Тем не менее, среди российских теоретиков права существует и другое мнение относительно гиперссылок, которое более схоже с официальным правовым подходом к этому явлению в странах Евросоюза. Так, В.О. Калятин отмечает Протокол № 16 Заседания Научно-консультативного совета при СИП от 28.04.2017 г. // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 16. Июнь 2017. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/official-cronicle/protocol-16-of-the-meeting-of-the-scientific-advisory-council-at-the-court-for-intellectual-property-right (дата обращения: 06.04.2020)., что размещение гиперссылки является лишь указанием на месторасположение ресурса в Интернете и не должно считаться нарушением, если произведение размещено на таком ресурсе правомерно. Однако в случае, если первоначально материал используется без согласия автора, то гиперссылка должна расцениваться как содействие в нарушении авторских прав. Причем, если лицо не знало о незаконности размещения материала, то оно не должно нести ответственность за гиперссылку.

Российская судебная практика по вопросу ответственности за ссылки в Интернете непосредственно на охраняемые авторским правом произведения до некоторого времени придерживалась подхода, в соответствии с которым гиперссылка не является способом использования произведения.

Стоит начать с одного из первых дел, рассмотренных по данной тематике, в 2000 году Бабушкинским межмуниципальным судом г. Москвы. В деле В.Г. Сорокина и издательства «Ad Marginem» против А.А. Чернова Решение Бабушкинского межмуниципального суда г. Москвы от 18.01.2000 // Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М.: Книжныи? дом «Университет», 2002. С. 391 - 394. [Электронный ресурс]. URL: http://window.edu.ru/resource/858/23858/files/naumov.pdf (дата обращения: 06.04.2020). суд разбирался в вопросе должно ли нести ответственность лицо за гиперссылку на незаконно размещенное произведение в Интернете, а именно литературное произведение, на которое была размещена гиперссылка Черновым. Суд не удовлетворил требования истцов и мотивировал свое решение следующим: наличие ссылки на адрес местонахождения романа не является нарушением авторских прав и не является действием по его воспроизведению, поэтому ответчик не может нести ответственность за ее размещение.

Другими более поздними делами со схожей аргументацией суда были решения Арбитражного суда г. Москвы (далее - АСгМ) от 30 марта 2011 г. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 марта 2011 г. по делу N А40-139835/10-26-1143 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/b6306da6-09b8-4296-a288-63841f2a976b (дата обращения: 07.04.2020). и 06 июня 2011 г. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 июня 2011 г. по делу N А40-8197/11-26-57 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/99937797-7eff-441f-8c16-45f2bf010d82 (дата обращения: 07.04.2020). Оба дела были связаны с размещенной пользователем гиперссылкой, позволяющей скачивать произведение со стороннего сайта. Суд в данном случае отметил, что, во-первых, владелец сайта не может быть ответственен за действия пользователей по размещению гиперссылки. А во-вторых, то, что действующим законодательством не предусмотрен такой способ использования произведения, как размещение гиперссылки на произведение в Интернете. В связи с этим, гиперссылка на контент, размещенный на ресурсе третьего лица, не является способом его использования. Такая гиперссылка является лишь указанием на то место, где первоначально размещен материал. Причем, гиперссылка не создает какую-либо связь между сайтом, на котором она размещена, и самим объектом, потому что по адресу, который содержится в ссылке, может находиться совсем иной объект. Ответчик же не сканировал произведение и не размещал его копии на своем сайте.

В 2015 году Мосгорсуд в одном из своих решений Апелляционное определение Московского городского суда от 20.07.2015 г. по делу N 33-18402 [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-civil/details/52d7d992-981e-44f4-ae00-30e87cae3e53?caseNumber=33-18402 (дата обращения: 07.04.2020). также отметил, что ответчик, «используя гиперссылку, указывал на то место, где может быть размещено произведение». В свою очередь, «гиперссылка не создает какую-либо связь между сайтом, на котором она размещена, и самим объектом». Поэтому суд решил, что такой способ указания на размещение объекта не является способом использования произведения.

Однако Арбитражный суд Волгоградской области в том же году признал незаконным использованием гиперссылку на видеоролик, содержащий спорное музыкальное произведение, в одном из своих решений Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 июля 2015 г. по делу N А12-21407/2015 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/84aef7ec-d800-4990-998b-41c3c6e6212e (дата обращения: 07.04.2020).. Суд указал на то, что с помощью гипертекстовой разметки HTML на сайте ответчика воспроизводился видеоролик, опубликованный на сервисе видеохостинга Youtube, что является доведением до всеобщего сведения спорного произведения. На странице с помощью гиперссылки был «внедрен компонент-плеер Youtube.com/embed, которому в качестве аргумента передается идентификатор видеоролика, физически размещенного на сайте и хранящегося Youtube.com». Так, суд признал незаконным использование контента, посредством «встраивания» (embedding) гиперссылки на аудиовизуальный контент на сайте ответчика.

В целом, практика остается неединообразной в связи с тем, что правовое регулирование не дает четкого ответа на вопрос о том, является ли гиперссылка на произведение таким его способом использования, как доведение до всеобщего сведения. Однако в связи с недавно принятым пакетом «антипиратских» поправок в законодательство (которые будут подробнее рассмотрены в следующей главе), дальнейший прогноз развития практики - скорее в сторону ужесточения по отношению не только к информационным посредникам, но и другим лицам, размещающим гиперссылки на авторский контент.

Кроме этого, Министерство культуры РФ (далее - Минкульт) в начале апреля 2020 года из-за переноса премьер в интернет и повышения популярности онлайн-кинотеатров, связанного с пандемией коронавируса, задумалось об ужесточении «антипиратского» законодательства «Минкульт вспомнил о пиратах. Чиновники решили ужесточить наказание за краденый контент» // Газета "Коммерсантъ" №60 от 03.04.2020, стр. 5 [Электронный ресурс]. URL: https://www.kommersant.ru/doc/4311117 (дата обращения: 07.04.2020).. Так, ведомство предлагает ужесточить штрафы за неудаление пиратского контента после требования Роскомнадзора и по заявлению правообладателя, а также сократить сроки такого удаления, которые и без того уже достаточно короткие, а именно 3 дня после решения суда.

Несмотря на то, что в данной работе гиперссылка рассматривается как адресация непосредственно к контенту как таковому, она может выполнять и роль указания на первоисточник материала или на ее автора. Так, в судебной практике гиперссылка признается достаточным и возможным случаем указания автора и первоисточника (в виде сайта) произведений, которое необходимо при свободном использовании по ст. 1274 ГК РФ (в информационных, научных, учебных или культурных целях). Например, в деле Ильи Варламова против ООО «Бизнес Медиа Холдинг» Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 05.07.2018 N 306-ЭС17-11916 по делу N А65-12234/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/26607ccb-9b03-4b07-be2d-55ae12b20a7d (дата обращения: 07.04.2020). суды признали правомерным цитированием со стороны СМИ использование 50 фотографий, размещенных в авторском блоге предпринимателя. Однако ВС РФ обратил внимание на то, что на 7 фотографиях из них не было указания на автора или ссылки на его сайт, поэтому передал на новое рассмотрение, в котором суд взыскал за это компенсацию в пользу предпринимателя. Как отметил ВС, указание могло быть даже в виде одной ссылки на сайт, что признавалось судом правомерным цитированием в отношении одной из фотографий.

Также ссылка в качестве указания на первоисточник признавалась правомерным использованием произведения в случае присоединения лица к открытой лицензии в Интернете. Например, в деле, рассмотренном СИП в 2018 году Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.01.2018 N С01-1147/2017 по делу N А60-25972/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/72a809b7-c4cc-469f-a07c-83bc2f9e8d3f (дата обращения: 25.04.2020)., в котором правообладатель обратился за защитой своих прав к лицу, которое использовало фотографии без его согласия. Доводы ответчика против этого заключались в том, что он выполнил то, что требовалось он него по условиям открытой лицензии «Википедии» и оставил гиперссылку на страницу сайта в качестве указания автора и первоисточника материалов. Суд пришел к выводу, что такую гиперссылку можно считать допустимой формой указания авторства, если это соответствует правилам сайта.

В юридической литературе гиперссылки на контент подразделяют на несколько видов, в том числе «простые ссылки» (simple links), «глубокие ссылки» (deep links), «рамочные ссылки» (framed links), «встроенные ссылки» (embedded links) Tsoutsanis, A. Why Copyright and Linking Can Tango. Journal of Intellectual Property Law & Practice January 1, 2014. Vol. 9. Issue 6, p. 496 - 497. [Electronic resourse]. URL: https://ssrn.com/abstract=2333686 (accessed: 07.04.2020).. Первый тип - простые и глубокие ссылки, характеризуется тем, что такие гиперссылки перенаправляют пользователя непосредственно на страницу другого веб-сайта, потенциально содержащую авторский контент (простые ссылки переадресовывают к стартовой странице такого сайта). Второй тип - рамочные ссылки, представляет собой всплывающие окна буквально вокруг основного содержания сайта, которые могут отображать содержание другой веб-страницы. И наконец, встроенные ссылки - это непосредственно встроенный контент на страницу одного веб-сайта с другого. Разделение на виды гиперссылок, которые переадресовывают на другой сайт с контентом (simple, deep links) и на те, которые, условно имитируют контент с другого сайта в качестве своего (embedded and framed links), важно с практической точки зрения и для определения того, имело ли место нарушение авторских прав при использовании гиперссылки в каждом из таких случаев.

Впервые такая граница между двумя типами гиперссылок была проведена в деле Svennson Case C-466/12 Nils Svensson and Others v. Retriever Sverige AB [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=C-466/12 (accessed: 08.04.2020)., рассмотренным Судом Европейского союза в 2014 году. В этом случае суд также отметил, что гиперссылки, которые только лишь перенаправляют на контент, который был до этого легально размещен, не являются новым способом доведения до всеобщего сведения, соответственно и не являются нарушением авторских. Также Суд ЕС вывел такие критерии для размещения гиперссылок без согласия правообладателя, как появление новой аудитории просматривающих контент через гиперссылку, а также использования иных технических средств для передачи контента, по сравнению с первоначальным размещением Capone, Nathan and Rose, Nick “Svensson: Has the CJEU saved the Internet” [Electronic resource]. URL: https://www.fieldfisher.com/publications/2014/02/svensson-has-the-cjeu-saved-the-internet (accessed: 09.04.2020)..

Если произведения были первоначально опубликованы в Интернете с согласия правообладателя, то дальнейший вопрос правомерности самой гиперссылки зависит от того, был ли контент изначально размещен на сайте с закрытым доступом. В указанном случае предполагается, что правообладатель дает разрешение на просмотр контента лишь ограниченной аудитории определенного сайта.

Второй критерий - это технические средства при доведении до общего сведения контента с помощью гиперссылки. Такой критерий направлен на то, чтобы удостовериться в том, не нарушаются ли при размещении гиперссылки какие-либо меры защиты произведения на первоначальном ресурсе. Наличие указанных критериев позволяет определить являлось ли использование гиперссылки новым способом доведения произведения до общего сведения произведения в цифровой среде в соответствии со ст. 3 Директивы 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1557917599147&uri=CELEX:32001L0029 (accessed: 09.04.2020). (далее - Директива об информационном обществе).

Директива об информационном обществе, до недавнего времени считалась основным законом Евросоюза в области авторского права в цифровой среде. Она была принята во исполнение странами ЕС Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года. Статья 3 рассматриваемой Директивы предусматривает такие исключительные правомочия правообладателей, как доведение до всеобщего сведения (right to communication to the public) и предоставление доступа к произведению для любого лица из любого места и в любое время по собственному выбору (making available to the public) посредством проводных или беспроводных сетей.

Следующим важным прецедентом в практике Суда ЕС по правомерности размещения гиперссылок на защищенные авторским правом объекты, стало рассмотренное в том же году дело BestWater Case C-348/13 BestWater International GmbH v. Michael Mebes and Stefan Potsch. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=C-348/13 (accessed: 09.04.2020).. При рассмотрении этого дела еще больше внимания судом было уделено таким видам гиперссылок как framed и embedded именно как средству доведения до всеобщего сведения, презюмируя, что первоначально контент был размещен легально (однако данный факт не был установлен судом, несмотря на то, что в дальнейших решениях Европейского суда он будет иметь особое значение). Встроенная ссылка переадресовывала к видеоролику на Youtube, и суд решил, что нового способа доведения до всеобщего сведения контента не появилось в связи с тем, что технические средства при ссылке на ролик не изменились, а по вопросу отсутствия новой публики суд отметил, что при размещении видеоролика на Youtube его аудитория становится эквивалентной аудитории всех потенциальных пользователей Интернет-сети Schuetze, B. Bestwater: CJEU embeds decision on framed content in order // November 3, 2014. Kluwer Copyright Blog [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2014/11/03/bestwater-cjeu-embeds-decision-on-framed-content-in-order/ (accessed: 09.04.2020)..

Однако тот факт, что Европейский суд не учел первоначальную правомерность опубликования материала, отразилась на дальнейших решениях национальных судов. Так, в решении Верховного суда Германии от 2015 года Case I ZR 46/12, Die Realitдt II, BGH, 9 July 2015 [Electronic resource]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=a0e879053537bf690e3cd9f3762f18da&nr=73163&pos=0&anz=3 (accessed: 09.04.2020)., так же известном как дело «Die Realitaet II», суд разрешил оставшийся вопрос о том, может ли появляться новая публика при размещении гиперссылки на нелегальный контент и тем самым составлять новый акт доведения до всеобщего сведения. В продолжение дела BestWater суд ответил на этот вопрос утвердительно. Однако в силу немецкого закона об авторском праве ссылка не считается доведением до всеобщего сведения полностью в смысле ст. 3(1) Директивы об информационном обществе (communication to the public and making available), поэтому и правовые последствия гиперссылки не являются настолько значимыми как первоначальное незаконное размещение контента Nordemann J. B., Linking to illegal content unlawful under copyright law, according to the German BGH // February 10, 2016. Kluwer Copyright Blog [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2016/02/10/linking-to-illegal-content-unlawful-under-copyright-law-according-to-the-german-bgh/ (accessed: 09.04.2020)..

Позднее, в 2016 году, на базе разработанных критериев к правомерности гиперссылок в вышеуказанных делах, и Суд ЕС рассмотрел и вопрос о том, должно ли нести ответственность лицо, разместившее гиперссылку на контент, размещенный без согласия правообладателя, в деле GS Media Case C-160/15GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc., Britt Geertruida Dekker. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183124&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=785437 (accessed: 09.04.2020).. В данном случае, суд отметил, что гиперссылка не будет считаться новым способом доведения до всеобщего сведения нелегально размещенного контента, лишь в том случае, если разместившее ее лицо не преследовало целей извлечения выгоды и не знало или не должно было знать о том, что произведение первоначально было размещено с нарушением авторских прав Hanuz B., Linking to unauthorized content after the CJEU GS Media decision. Journal of Intellectual Property Law & Practice. Volume 11. Issue 12. December 2016. Pages 879 - 880. [Electronic resource]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpw166 (accessed: 11.04.2020).. Тем не менее, Европейский суд указал на то, что гиперссылки потенциально могут составлять акт незаконного способа использования посредством доведения до всеобщего сведения произведений при переадресации к контенту, размещенному без согласия автора, но лишь при наличии выведенных критериев - использования в коммерческой деятельности, которое подразумевает обязанность публикатора быть осведомленным о факте согласия правообладателя на первоначальное размещение материалов в сети.

В то же время, распространенным является мнение, что гиперссылки в любом случае не могут составлять акт доведения до всеобщего сведения, а выработанные Европейским судом критерии, такие как критерий новой публики, являются слишком субъективными Hugenholtz, P. Bernt and van Velze, Sam, Communication to a New Public? Three Reasons Why EU Copyright Law Can Do Without a `New Public' (July 19, 2016). P. 7. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=2811777 (accessed: 11.04.2020). и могут допускать широкое толкование. Это может привести к необоснованному перевесу прав в пользу правообладателей по сравнению с пользователями, что было высказано, в том числе и генеральным адвокатом Суда ЕС по указанному делу Advocate General's Opinion in Case C-160/15, 7 April 2016. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=175626&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3543282 (accessed: 11.04.2020)..

Принципиальным положением Директивы об информационном обществе в связи с критерием новой публики является ее положение, касательно исчерпания прав на произведения. Так, при получении согласия автора на размещение произведения в Интернете, то есть на использование его нематериальной копии, исчерпания прав не происходит, в отличие от выпуска в оборот копий произведения на материальном носителе (п.п. 28, 29 преамбулы). Это связано с тем, что в соответствии с указанными пунктам все действия с произведениями «онлайн» признаются услугами, которые не попадают под правило об исчерпании. Соответственно это отражено и в ст. 3(3) Директивы, которая гласит: права по доведению до всеобщего сведения и по предоставлению доступа к произведению в цифровой среде не могут быть исчерпаны каким-либо образом.

Такой подход резко критикуется некоторыми представителями зарубежной доктрины Spedicato, G. Online Exhaustion and the Boundaries of Interpretation // Balancing Copyright Law in the Digital Age. Comparative Perspectives / R. Caso, F. Giovanella (eds.) / Springer-Verlag. Berlin. Heidelberg. 2015. P. 45. , которые считают, что отсутствие распространения правил исчерпания прав на действия по доведению до всеобщего сведения в Интернете влечет за собой помимо явного уклона прав по защите произведений по сравнению с правами пользователей, еще и то, что этим нарушаются основные принципы антимонопольного права по свободному ценообразованию на произведения в цифровой форме. Это также приводит к фрагментированию национальных онлайн-рынков. На самом деле произведения в Интернете могут выступать и в качестве товаров, а не только услуг, и тем самым беспрепятственно вводиться в дальнейший гражданский оборот. Поэтому справедливым по отношению к пользователям было бы распространение доктрины исчерпания прав по аналогии с материальными копиями произведения и на произведения, размещенные в Интернете, не только при доведении до всеобщего сведения на сайтах с открытым доступом (согласно критерию «новой публики»). Во избежание же распространения среди дополнительной публики, не предусмотренной при первоначальном размещении, которая была выведена Судом ЕС как критерий акта доведения до всеобщего сведения в Интернете, предусмотреть особые технические средства защиты (в целях того, чтобы совсем не лишать правообладателей средств по защите своих прав на произведения).

Тем не менее, из всех проанализированных подходов к правовой природе и последствиям гиперссылки на произведения, наиболее оптимальным и сбалансированным с точки зрения интересов сторон, пока не принято более совершенного, представляется подход, выработанный практикой Европейского суда, который предполагает квалификацию гиперссылок в качестве акта доведения до всеобщего сведения только при определенных критериях.

2.2 Роль информационного посредника в сети Интернет и объем его ответственности

С проблематикой привлечения к ответственности за размещение гиперссылок тесно связана тема ответственности информационного посредника, которому зачастую и предъявляются соответствующие требования правообладателями. Однако далеко не всегда информационный посредник самолично размещает ссылки на контент, появившийся в Интернете с нарушением авторских прав, ведь он осуществляет лишь технические функции при создании сайтов и размещении контента. Иными словами, посредник не совершает прямых действий, нарушающих исключительные права, однако его услуги могут использоваться непосредственными нарушителями. Тем не менее, в последнее время наблюдается значительное ужесточение ответственности информационного посредника в законодательстве как РФ, так и стран ЕС.

Под инфомарционным посредником понимается так называемый Интернет-провайдер, который осуществляет определенные технические функции в связи с размещением информации и материалов по запросу третьих лиц на веб-сайтах и является по сути посредником между правообладателем и пользователями. Статья 1253.1 ГК РФ фактически подразделяет информационного посредника на такие известные в научной литературе виды как владелец сайта (контент-провайдер или провайдер связи), хостинг-провайдер и провайдер доступа Жарова А.К. Правовая защита интеллектуальной собственности. М.: Юрайт, 2020. С. 246 - 247. и предусматривает ответственность для них на общих основаниях, с учетом условий для освобождения от нее при наличии определенных обстоятельств.

Владелец сайта как провайдер осуществляет передачу материала третьих лиц в Интернете (к этому виду могут относиться операторы связи или социальные сети). В обязанности хостинг-провайдера входит предоставление возможности размещения материала или же информации, необходимой для его получения. Провайдер доступа (например, торрент-трекеры, поисковые системы) в свою очередь обеспечивает возможность доступа к размещенным в сети материалам. Кроме этого, в ФЗ «Об информации» содержится легальное определение только одного из указанных терминов - провайдер хостинга, который определяется как лицо, которое оказывает услуги по предоставлению мощностей для размещения информации в информационной системе, беспрерывно подключенной к сети Интернет. Однако, представляется, что трудности возникают именно с тем, чтобы разграничить такие два вида информационных посредников, как владелец сайта и провайдер доступа.

В то же время, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // "Российская газета", N 96, 06.05.2019. разграничиваются понятия владельца сайта и информационного посредника. Так, в п. 78 разъясняется, что владелец сайта самостоятельно несет бремя доказывания того, что нелегальный контент размещается не им, а третьими лицами, а он соответственно выступает в роли информационного посредника. Для этого, ему нужно доказать, что материалы, нарушающие авторские права, не используются им для получения дохода и он не вносит в них существенные изменения. Под владельцем сайта понимается администратор доменного имени, которое адресует на соответствующий сайт. В то же время, статья 2 ФЗ «Об информации» определяет владельца сайта как лицо, самостоятельно определяющее порядок использования и размещения информации на сайте.

Также в п. 77 ПП ВС от 23.04.2019 № 10 отмечается, что ответственность информационного посредника, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает только при наличии вины. Что касается условий, при которых информационный посредник может быть освобожден от ответственности по ст. 1253.1 ГК РФ, для владельца сайта они следующие: посредник не являлся инициатором передачи материала, не вносил в него изменений за исключением технических, а также не знал или не должен был знать о неправомерности размещения контента. Причем, для освобождения от ответственности все они должны соблюдаться одновременно. Условия для освобождения хостинг-провайдера заключаются в том, что он не знал или не должен был знать о том, что материалы размещаются с нарушением авторских прав, а также в случае получения заявления правообладателя о нарушении исключительных прав, принял необходимые и достаточные меры для устранения нарушений (при отсутствии специального закона, регулирующего достаточность таких мер, она определяется на усмотрение суда). Прообразом таких критериев для освобождения информационного посредника от ответственности послужила ст. 12 Директивы 2000/31/ЕС об электронной торговле Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2000/31/oj (accessed: 12.04.2020)., а в отношении хостинг-провайдера - ст. 14 соответствующей Директивы. Относительно провайдера доступа законодатель не указал какие именно основания для освобождения предусматриваются для данного вида провайдера, отметив лишь то, что на него распространяется действие всей статьи.

Калятин В.О., как один из авторов комментариев к IV части ГК РФ, считает, что важным является указание на незнание информационного посредника о нарушении авторских прав при передаче материалов, так как он может и содействовать такому нарушению сознательно Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т. (постатейный) / С.А. Горленко, В.О. Калятин, Л.Л. Кирий и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. 2-е изд. М.: ИНФРА-М, 2016. Т. 1. 485 с. (ст. 1253.1) // СПС «КонсультантПлюс».. В европейской же правовой модели освобождения провайдера от ответственности отсутствует такое условие, по его мнению, лишь в связи с тем, что провайдер в таком случае считается соучастником нарушения и отвечает на общих основаниях.

Однако существует и иная, более распространенная точка зрения, которая представляется более обоснованной. Так, Савельев А.И. в своей статье, посвященной этому критерию для освобождения информационного посредника от ответственности Савельев А.И. Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника. // Закон. 2015. № 11. С. 51 - 52., отмечает, что ситуаций, в которых провайдер знает или должен знать о содержании передаваемого по сети материала практически быть не может, в силу стандартов передачи информации по сети. В то же время, в европейском законодательстве более удачно сформулирован соответствующий критерий, который состоит из двух возможных компонентов - «действительном знании» (после уведомления информационного посредника со стороны правообладателя или органа о нарушении авторских прав) или «предполагаемом знании» (предполагает выяснение судом наличия известных информационному посреднику фактов, которые позволили бы разумному лицу сделать вывод о нарушении прав).

Данный вопрос является одним из наиболее проблемных на практике, так как российскими судами не сформированы определенные требования к тому, при каких обстоятельствах считается, что провайдер знал или должен был знать о нарушениях при размещении материалов. Одним из таких дел является рассмотренное Судом по интеллектуальным правам в 2015 году Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.06.2015 N С01-524/2015 по делу N А40-66554/2014 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/a6fd4c89-5b6b-4edd-a94e-cd8646304ee7 (дата обращения: 12.04.2020)., в котором, в частности, устанавливался факт осведомленности о нарушениях авторских прав информационным посредником в лице видеохостинга YouTube, который, как отмечалось судом, не может нести ответственность за наполнение иными лицами видеохостинга, находящегося в открытом доступе.

Суд учет тот факт, что ответчиком уже были приняты меры реагирования на уведомления правообладателя о нарушении авторских прав, соответствующий контент был заблокирован, и решил, что требования истца по предотвращению нарушений прав на спорный контент на будущее (так как по логике истца лицо знало об уже допущенных нарушениях) являются практически способом переложить обязанность по мониторингу нарушений со стороны третьих лиц с правообладателя на информационного посредника.

В ранней практике (еще до принятия ст. 1253.1 ГК РФ) Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 2011 года Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609 "Вестник ВАС РФ". 2012. N 2. отмечался более жесткий подход к трактовке обстоятельств возможной осведомленности провайдера о незаконном характере размещенной на сайте информации. Так, ВАС предлагал помимо уведомлений от правообладателя, учитывать провайдером обсуждение нарушений на соответствующих сайтах в средствах массовой информации. Такой подход еще в большей степени ведет к прямой обязанности по мониторингу контента со стороны информационного посредника и излишней жесткости в регулировании по отношению к этому субъекту.

В свою очередь, Суд ЕС в одном из своих решений истолковал критерий предполагаемого знания о фактах нарушений по ст. 14 Директивы об электронный коммерции, посвященной хостингу. Так, в деле L'Orйal SA et al. vs. eBay International AG et al Case C-324/09, L'Orйal SA et al. vs. eBay International AG et al [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=107261&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4060654 (accessed: 12.04.2020). от 2011 года, суд отметил, что этим критерием охватываются любые ситуации, при которых информационный посредник может понять то, что нарушения происходили - будь то собственные расследования или обоснованное сообщение об информации о нарушении авторских прав.

Второе условие для освобождения хостинг-провайдера от ответственности по российскому законодательству тоже является весьма спорным, так как степень достаточности и необходимости мер для устранения нарушений устанавливается судами в каждом отдельном случае и предусмотреть какие-либо универсальные критерии для их определения представляется весьма проблематичным.

Так, в одном из дел, рассмотренных Судом по интеллектуальным правам в 2016 году Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 16 ноября 2016 г. по делу № А49-121/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/9f4a0286-160a-4299-998e-9a992fcfe4f4 (дата обращения: 12.04.2020)., было указано, что администратор домена, выступая в качестве информационного посредника, при фактическом использовании ресурса не мог в той или иной форме не принимать в этом участие, даже несмотря на то, что, как он заявлял, контент полностью размещался пользователями. В связи с этим, владелец сайта должен нести ответственность. Кроме этого, суд, применяя условия для освобождения хостинг-провайдера (п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ) от ответственности решил, что меры по предотвращению со стороны администратора домена были недостаточными, так как нелегальный контент был удален им только после обращения правообладателя в суд. Также судом было отмечено, что информационный посредник имел возможность осуществлять модерацию сайта в целях выявления неправомерного контента, но намеренно этого не делал.

В более поздних судебных решениях, таких как одно из рассмотренных СИП в 2020 году Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.03.2020 N С01-41/2020 по делу N А40-47084/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/43a76845-11cf-433e-bcdb-8e5edf523e0f (дата обращения: 12.04.2020)., судом признавались необходимыми и достаточными мерами использование информационными посредниками системы фильтрации трафика в сети Интернет, рекомендованные Роскомнадзором. Такие системы фильтрации позволяют блокировать доступ к сайтам, которые находятся в Едином реестре как содержащие нелегальный контент. Однако есть некоторые вопросы к необходимости и достаточности таких мер, в связи с тем, что для некоторых коммерческих сайтов, даже временная блокировка может означать убытки, а установление фильтров со стороны провайдера может обременять его неподъемными тратами для осуществления предпринимательской деятельности.

Переходя к анализу европейского законодательства в области ответственности информационного посредника за нарушение авторских прав, можно отметить, что аналогичные принятым в российском праве виды провайдеров установлены Директивой 2000/31/ЕС об электронной торговле, однако они определены емким понятием сервис-провайдера, который может совмещать в себе все вышеперечисленные функции. Несмотря на то, что указанная Директива не освещает вопросы авторского права, п. 50 преамбулы разъясняет, что она вступила в силу примерно в одно время с Директивой об информационном обществе и обе они нацелены на то, чтобы установить правила касательно вопроса об ответственности информационного посредника за нарушение авторских и смежных прав.

Статья 12 Директивы об электронной торговле определяет провайдеров как «простые каналы связи», что подразумевает то, что они осуществляют исключительно техническое взаимодействие с материалами, подлежащими передаче по сети. В связи с этим, провайдерам гарантируется, что они не будут нести ответственность за неправомерность размещения материалов, при условии, что не инициируют передачу материалов, не определяют ее получателя, а также не выбирают и не изменяют материалы, которые подлежат передаче. В то же время, в рассматриваемой статье указано, что ее содержание не влияет на возможность предъявления требований к провайдеру о прекращении или предотвращении нарушений, вызванных размещением материалов.

Также в ст. 12 Директивы упоминается тот факт, что при передаче и предоставлении доступа к материалам, подразумеваются их автоматическое, промежуточное и временное хранение в целях повышения эффективности последующей передачи по запросу пользователей, что считается правомерным, только если информация не хранится более длительное время после передачи контента Вои?никанис Е.А. Право интеллектуальнои? собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013. 552 с. (часть 2, §6) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».. Речь идет о так называемом кэшировании, сущность которого заключается в том, что материалы или информация записываются во временную память, что позволяет впоследствии получить к ней быстрый доступ. Этому также посвящена отдельная статья 13 Директивы.

В российском законодательстве вопрос кэширования также урегулирован в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, в соответствии с которой кэширование, то есть краткосрочная запись произведения, которая носит временный характер и является существенной частью технологического процесса, в том числе осуществляемая информационным посредником, не считается воспроизведением, а значит и нарушением исключительного права.

Виды провайдеров, которые обеспечивают возможность доступа к содержанию сайта или доступность каких-либо материалов, не имеют возможности контролировать содержания выкладываемого в сети контента, который поступает по их соединениям. В связи с этим, в соответствии со ст. 15 Директивы об электронной торговле они освобождаются от обязанности отслеживания содержания информации и соответствия ее размещения авторскому праву (мониторинга). Такие правила и иные случаи освобождения провайдеров от ответственности за размещение нелегальных материалов их клиентами, именуются в доктрине как «безопасная гавань» Энтин В.Л. Интеллектуальная собственность в праве Европейского союза. М.: Статут, 2018. 174с. (Глава 1, §1.2) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс». (“safe harbour”).

Одним из первых дел по этому поводу было Scarlet Extended SA v. Sociйtй belge des auteurs, compositeurs et йditeurs SCRL (SABAM), рассмотренное Европейским судом справедливости в 2011 году Case C_70/10 Scarlet Extended SA v. Sociйtй belge des auteurs, compositeurs et йditeurs SCRL (SABAM), November 24, 2011 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=115202&doclang=en (accessed: 13.04.2020).. К провайдеру в лице Scarlet были предъявлены требования со стороны общества по коллективному управлению правами за то, что пользователи услуг данного оператора связи посредством пиринговых сетей (также известны как торрент-трекеры или файлообменные ресуры) незаконно скачивают музыкальные произведения.

Суд Брюсселя по первой инстанции решил, что Scarlet обязан прекратить нарушения, лишив каким-либо образом пользователей возможности обмениваться файлами. Таким образом, провайдер по решению национального суда был фактически обязан производить общий мониторинг сайта и производить фильтрацию контента, что, во-первых, не соответствует принципу «безопасна гавань», установленного Директивой об электронной коммерции, а, во-вторых, нарушает его фундаментальные права.

Суд ЕС постановил, отменить решение национального суда Бельгии, в соответствии с которым провайдеру предписывалось осуществление общего мониторинга всех пользователей, что противоречит установленному запрету в ст. 15 Директиве об электронной коммерции. Суд отметил, что несмотря на то, что содержание требований правообладателей к информационным посредникам могут устанавливаться национальным законодательством (что установлено, в том числе ст. 8(3) Директивы об информационном обществе), такие требования не должны противоречить основному принципу запрета общего мониторинга информации, так как установление фильтров может повредить предпринимательской деятельности ответчика, а также нарушению права на защиту персональных данных пользователей.

Главным вопросом является следующее: в каких случаях информационный посредник в качестве владельца сайта или провайдера доступа должен нести ответственность за действия третьих лиц по размещению материалов с нарушением авторских прав на его сайте? Например, в соответствии с той же Директивой если контент размещается пользователем под контролем владельца сайта, то последний не освобождается от ответственности за нарушение авторских прав Ст. 14(2) Директивы 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. «О некоторых правовых аспектах услуг, предоставляемых в информационном обществе, в частности в сфере электронной торговли на внутреннем рынке». .

Российское законодательство не дает четкого ответа, даже несмотря на принятие ст. 1253.1 ГК РФ, а судебная практика складывалась и продолжает складываться по этому поводу неединообразно, с попеременным привлечением информационного посредника к ответственности, особенно в случае с таким видом посредника как администратор доменного имени Дела по привлечению к ответственности администратора домена - см., например: Апелляционное определение Московского городского суда от 12.10.2015 № 33-37499; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.11.2019 N С01-1053/2019 по делу N А47-13671/2018. Дела по освобождению от ответственности - см., например: Апелляционное определение Московского городского суда от 20.07.2015 г. по делу N 33-18402. .

В практике Европейского суда встречались такие дела, как Stichting Brein v Ziggo BV and XS4All Internet BV Case C-610/15 Stichting Brein v Ziggo BV and XS4All Internet BV [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191707&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3921341 (accessed: 13.04.2020). 2017 года, суть которого заключалась в том, что ссылки на материал, нарушающий авторские права, размещались третьими лицами, то есть пользователями, а не самим владельцем заблокированного по решению суда сайта The Pirate Bay. Это связано с тем, как функционируют так называемые торрент-трекеры, на которых размещаются ссылки для скачивания авторского контента - все это осуществляется пользователями самостоятельно, без активного участия со стороны владельца сайта. Несмотря на это, суд решил, что оператор сайта знал о том, что контент размещался нелегально, поскольку модерировал функционирование сайта, а также в силу того, что велика вероятность того, что пользователи данной платформы могли нарушать авторские права Ohly, A. The broad concept of “communication to the public” in recent CJEU judgments and the liability of intermediaries: primary, secondary or unitary liability? // Journal of Intellectual Property Law & Practice January 1, 2018. Vol. 13. No 8, p. 672. [Electronic resourse]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpy083 (accessed: 14.04.2020).. В связи с этим, суд решил, что владелец сайта создавал необходимые условия для нарушений авторских прав пользователя, и поэтому сайт был заблокирован.

Ранее же рассмотренные в контексте вопроса об ответственности за гиперссылки дела Суда ЕС также относятся и к теме информационного посредника, так как, к примеру, в деле Svensson устанавливался факт нарушения авторских прав со стороны поисковой системы, которая выступает в качестве информационного посредника. По делу BestWater в качестве ответственного за потенциально незаконные гиперссылки рассматривался оператор сайта, разместивший на нем спорный видеоролик. А также дело GS Media, по которому судом были разработаны критерии извлечения выгоды при размещении нелегального контента и презумпции знания о незаконности такого контента информационным порталом. Во всех, кроме последнего, информационный посредник был освобожден от ответственности. Особенно показательно это в деле Svensson, так как основной функцией поисковой системы, которая выступала в качестве ответчика, является сообщение информации о месте расположения материла в виде ссылок, что не всегда свидетельствует, о том, что поисковая система приравнивается к информационному посреднику Крупенин Р.А. Правовое регулирование оператора поисковой системы в качестве информационного посредника. // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. №10. С. 132 - 144. // Доступ из СПС КонсультантПлюс. .

Однако последние события, произошедшие в авторском праве Европейского союза, внесли значительные коррективы в регулировании ответственности информационного посредника в соответствующей юрисдикции. Речь идет о принятии Директивы 2019/790 об авторском праве и смежных правах на Едином цифровом рынке Европейского Союза Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2019.130.01.0092.01.ENG&toc=OJ:L:2019:130:TOC (accessed: 14.04.2020).. Одной из основных целей названной Директивы было сокращение разрыва в доходах (“value gap proposal”) между крупными провайдерами (такими как Youtube, Google, Facebook), генерирующими огромные прибыли посредством предоставления доступа к авторским произведениям, не всегда гарантируя лицензирование контента, и между правообладателями в силу того, что последние не получают достаточной выгоды от использования своего произведения Grisse, K. After the storm--examining the final version of Article 17 of the new Directive (EU) 2019/790. Journal of Intellectual Property Law & Practice. Volume 14. Issue 11. November 2019, P. 888. [Electronic resource]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpz122 (accessed: 15.04.2020).. Таким образом, основная цель новой Директивы - защита интересов правообладателей на платформах, которые используются для предоставления доступа к большим объемам контента, загружаемого пользователями.

В соответствии с пунктом 6 ст. 2 рассматриваемой Директивы, под информационными посредниками понимаются сервис-провайдеры, основной целью которых, является предоставление доступа к большому количеству авторского контента, загруженного пользователями, которые организуют данный контент и продвигают в коммерческих целях. Выводятся из-под действия Директивы некоммерческие образовательные и научные платформы, онлайн-хранилища и некоторые другие, которые позволяют загружать контент для собственного пользования. Также ст. 17 Директивы предусматривает некоторое смягчение обязательств со стороны новых информационных посредников, которые функционируют менее 3 лет, а их годовой оборот не превышает 10 млн евро. В то же время, требования к провайдерам, которые попадают под определение ст. 2(6), остаются размытыми, даже несмотря на то, что пункты 62 и 63 преамбулы уточняют, что такие платформы «играют важную роль на рынке онлайн-контента, конкурируя с другими сервисами онлайн-контента, такими как онлайн-сервисы потокового аудио и видео», а также предусматривают оценку того, хранит ли сервис материалы и предоставляет ли он доступ к большому количеству контента с учетом аудитории и количества загружаемого пользователями файлов с охраняемым авторским правом контентом.

Положения, касающиеся режима ответственности провайдеров за контент, загружаемый пользователями их услуг, сформулированы в ст. 17 Директивы (на этапе принятия ей соответствовала ст. 13). Указанная статья вызвала наибольшее количество споров в связи с механизмами фильтрации загружаемого контента, также известными как “upload filters”. Общественные протесты выразились в том, что в утвержденном тексте статьи не указано в качестве обязанности со стороны провайдеров устанавливать соответствующие фильтры Blair, Sarah “Q&A: The impact of the new Copyright Directive in the digital single market” // Lexology [Electronic resource]. URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=0e679e0d-e536-4666-8cc7-9124182808126c17486de069 (accessed: 15.04.2020).. Однако остается неразрешенным вопрос, как именно провайдеры должны обеспечивать ограничение доступа к нелегальным произведениям на своих ресурсах.

Это связано и с тем, что охватываемые статьей информационные посредники включают не только пиринговые сети, которые суд, например, как в деле c The Pirate Bay, признал имеющими предполагаемое знание о нарушениях, исходящего из осуществления индексации и классификации метаданных сайта, тем самым играя «незаменимую роль» для пользователей. К таким информационным посредникам относятся в первую очередь, крупные поисковые системы или видеохостинги, которые могут иметь только общие знания о потенциальных нарушениях, так как не были созданы именно для целей нелегального скачивания контента как в приведенном деле. Поэтому выведение этих субъектов из-под действия ст. 14 Директивы об электронной торговле, в которой установлены условия для освобождения хостинг-провайдеров от ответственности, представляется не вполне обоснованным.

Обращаясь подробнее к ст. 17 Директивы, важно сказать о ее пункте 1, в котором непосредственно установлена обязанность платформ получать согласие правообладателей, в том числе через заключение лицензионных соглашений, на доведение до всеобщего сведения контента, в соответствии со ст. 3 Директивы об информационном обществе, а также с учетом критериев, разработанных прецедентным правом Суда ЕС. В противном случае, провайдеры будут нести ответственность, если они не предприняли все необходимые меры, требуемые от них, согласно пункту 4 рассматриваемой статьи. Такие меры включают: а) получение согласия правообладателя, б) всевозможные усилия по недопущению доступа к объектам, по которым правообладатель предоставил соответствующую информацию, а также в) оперативные действия по ограничению доступа или удалению контента с нарушениями, о котором уведомил правообладатель, и предотвращение их загрузки в будущем согласно подпункту б). Пункт 5 ст. 17 устанавливает дополнительные элементы, с учетом принципа соразмерности при выполнении провайдером мер, содержащихся в п. 4.: тип, аудитория и размер ресурса и тип произведения, загруженного пользователями, а также возможность применения эффективных мер и их стоимость для провайдера.

Возвращаясь к теме неоднозначности регулирования по предотвращению провайдерами нарушений исключительных прав на их сервисах, инициатива с фильтрами загрузки, которая в итоге была сведена на нет, обусловила размытость формулировок относительно требуемых мер для предотвращения нарушений. Так, с одной стороны провайдеры все еще не обязаны осуществлять общий мониторинг контента согласно ст. 17(8) Директивы. Однако несмотря на то, что законодатель не стал закреплять в окончательном варианте Директивы обязанность по установлению фильтров загрузки со стороны провайдеров, подразумевается, что им придется к ним прибегнуть, если они не найдут более инновационных решений Arora, H. Article 13 of EU Copyright Directive - A Step Forward or Rearward? University of Gottingen. December 6, 2018. P. 7-9. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=3296955 (accessed: 16.04.2020)..