что авторские права имеют территориально-ограниченный характер и не могут передаваться или переходить через территорию, а правовая охрана в разных странах на одни и те же произведения возникает самостоятельно и существуют параллельно Гаврилов Э. Указ. соч. С. 61 - 66.. Соответственно, по его мнению, не может возникать и коллизий права в этой области. Тем не менее, для полноценного анализа будут рассмотрены и некоторые работы авторов, употребляющих в своих работах термин «трансграничные» применительно к авторским правоотношениям и рассматривающих вопрос о применении к этим отношениям коллизионных норм.

В национальных законодательствах установлены определенные коллизионные привязки, в том числе и в отношении регулирования авторских прав с иностранным элементом. Существует два основных способа определения применимого законодательства, определяющего содержание охраны авторских прав, а именно - закон страны происхождения произведения (lex originis) и закон страны, где испрашивается охрана или же, как более правильно было бы сказать, в отношении которой испрашивается охрана (lex loci protectionis). Использование формулировки «где испрашивается охрана», которое содержится в Бернской конвенции, является не совсем корректным, так как это может привести к подмене lex loci protectionis на право страны суда (lex fori). Применение lex fori к вопросам охраны авторских прав привело бы к неверному отождествлению объема охраны и средств защиты авторских произведений с процедурными вопросами разрешения споров Луткова О.В. Специальные коллизионные принципы регулирования трансграничных авторских отношений // Lex Russica. 2018. №2(131). С. 135..

Бернская конвенция в п. 2 статьи 5 устанавливает принцип независимости охраны, который заключается в том, что защита произведений в стране, где испрашивается защита, не зависит от режима охраны в стране происхождения Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Указ. соч. С. 256.. То есть как некоторое коллизионное начало эта норма отдает приоритет применению по общему правилу lex loci protectionis. В то же время, в литературе существует и несколько противоположная позиция по поводу данной статьи, согласно которой она не является коллизионной нормой, а лишь дополняет принцип национального режима и отсылает к коллизионным нормам национальных законодательств Крупко С. Коллизионно-правовые аспекты регулирования интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2014. N 11 (Приложение). С. 27 - 32..

Некоторые проблемы с выбором применимого права можно проследить на примере такого вопроса как определение автора и первичного правообладателя, который может возникать как второстепенный при рассмотрении спора о нарушении авторских прав. Для некоторых стран, таких как Греция и Румыния, коллизионная привязка указывает на применение lex originis для всего интеллектуального статута, а также при определении первоначального авторства. Есть противоположный подход, в соответствии с которым страны, такие как Германия, Бельгия используют при решении межнациональных споров об авторских правах закон страны, где испрашивается охрана, в том числе и для определения авторства. Для других стран, в том числе для России, действует общая коллизионная привязка lex loci protectionis, но определение авторства происходит на основании lex originis Луткова О.В. Коллизионное регулирование при определении автора произведения в трансграничных отношениях // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. №1. С. 100 - 101.. Последний подход представляется более обоснованным в связи с тем, что определение первоначального авторства неединообразно отражено в национальных законодательствах и должно скорее определяться по закону той страны, где оно первоначально возникло. В соответствии с таким подходом, п. 2 ст. 5 Бернской конвенции может предполагать исключения из применения lex loci protectionis, и применение в некоторых случаях lex originis, в том числе при определении авторства. В свою очередь, п. 2(а) ст. 14bis Бернской конвенции, согласно которому к определению владельца авторских прав на кинематографическое произведение применяется lex loci protectionis, может считаться исключением уже из принципа применения lex originis к определению авторства.

Применение lex loci protectionis к действию и продолжительности прав интеллектуальной собственности, а также к иным вопросам, относящимся к правам как таковым, является общепринятым. Согласно Регламенту ЕС о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам 2007 г. «Рим II» Regulation No. 864/2007 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II), (2007) L199/40. [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1588182711458&uri=CELEX:32007R0864 (accessed: 05.04.2020). применение lex loci protectionis является универсальным принципом для споров из нарушений прав интеллектуальной собственности (п.26 преамбулы). Кроме этого, в статье 8 Регламента «Рим II» под lex loci protectionis понимается именно право страны, в отношении которой истребуется защита, то есть используется более корректная формулировка, чем в ст. 5(2) Бернской конвенции.

Универсальность принципа lex loci protectionis также подтверждается исследованием Европейской группы Макса Планка по коллизионному праву в области интеллектуальной собственности, содержащего рекомендации для формирования национальных законодательств в этой сфере (далее - принципы CLIP) European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property Conflict of Laws in Intellectual Property: The CLIP Principles and Commentary. (1st ed, Oxford University Press. 2013), (Article 3:102). P. 16.. В то же время, соответствующее исследование указывает на то, что в спорах, связанных с нарушениями, совершенными в Интернете, суд может отходить от традиционного применения lex loci protectionis в пользу законодательства государства, имеющего наиболее тесную связь с нарушением (Ст. 3:603(1)). В таком случае это правило применяется и к второстепенным вопросам при рассмотрении споров о нарушении прав, таким как действие, продолжительность, ограничения и объем прав. В рассматриваемых принципах CLIP также указано на условия применения права при привлечении информационных посредников к ответственности (Ст. 3:604). Так, к ним применяется такое же право, как и к самому нарушению, в случае если оно потенциально может совершаться пользователями - право государства, в котором находился центр деятельности по предоставляемым посредником услугам (Ст. 3:604(2)). Однако право такой страны может применяться лишь в том случае, если в нем содержатся следующие основные стандарты: ответственность за отсутствие реакции со стороны посредника в случае фактического или предполагаемого знания о первичном нарушении, а также ответственность за активное побуждение к нарушению прав (Ст. 3:604(3)).

Еще более раннее исследование, проведенное Американским институтом права (далее - принципы ALI), также направлено на достижение консенсуса по поводу коллизионных правил в области интеллектуальной собственности, которым уделялось не так много внимания до этого Dreyfuss R. C., Ginsburg J. C., Dessemontet F., Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. (1st ed, The American Law Institute Publishers, 2008), (III. Applicable law). . В нем отмечается, что развитие цифровых технологий привело к тому, что применение национальных законов к нарушениям, которые происходят одновременно во всем мире (речь о нарушениях в цифровой среде), перестает быть актуальным. В связи с этим, роль коллизионных норм при разрешении международных споров об интеллектуальной собственности возрастает. Важнейшими положениями сформулированных принципов является возможность упрощенного выбора применимого закона по соглашению (§302), введение единого закона для определения первоначального авторства (§313), а также возможность в случае повсеместного нарушения прав (то есть в сети Интернет) определения применимого права по наиболее тесной связи с конкретным государством или группой конкретных государств, учитывая многонациональный характер такого нарушения (§321).

Тем самым, принципы ALI и CLIP ознаменовались некоторым отходом от территориального характера интеллектуальной собственности и регулирования соответствующих отношений правилом lex loci protectionis, по крайней мере относительно использования охраняемых объектов в Интернете. Такой подход представляется справедливым, учитывая то, что цифровая среда характеризуется «делокализацией», выражающейся в сложности определения точного места размещения материалов, нарушающих авторские права. К тому же, указанный подход выбора применимого права для разрешения споров о нарушении авторских прав в Интернете через принцип тесной связи представляется более оптимальным, чем распространение на эти отношения lex loci protectionis, применение которого слишком обременительно, а в некоторых случаях и практически неосуществимо в силу повсеместного характера нарушений. Тем не менее, принцип территориальности не может быть полностью отвергнут, так как именно он лежит в основе функционирования международной системы охраны авторских прав и все-таки должен приниматься во внимание при формулировании принципов применимого права к межгосударственным спорам из нарушений в сети Интернет.

Подводя итог всей главе, стоит отметить, что международно-правовое регулирование сферы авторского права нуждается в приведении в соответствие с современными цифровыми технологиями. Несмотря на относительные успехи, уже сделанные в этом направлении - принятие Соглашения ТРИПС и ДАП, вопрос об изменениях в международной системе договоров остается открытым. Имеющиеся на данный момент многосторонние акты (именно они способствуют унификации законодательств на национальном уровне) устаревают в связи с дальнейшим развитием новых технологических средств и способов цифрового пиратства. Отдельного внимания заслуживает и более детальное регулирование коллизионного права в области интеллектуальной собственности в цифровой среде, которое остается устаревшим и нуждается в модернизации, предложенной международными научными организациями.

2. Критерии использования авторских произведений, подлежащих правовой охране, в сети Интернет: сравнительный анализ права России и Европейского союза

2.1 Регулирование «гиперссылок» как средства доведения до всеобщего сведения произведений

Одним из специфических средств передачи авторских произведений в цифровой среде становится не только их прямое размещение в Интернете, но и использование так называемых гиперссылок на уже размещенный кем-либо в сети контент. Этот вопрос имеет особую актуальность в связи с тем, что существует некоторая неопределенность в том, стоит ли считать гиперссылки таким средством использования произведения, при котором оно доводится до всеобщего сведения, а значит имеет потенциальную возможность посягать на одно из исключительных правомочий правообладателя. Или все-таки гиперссылки далеко не всегда обладают теми критериями, которые позволяют отнести их к средствам такого использования произведений в Интернете.

Большой толковый словарь определяет гиперссылку как «указание на смысловую связь фрагмента одного документа с другим документом или его фрагментом» Большой толковый словарь русского языка. СПб.: Норинт; С.А. Кузнецов, 1998.. Иными словами, гиперссылка представляет собой связь между различными веб-страницами в Интернете, оформленная в виде ссылки на тот или иной контент, который может охраняться авторским правом. В российской судебной практике также можно найти следующее определение: «Гиперссылка является по своей сути отсылкой к определенному адресу в сети Интернет, где может находиться произведение в конкретный момент времени» Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2011 г. по делу N А40-139835/10-26-1143 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/b6306da6-09b8-4296-a288-63841f2a976b (дата обращения: 05.04.2020)..

Правовое регулирование таких действий не в полной мере установлено и сформировалось не так давно - сначала в странах Европейского союза, затем схожий подход был частично установлен и в российской правовой действительности. Легального определения гиперссылки ни в одной из рассматриваемых юрисдикций пока не выработано. Понятие гиперссылки и ее правовой статус рассматривается среди российских и зарубежных авторов, а также все чаще фигурирует в судебной практике, причем в практике Европейского союза этот вопрос рассматривается более детально. Однако в обеих рассматриваемых юрисдикциях нет единой позиции по вопросу правовых последствий размещения гиперссылки.

Четкого подхода к пониманию гиперссылок как инструмента передачи авторских произведений в Интернете, пока не сформировано: считать ли гиперссылку не относящейся к сфере авторского права, в связи с тем, что она сама по себе не является единственным способом доступа к контенту и, соответственно, не может создавать акт доведения до всеобщего сведения, или же причислять ее к одному из способов использования объекта авторских прав - однозначного ответа пока нет Глонина В.Н. Проблема правового регулирования размещения гиперссылок в сети Интернет // Право в сфере Интернета: Сборник статей / Рук. авт. коллектива и отв. ред. докт. юр. наук М.А. Рожкова/ «Статут». 2018. С. 397 - 398.. Ведь зачастую это связано с сопутствующими обстоятельствами при размещении гиперссылок на контент другого веб-сайта. Однако наиболее распространенным подходом является отнесение гиперссылок к способу доведения до всеобщего сведения, пусть он и является дискуссионным. Нужно сразу сделать оговорку о том, что в данном случае гиперссылка рассматривается как самостоятельный способ использования произведения, а не только лишь как ссылка на первоисточник или автора при размещении произведения в Интернете.

Исключительное правомочие правообладателя по использованию своего произведения осуществляется, в том числе таким способом, как доведение до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (то есть с использованием сети Интернет), закреплено в российском праве в подпункте 11 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // "Российская газета", N 289, 22.12.2006. (далее - ГК РФ), поэтому его нарушение влечет ответственность в соответствии со ст. 1301 ГК РФ.

Иногда размещение гиперссылок относят и к нарушению права на воспроизведение (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), которое в данном случае могло осуществляться в форме записи экземпляра произведения на электронный носитель Абз. 4 п. 89 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"// СПС «КонсультантПлюс». или же на сервер владельца сайта или иного лица. Однако нельзя сказать, что при размещении гиперссылки на произведение, оно таким образом воспроизводится, так как запись копии контента на сервер публикатора гиперссылки не происходит Позиция юрисконсульта общества «Яндекс» К. М. Егелева, которая была отражена в Протоколе № 16 Заседания Научно-консультативного совета при СИП от 28.04.2017 г. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/official-cronicle/protocol-16-of-the-meeting-of-the-scientific-advisory-council-at-the-court-for-intellectual-property-right (дата обращения: 06.04.2020).. Гиперссылка лишь перенаправляет к размещенному в сети материалу, который хранится на сервере правообладателя или иного первоначально разместившего его лица. Однако так как статья 1270 ГК РФ содержит неисчерпывающий перечень правомочий автора по использованию произведения (а также согласно ст. 1229 ГК РФ обладатель исключительного права использует произведение любым не противоречащим закону способом), то можно предположить, что гиперссылка относится к пока не поименованному законодателем способу использования произведения.

В то же время, последствия незаконного размещения гиперссылок на охраняемый авторским правом контент регулируются скорее нормами Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее - ФЗ «Об информации»). В частности, в статье 15.2 соответствующего закона, посвященной порядку ограничения доступа к ресурсам, нарушающим авторские или смежные права, указано, что такому ограничению подлежат информационные ресурсы как с непосредственно размещенными на них произведениями без согласия правообладателя, так и с необходимой для получения такого контента информацией, к которой как раз можно отнести и гиперссылки. Схожие формулировки относительно информации, необходимой для получения произведения с помощью информационно-телекоммуникационных сетей содержатся и в ст. 1253.1 ГК РФ об ответственности информационного посредника.

Отсюда можно сделать вывод о том, что российский законодатель скорее приравнивает гиперссылки в Интернете к незаконному размещению произведения в сети, то есть к неправомерному использованию таким способом как доведение до всеобщего сведения, влекущему ответственность в виде блокировки ресурса, а также других видов ответственности, установленных законодательством.

Косвенным подтверждением этому может также служить позиция правоприменителя в лице Роскомнадзора в одном разъяснений Разъяснения в связи с публикациями СМИ об ограничении доступа к Интернет-ресурсам с материалами организаций, признанных в России нежелательными, 14.12.2017 г. [Электронный ресурс]. URL: https://rkn.gov.ru/news/rsoc/news53226.htm (дата обращения: 06.04.2020)., связанных с ограничением доступа к ресурсам, содержащим материалы, нарушающие ст. 15.3 ФЗ «Об информации». В указанном разъяснении Роскомнадзор отметил, что размещение на сайте сетевого издания гиперссылки на материал в виде текста, видео, аудио, или изображения с противоправным контентом расценивается как способ распространения такого контента, если «гиперссылка является неотъемлемой частью контекста». Это объясняется тем, что при размещении гиперссылки на какой-либо контент стороннего ресурса, редакция СМИ понимает каково содержание материала, на который она ссылается. В связи с этим, размещение гиперссылок на материалы с противоправной информацией редакцией СМИ приравниваются к распространению такой информации.