Таким образом, интернет-сообщество значительно обеспокоено таким ужесточением ответственности информационного посредника, в том числе за действия пользователей по ст. 17. Это связано с тем, что такие меры могут привести к отсутствию желания у правообладателей заключать лицензионные договоры по справедливым ценам, нарушению прав пользователей посредством фильтрации и блокирования контента, излишней фильтрации и блокировке контента, который размещается легально, что в том числе может привести к нарушению свободы слова и нарушению исключений и ограничений авторского права, а также к тому, что платформы по обмену контентом будут несли излишние затраты, особенно небольшие участники рынка Visser, Dirk J.G. Trying to Understand Article 13. March 18, 2019. P. 2. [Electronic resource]. URL: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3354494 (accessed: 16.04.2020)..

Кроме уже рассмотренного аспекта ответственности информационного посредника, в новой Директиве ЕС предлагается еще одно спорное нововведение, которое сразу затрагивает две области регулирования: ссылки на контент и ответственность провайдера в связи с этим. Речь идет о статье 15 Директивы (в проекте ей соответствовала ст. 11), устанавливающей введение правил использования провайдерами в сети Интернет нового объекта исключительных прав - публикаций в прессе (под ними понимаются литературные произведения журналистского характера, которые могут включать также и иные объекты, охраняемые авторским правом), а также получившей от протестующих против реформы название «налог на ссылки» (“link tax”) Мотовилова Д.А. Ключевые положения Директивы (ЕС) N 2019/790 об авторском праве и смежных правах на едином цифровом рынке // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 26. Декабрь 2019. С. 113. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/asp/key-provisions-of-directive-eu-n-2019-790-on-copyright-and-related-rights-in-the-single-digital-market (дата обращения: 16.04.2020)..

Суть статьи 15 заключается в расширении прав издателей публикаций и новостных агентств, которые позволяют требовать получения своего согласия путем заключения лицензионных договоров на размещение фрагментов новостных статей со стороны провайдеров и получения вознаграждения за такое разрешение. Соответственно, п. 1 ст. 15 предоставляет издателям печатных изданий исключительные права воспроизведения и доведения до всеобщего сведения, согласно статьям 2 и 3 Директивы об электронной торговле, относительно использования таких публикаций в прессе провайдерами в сети Интернет. Такие права не распространяются на частное и некоммерческое использование отдельными пользователями, на акты гиперссылок и не применяются в отношении использования отдельных слов или коротких выдержек из публикации. Эти исключения дополнили статью в связи с протестами и предположениями о возможности возложения ответственности на провайдеров даже за размещение так называемых малых форм (сниппетов, мемов и других). Пункт 2 ст. 15 указывает в свою очередь, на то, что права на публикацию в совокупности не могут препятствовать правообладателям осуществлять права на произведения в составе таких публикаций. Правообладатели таких произведений имеют право на долю доходов от использования публикаций в прессе интернет-провайдерами (п.5 ст. 15). Также статья 15(4) устанавливает 2х-годичный срок действия указанных в ней прав на публикации в прессе, который исчисляется с 1 января года, следующего за датой публикации. Права издателей не имеют обратной силы, поэтому ее правила распространяются только на публикации, появившиеся после 06.06.2019 г. Интересно, что в первоначальном проекте Директивы срок действия прав достигал 20 лет, затем был снижен до 5 в одной из промежуточных версий. Законодателям пришлось пойти на уступки с противниками реформы в целях того, чтобы явно не нарушать баланс интересов Еременко В. Директива Европейского союза о реформе авторского права в рамках единого цифрового рынка. // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. № 11. 2019. С. 8..

Законодатель обосновал цель принятия таких правил в пунктах 54, 55 преамбулы Директивы, где указано, что печатные издания должны быть защищены от неправомерного использования их материала в Интернете провайдерами в виде новостных агрегаторов, которые извлекают прибыль основным образом из такого использования. В то же время, без признания за издателями исключительных прав на публикации, лицензирование их онлайн-использования является проблематичным. Такие меры также обосновываются тем, что будут способствовать поддержанию устойчивости и дальнейшему развитию свободной и плюралистической прессы. Тем не менее, в доктрине высказываются мнения о том, что это, наоборот, не только не приведет к основной цели, но и по сути открывает широкие возможности для цензуры в Интернете, а также для дальнейшего укрупнения конгломератов СМИ в ущерб небольшим игрокам Joгo Q., The New Copyright in the Digital Single Market Directive: A Critical Look (October 14, 2019). European Intellectual Property Review 2020(1) [Electronic resourse]. URL: https://ssrn.com/abstract=3424770 (accessed: 16.04.2020)..

Суммируя итоги сложившейся на данный момент системы европейского законодательства, стоит отметить, что излишнее ужесточение ответственности по отношению к Интернет-провайдеру, может привести к дисбалансу интересов правообладателей, посредников и пользователей. Недавно введенные законодателем положения могут войти в значительное противоречие с уже выработанными критериями ответственности информационного посредника в прецедентном праве Суда ЕС, что может отразиться на функционировании всего Интернет-пространства. В то же время, с учетом трансграничного характера сети Интернет, можно предположить, что единообразные правила крупных платформ, принятые во исполнение Директивы, подействуют и на российских пользователей.

3. Правовое регулирование объектов авторских прав, размещенных в сети Интернет, в странах ЕС и в Российской Федерации

3.1 Музыкальные произведения

Переходя к рассмотрению регулирования отдельных объектов авторских прав и тому как складывается практика по их использованию в цифровой среде в России и Евросоюзе, можно сказать, что одним из видов объектов, наиболее часто размещающихся с нарушениями прав являются, в том числе музыкальные произведения. По данным исследования онлайн-пиратства Институтом информационного права (IViR) Амстердамского университета Joгo Q., Poort J., Global Online Piracy Study. / University of Amsterdam, Institute for Information Law (IViR), (July 31, 2018) // Kluwer Copyright Blog. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/07/31/global-online-piracy-study/ (accessed: 17.04.2020)., в Евросоюзе с 2014 по 2017 года наблюдалось вытеснение легального использования музыкальных произведений в Интернете и на материальных носителях незаконным использованием в виде цифрового пиратства. В то же время, несмотря на то, что масштабы таких нарушений довольно внушительные, фактически правообладатели могут и не нести значительные убытки, например, от активности пользователей файлообменных сетей (они же торрент-трекеры) Poort J., Van Eijk N., Rutten P., Legal, Economic and Cultural Aspects of File Sharing // Communications & Strategies. 2010. N 77. P. 51 - 53. [Electronic resource]. URL: https://www.researchgate.net/publication/227441312_Legal_Economic_and_Cultural_Aspects_of_File_Sharing (accessed: 17.04.2020)..

В российской правовой действительности, впрочем, как и в европейском законодательстве, музыкальные произведения как объекты авторских прав практически не отличаются от иных объектов регулирования. Согласно ст. 1229 ГК РФ автор или правообладатель имеет исключительное право разрешать использование своего произведения, а другие лица не могут использовать такой объект без согласия правообладателя, за исключением установленных законом случаев свободного использования. Зачастую в тесной взаимосвязи с нарушением авторских прав на музыкальные произведения находится и нарушение смежных прав на исполнение и фонограмму (ст. 1317 и ст. 1323 ГК РФ соответственно).

Интересным феноменом последнего времени стало создание так называемых кавер-версий музыкальных произведений и размещение их в Интернете без согласия правообладателя. В российской судебной практике к этому термину приравнивается переработанное оригинальное музыкальное произведение, правовые последствия создания и размещения которого в Интернете могут трактоваться по-разному. Так, в деле, рассмотренном Савеловским районным судом в 2018 году Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 26.03.2018 по делу N 2-322/2018. [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/rs/savyolovskij/services/cases/civil/details/08a2148a-9da2-4a5c-a8a3-5f5ff7cfd2fd?caseNumber=2-322/2018 (дата обращения: 17.04.2020). кавер-версия песни была признана переработкой (аранжировкой) согласно пп. 9 п. 2 с. 1270 ГК РФ, что является использованием музыкального произведения, независимо от того совершены ли такие действия в целях извлечения прибыли или не направлены на извлечение прибыли. С другой стороны, в Постановлении 9ААС от 2019 г. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2019 N 09АП-42733/2019 по делу N А40-170883/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/e3ef936f-c143-4c61-ba10-c198300850e6 (дата обращения: 17.04.2020). суд признал «переработку оригинального музыкального произведения путем включения отдельных (незначительных) фрагментов в аудиовизуальное произведение с одновременным изъятием и компиляцией данных фрагментов с другими музыкальными записями» - то есть кавер-версию, созданием нового произведения в жанре музыкальной пародии, которое предполагает свободное использование оригинального произведения, при условии что последнее было правомерно обнародовано (п. 4 ст. 1274 ГК РФ).

Рассмотренный случай использования музыкального произведения приводит также и к размышлениям по поводу конфликта между установленными национальным законодательством случаями свободного использования в личных целях в сети Интернет и необходимостью вознаграждения автора за такое использование. В большинстве стран свободное использование в личных целях предполагает копирование только из легальных источников, то есть изначально правомерно обнародованных или размещенных произведений. Этот тезис нашел подтверждение в деле Европейского суда ACI Adam Case C-435/12, ACI Adam BV and Others. [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150786&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=8326957 (accessed: 18.04.2020)., который отметил, что если бы государствами-участниками в своих законодательствах была бы закреплена возможность воспроизведения для личных целей произведений из нелегальных источников, то это способствовало бы распространению пиратских копий, которое бы привело к явному сокращению доходов правообладателя.

Впервые исключение о свободном копировании для личных целей и необходимость отчислений за это в пользу автора были введены Законом об авторском праве и смежных правах Германии в 1965 году Gesetz ьber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. (1965 BGBI. I 1273) [Electronic resource]. URL: http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl165s1273.pdf (accessed: 18.04.2020)., который действует и до сих пор, но с многочисленными изменениями, в том числе связанными с появлением новых способов передачи произведений в цифровой сфере. Так, ст. 53 этого Закона предусматривает свободное использование произведений на любых носителях для личных целей, но при условии того, что для копирования не были использованы произведения из явно незаконных источников. Примечательно одно из дел (N 5 U 18/17), рассмотренных в 2019 году Высшим региональным судом Гамбурга по поводу сервиса ZEEZEE по передаче радиопотока Rosati E., German Court determines the limits of private copying // February 1, 2019. The IPKat blog. [Electronic resource]. URL: http://ipkitten.blogspot.com/2019/02/german-court-determines-limits-of.html (accessed: 18.04.2020). (или так называемого стрим-риппинга). Спор заключался в том, что пользователи сервиса по подписке могли добавлять песни в личный «список желаний». Такой список формировался сервисом посредством автоматизированного процесса, в ходе которого создавалась копия с какой-либо веб-радиостанции и добавлялась в список пользователя. В связи с тем, что доступ к такой копии мог получить только конкретный пользователь, добавивший композицию, процесс походил на создание копий для личных целей (ст. 53 Закона об авторском праве Германии). Тем не менее, суд признал, что так как сервис осуществлял коммерческую деятельность и представлял собой более сложную систему нежели просто технический инструмент для создания копий пользователями, то исключения в виде частного копирования не будет применяться к таким действиям и они будут считаться нарушением исключительных прав на музыкальные произведения.

На данный момент в российском законодательстве установлен такой вид свободного использования как воспроизведение в личных целях в ст. 1273 ГК РФ. Кроме этого, предусмотрен достаточно простой механизм взимания вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм в личных целях (ст. 1245 ГК), в котором, в том числе задействованы общества по коллективному управлению правами. Директива ЕС об информационном обществе в п. 2(b) ст. 5 идет дальше, распространяя свое действие и на электронные копии, она устанавливает возможность воспроизведения произведений физическими лицами для личного использования со справедливой компенсацией правообладателям с учетом возможного применения последними технических средств защиты. В национальных законодательствах европейских стран, таких как Франция и Англия (несмотря на то, что данная страна уже не является членом Евросоюза) было установлено регулирование, согласно которому некоторые провайдеры связи (например, сервисы облачных хранилищ) могут обременяться выплатами в пользу правообладателей в связи со свободным использованием музыкальных произведений в Интернете, которое обусловлено техническими возможностями для дальнейшего их распространения International Survey on Private Copying - Law and Practice 2016 // Stichting de Thuiskopie. P. 7. [Electronic resource]. URL: https://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4183 (accessed: 18.04.2020).. Таким образом осуществляется попытка замещения прямых выплат за свободное использование произведений от пользователей на выплаты от информационных посредников, что в силу системы функционирования Интернета не всегда представляется возможным и обоснованным.

Что касается размещения музыкальных произведений (их фонограмм) в Интернете и потенциальное их последующее воспроизведение путем сохранения на сервер без согласия правообладателя, то по этому поводу в недавнее время в российском законодательстве был принят пакет антипиратских поправок, вносящий изменения в ГК РФ, ГПК РФ "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 24.04.2020) // "Российская газета", N 220, 20.11.2002. и ФЗ «Об информации» - ФЗ № 187 от 02.07.2013 Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях" // "Российская газета", N 148, 10.07.2013. и ФЗ № 364 от 24.11.2014 Федеральный закон от 24.11.2014 N 364-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» // "Российская газета", N 270, 27.11.2014.. Эти поправки обеспечили возможность наложения по решению суда предварительных обеспечительных мер по блокировке на интернет-сайт, содержащий нелегальный контент, по заявлению правообладателя, а также возможность «пожизненной» блокировки при неоднократном нелегальном размещении материалов. Примером может послужить Определение Мосгорсуда от 2015 года Определение Московского городского суда от 19 мая 2015 г. N 2и-57/2015. [Электронный ресурс]. URL: http://base.garant.ru/144876476/ (дата обращения: 17.04.2020). , в котором права на музыкальные произведения были защищены до предъявления иска посредством принятия предварительных обеспечительных мер. Другое дело Мосгорсуда от 2018 года Решение Московского городского суда от 1 июня 2018 г. по делу N 3-188/2018. [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/first-civil/details/7d867b8d-e533-48e4-818e-ce341874f26e?caseNumber=3-188/2018 (дата обращения: 17.04.2020). заключается в том, что требования о прекращении создания технических условий для нарушения исключительных прав исполнителя музыкальных произведений предъявляются к информационным посредникам - хостинг-провайдерам крупных интернет-платформ и сервиса потоковой передачи музыки (Google, Apple Inc, Deezer). По данному делу истец также предварительно обращался за принятием обеспечительных мер.

В Евросоюзе правовое регулирование охраны прав на музыкальные произведения обусловлено своей спецификой. Так, несмотря на относительно давнее стремление Европейского союза создать единый информационный рынок, это до сих пор так и не было реализовано Kur A., Dreier T. European Intellectual Property Law. Edward Elgar. Cheltenham, UK. Northampton, MA, USA. 2019. (§ 5.4.3.1).. Фрагментация онлайн-рынков отражается и на правовом регулировании музыкальной индустрии. Так, например, для организации онлайн-продажи музыкального контента необходимо согласовать такие действия со всеми существующими в ЕС обществами по коллективному управлению правами. Такие правила установлены Директивой 2014/26/EU о коллективном управлении авторскими и смежными правами и мультитерриториальном лицензировании прав на музыкальные произведения для онлайн использования на внутреннем рынке Directive 2014/26/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market (Recital 37) [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1557864845222&uri=CELEX:32014L0026 (accessed: 18.04.2020)., которая помимо мер борьбы с цифровым пиратством содержит эффективную систему управления правами. Такая эффективность обеспечивается также и высоким уровнем координации национальных организаций по управлению правами, которая даже подвергалась обвинениям в картельном сговоре Case T-44/08, CISAC v Commission [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=136261&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=8332445 (accessed: 18.04.2020).. В то же время, под влиянием глобализационных процессов, развития технологий и перехода к повсеместному использованию музыкальных произведений в цифровой среде, необходимо снижать влияние территориальных ограничений при заключении соглашений о взаимном представительстве с такими организациями Энтин В.Л. Указ. соч. 174 с. (Гл. 1, §1.1) // Доступ из СПС КонсультантПлюс.. Действующий порядок коллективного управления правами требует большей открытости, а также должен в большей мере соответствовать развитию технологий. Кроме того, в скором времени возможно, что общества коллективного управления правами будут полностью вытеснены онлайн-сервисами, выполняющими схожие функции Лисаченко А.В. Эволюция системы управления правами на музыкальные произведения в условиях развития технологий // Российский юридический журнал. 2018. N 4. С. 90..

Наконец, с принятием Директивы единого цифрового рынка 2019 г., которую лоббировали в том числе представители музыкальной индустрии Bridy, A. The Price of Closing the 'Value Gap': How the Music Industry Hacked EU Copyright Reform (June 30, 2019). Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, volume 22, P. 332. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=3412249 (accessed: 19.04.2020)., регулирование использования музыкальных произведений в Интернете подвергается значительным изменениям. Это напрямую связано с теми условиями ответственности, которые были возложены на крупных интернет-провайдеров посредством Директивы, и обременением их дополнительными обязанностями по соблюдению интересов правообладателей в ущерб собственному функционированию и правам пользователей.

3.2 Аудиовизуальные произведения

Следующим объектом авторских прав, рассмотрение которого представляет особый интерес с точки зрения пиратства в Интернете, является аудиовизуальное произведение. Опять же в исследовании Амстердамского университета по онлайн-пиратству в Европе отмечается, что за 2014-2017 гг. сфера аудиовизуального контента значительно пострадала от замещения его легального использования онлайн-стримингом Joгo Q., Poort J., Ibid. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/07/31/global-online-piracy-study/ (accessed: 19.04.2020).. Как и с музыкой, использование аудиовизуальных произведений посредством пиринговых сетей, в целом, не влечет за собой значительного ущерба для правообладателей, а даже наоборот может иметь и положительный эффект, что было отмечено, например, в проекте Закона о цифровой экономике Великобритании от 2010 года Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P. 68. [Electronic resource]. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukia/2010/445/pdfs/ukia_20100445_en.pdf (accessed: 19.04.2020). . Это обусловлено тем, что, во-первых, нелегальное скачивание может побудить пользователей к приобретению лицензированных версий произведений, а во-вторых, может способствовать общему продвижению контента среди публики.

В российском законодательстве аудиовизуальному произведению дано легальное определение - произведение, содержащее серию связанных изображений (со звуком или без) и предназначенное для зрительного и (или) слухового восприятия с помощью специальных технических средств (ст. 1263 ГК РФ). К аудиовизуальным произведениям относятся в том числе кинематографические произведения (фильмы, сериалы), а также выраженные средствами подобные кинематографическим (например, видеоролики). Авторами произведения считаются режиссер-постановщик, автор сценария и композитор (п. 2 ст. 1263 ГК РФ). Изготовителю (организатору создания, продюсеру) исключительные права принадлежат на аудиовизуальное произведение в целом, а также могут передаваться по лицензионным договорам или по договорам об отчуждении на каждое произведение, входящее в состав этого сложного объекта, в соответствии со ст. 1240 ГК РФ.

Относительно интернет-сервисов, на которых размещаются аудиовизуальные произведения в 2017 году в ФЗ «Об информации» были внесены изменения Федеральный закон от 01.05.2017 N 87-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // "Российская газета", N 94, 03.05.2017., в частности было введено определение владельца аудиовизуального сервиса в сети Интернет (по сути представляющего собой владельца онлайн-кинотеатра). Так, этот субъект представляет собой владельца соответствующего сайта или веб-страницы, информационной системы или иной программы, которые используются в целях распространения совокупности аудиовизуальных произведений, доступ к которым осуществляется за плату или при условии просмотра рекламы для потребителей, находящихся в России, и посещаемость которого за сутки составляет больше 100 тысяч пользователей из России. Причем, к таким сервисам не относятся сетевые издания, поисковые системы, а также информационные ресурсы, которые содержат в основном размещаемый пользователями контент (например, YouTube). Также законом ограничивается доля иностранного участия в компаниях - владельцах сервиса до 20%, иначе нужно будет получать разрешение Правительственной комиссии (не распространяется на сервисы с более 50% российских пользователей). Такие меры могут привести с одной стороны к уменьшению иностранных сервисов и иностранного лицензируемого контента, но с другой стороны и к повышению уровня легального потребления аудиовизуального контента через такие сервисы, что уже отмечалось в литературе Веденина Д.В. Закон об онлайн-кинотеатрах: обзор нововведений для аудиовизуальных сервисов // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. N 10. С. 58.. Кроме этого, введенная статья 10.5 ФЗ «Об информации» устанавливает обязанности для данного субъекта, направленные в том числе на то, чтобы Роскомнадзор сформировал единый реестр информации обо всех владельцах аудиовизуальных сервисов.

Что касается реестров как таковых для систематизации информации не только о владельцах ресурсов, но и о правах на аудиовизуальные произведения, то создание таких реестров могло бы упростить оборот прав на аудиовизуальные произведения в цифровой среде как для пользователей, так и для самих правообладателей. Проблема цифрового пиратства будет оставаться актуальной пока у пользователей нет такого же простого и доступного легального способа использования аудиовизуального контента, а также доступа к информации о правообладателе Рузакова О.А. Проблемы государственной регистрации в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 2. С. 23 - 28. // Доступ из СПС “КонсультантПлюс”. Несмотря на то, что в России ведутся онлайн-реестры произведений организациями по коллективному управлению правами, тем не менее они не составляют единой базы информации, доступ к которой мог бы иметь любой пользователь. Более масштабные примеры есть в Евросоюзе, где в соответствии с Директивой ЕС о случаях разрешенного использования сиротских произведений Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works (Recital 16) [Electronic resource]. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32012L0028 (accessed: 20.04.2020). от 2012 г. ведутся единые для всего объединения государств цифровые перечни сиротских произведений, в том числе и аудиовизуальных.

Однако в силу трансграничного характера действия сети Интернет, есть смысл направлять усилия на создание международного реестра аудиовизуальных произведения, к которому бы могли беспрепятственно получать доступ все пользователи. Попытки создания реестра аудиовизуальных произведений на международном уровне уже предпринимались - в 1989 г. под эгидой ВОИС между некоторыми странами был заключен Договор о международной регистрации аудиовизуальных произведений («Film Register Treaty») Treaty on the International Registration of Audiovisual Works (Film Register Treaty). Adopted at Geneva on April 20, 1989 [Electronic resource]. URL: https://www.wipo.int/treaties/en/other_treaties.html (accessed: 20.04.2020).. Основными целями этого Договора планировались создание правовой основы для более безопасного оборота аудиовизуальных произведений между государствами-участниками, а также содействие в борьбе с пиратством. На данный момент этот договор является недействующим в силу того, что он был приостановлен в 1993 г., а в 2000 г. его участники решили, что он не будет возобновлен до того момента, пока не появятся конкретные просьбы об этом от участников.

Как уже отмечалось, не так давно были приняты «антипиратские» поправки к ГК РФ, ФЗ «Об информации» и ГПК РФ, которые создали механизм блокировки интернет-сайтов, нарушающих исключительные права. Причем, первым объектом, нарушения прав на который могли пресекаться с помощью предварительных обеспечительных мер в виде блокировки ресурсов, стали кинематографические произведения согласно ФЗ № 187 от 02.07.2013 (более поздний ФЗ № 364 от 24.11.2014 расширил круг объектов, за которые сайт может быть заблокирован). Статьей 3 ФЗ-187 был также установлен порядок блокировки сайтов, который заключается в том, что уведомление о нарушении исключительных прав направляется хостинг-провайдеру или иному информационному посреднику, который в свою очередь должен в кратчайшие сроки принять необходимые меры по ограничению доступа к контенту или его удалению.

Еще одним значимым событием для российского регулирования аудиовизуального контента в Интернете было подписание «антипиратского» меморандума о сотрудничестве в сфере борьбе с незаконным видео-контентом от 01.11.2018 года Меморандум о сотрудничестве в сфере охраны исключительных прав в эпоху развития цифровых технологий // Ведомости, 01.11.2018 [Электронный ресурс]. URL: https://www.vedomosti.ru/technology/articles/2018/11/01/785408-kak-budut-borotsya (дата обращения: 20.04.2020). (далее - Меморандум). Несмотря на то, что действие данного документа рассчитывалось только до 01.09.2019 г., оно было продлено еще на год в связи с тем, что предусмотренный им механизм показал достаточно эффективные результаты в борьбе с цифровым пиратством Действие антипиратского меморандума продлено на год, 24.01.2020 // Медиа-коммуникационный союз. [Электронный ресурс]. URL: https://np-mks.com/news/deystvie-antipiratskogo-memoranduma-prodleno-na-god/ (дата обращения: 20.04.2020).. Меморандум был подписан крупными российскими Интернет-платформами (поисковые системы, социальные сети) и правообладателями. Суть его заключается в том, что им предусматривается порядок исключения из поисковой выдачи Интернет-сайтов, которые содержат материалы, нарушающие исключительные права. Такой порядок предполагает занесение ссылок на незаконно размещенный контент в специально созданный Реестр. После внесения указателей сайтов в Реестр администраторы Интернет-сервисов обязаны в течение 6 часов исключить ссылки на пиратский контент из поисковой выдачи, а соответствующие аудиовизуальные произведения удалить из видео-хостингов. Меморандум имеет значительное сходство с механизмом, установленным Законом «Об авторском праве в цифровую эпоху» США Digital Millennium Copyright Act. Public Law 105--304 - Oct. 28, 1998. H.R.2281 - 105th Congress (1997-1998) [Electronic resource]. URL: https://www.congress.gov/bill/105th-congress/house-bill/2281/text (accessed: 20.04.2020).. Кроме этого, по окончанию действия Меморандума планируется ввести соответствующие его положениям поправки в законодательство.

В контексте принятия соответствующего документа интересными являются рассмотренные Мосгорсудом дела «Газпром-Медиа» против «Яндекса», учитывая то, что обе стороны спора впоследствии присоединились к Меморандуму о сотрудничестве. «Яндексу» были предъявлены требования в связи с нарушением исключительных прав на аудиовизуальные произведения (сериалы) посредством выдачи в сервисе «Яндекс.Видео» ссылок на содержащие их сайты. Мосгорсуд возложил на поисковую систему предварительные обеспечительные меры в виде блокировки. «Яндекс» обжаловал это решение Апелляционное определение судебной коллегии апелляционной инстанции Московского городского суда от 14.09.2018 по делу № 33-40487 [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/board-civil/details/35d3b993-715f-4d14-a5a3-9ac7cc4ed3b7?participants=ТНТ%2C+Яндекс (дата обращения: 20.04.2020)., мотивировав свои требования тем, что не имеет возможности мониторинга размещенного на сайтах видео-контента на его легальность, так как является поисковой системой, а требования «антипиратского» законодательства должны распространяться непосредственно на сайты, содержащие незаконно размещенные произведения. Позже между сторонами было заключено мировое соглашение при условии исполнения предусмотренных Меморандумом договоренностей.

Европейская судебная практика в делах, связанных с нелегальным использованием аудиовизуальных произведений в Интернете, складывалась не всегда в пользу информационного посредника, что уже отмечалось в работе на примере дела по поводу торрент-трекера The Pirate Bay. В другом деле Суда ЕС 2014 года UPC Telekabel Wien GmbH против Constantin Film Verleih GmbH Case C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149924&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5788464 (accessed: 21.04.2020)., связанном с требованиями об ограничении доступа к пиратским ресурсам, суд практически обязал посредника к мониторингу стримингового сайта с аудиовизуальным контентом. Суть дела заключалась в том, что кинокомпании обнаружили, что провайдер Telekabel Wien без их согласия использует фильмы для стриминговой передачи и скачивания пользователями. В связи с этим, правообладателями были предъявлены требования о блокировке сайта. В своем решении суд с учетом правил австрийского законодательства о «запрете результата» (независимо от того какими средствами) обязал провайдера применить какие-либо технические меры для устранения нарушений, которые не повредят провайдеру для ведения бизнеса, а также не нанесут ущерб пользователям его услуг, однако какие конкретно меры суд так и не указал Angelopoulos C., CJEU in UPC Telekabel Wien: A totally legal court order…to do the impossible. // 3 April 2014. Kluwer Copyright Blog. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2014/04/03/upc-telekabel-wien/?_ga=2.78555092.1984310432.1588202162-841214484.1553731617 (accessed: 21.04.2020)..

Одной из наиболее прогрессивных в адаптировании авторского права к цифровой среде среди европейских стран является Великобритания. Несмотря на выход этой страны из состава Евросоюза и формальную отмену верховенства права ЕС на ее территории, нормы принятые в соответствии с Директивами ЕС об авторском праве продолжают свое действие и после выхода из союза Blum J., Headdon T., What happens to copyright in the UK following Brexit // December 19, 2018. Kluwer Copyright Blog. [Electronic resource]. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/12/19/what-happens-to-copyright-in-the-uk-following-brexit/?doing_wp_cron=1587159998.6476891040802001953125 (accessed: 21.04.2020).. Судебная практика Великбритании до недавнего времени также формировалось под влиянием прецедентного права Суда ЕС, поэтому ее рассмотрение в контексте данной работы остается релевантным.

В одном из дел Высокого суда Англии - Paramount Home Entertainment International Ltd & Ors v British Sky Broadcasting Ltd & Ors Case Paramount Home Entertainment International Ltd & Ors v British Sky Broadcasting Ltd & Ors [2013] EWHC 3479 (Ch) [Electronic resource]. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2013/3479.html (accessed: 21.04.2020). 2013 года по заявлению нескольких кинокомпаний подверглись блокировке сайты SolarMovie и TubePlus. Данные сайты были заблокированы согласно Закону об авторском праве, образцах и патентах 1988 года (CDPA) Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Sec. 97A) [Electronic resource]. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents (accessed: 22.04.2020). в связи с тем, что осуществляли без согласия правообладателей стриминг фильмов и телепередач и предоставляли возможность их скачивания. Суд признал нарушение исключительных прав со стороны провайдеров в связи с тем, что они способствовали действиям пользователей, нелегально размещавших ссылки на контент. Кроме этого, суд отметил, что были использованы новые технические средства по доведению до всеобщего сведения по сравнению с первоначальным источником.

Усилия Великбритании, направленные на приведение законодательства в соответствие с цифровой средой отразились в принятии Закона о цифровой среде сначала в 2010, а затем в 2017 Digital Economy Act 2017 (Sec. 32) [Electronic resource]. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/30/contents/enacted (accessed: 22.04.2020)., который, внося поправки в Закон 1988 об авторском праве, расширил уголовную ответственность за неавторизованное доведение до всеобщего сведения произведений в Интернете и возложил на провайдеров обязанности по принятию технических мер к пользотельскому контенту за его незаконный характер.

В то же время, посредничество в использовании аудиовизуальных произведений в Интернете может рассматриваться не только с точки зрения пиратства, но и в связи с предусмотренными законодательством видами свободного использования аудиовизуальных произведений. Такие изъятия приняты в национальных законодательствах в соответтвии с «трехступенчатым тестом» Geiger, C. and Gervais, D. J. and Senftleben, M., The Three-Step-Test Revisited: How to Use the Test's Flexibility in National Copyright Law (November 18, 2013). American University International Law Review, Vol. 29, No. 3 (2014), P. 583. [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=2356619 (accessed: 22.04.2020)., который установлен Бернской конвенцией и направлен на обеспечение баланса частных и общественных интересов. Так, согласно п. 5 ст. 1229 ГК РФ ограничения должны, во-первых, представлять собой особые случаи, во-вторых, не противоречить нормальному использованию произведений и, наконец, не ущемлять интересы правообладателей. Как и в отношении фонограмм, ст. 1273 ГК РФ дает пользователям возможность воспроизводить аудиовизуальные произведения для личных целей. В ст. 5 Директивы ЕС об информационном обществе также установлены все случаи свободного использования для данной юрисдикции, к которым в том числе относится воспроизведение для личных целей.

Интересно рассмотреть несколько схожих дел Верховного суда Германии от 2009 года по ст. 53 Закона об авторском праве и смежных правах в контексте возможности свободного использования аудиовизуальных произведений в Интернете для личных целей. Так, телевизионные компании RTS, SAT1 подали иски против сайта Shift.TV BUNDESGERICHTSHOF Urteil vom 22.4.2009, I ZR 215/06 [Electronic resource]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/bgh_notp/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=9fc8cee43ac4abeceebeef2a66ab9f8c&nr=16755&pos=2&anz=4; BUNDESGERICHTSHOF Urteil vom 22.4.2009, I ZR 216/06 [Electronic resource]. URL: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/bgh_notp/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=9fc8cee43ac4abeceebeef2a66ab9f8c&nr=16765&pos=3&anz=4 (accessed: 22.04.2020)., на которых предоставлялись услуги по онлайн-записи телевизионных программ («Персональный видео-рекордер»). Такие услуги осуществлялись при помощи приема спутниковыми антеннами сигналов вещательных компаний заявителей. Затем сигналы преобразовывались и хранились на серверах ресурса в выделенном для клиента личном «видео-рекордере». Пользователь сам выбирал контент и мог просматривать его в любое время и в любом месте, в котором у него был доступ к Интернету. Финансирование сайта осуществлялась за счет рекламы и ежемесячных выплат. При вынесении решения суд указал на то, что необходимо определить кто именно осуществляет воспроизведение - непосредственно пользователь сервиса или же его оператор, так как от этого зависит, можно ли признать это свободным использованием со стороны пользователя или такая деятельность сайта должна осуществляться по лицензии. В данном деле один субъект создавал технические условия для воспроизведения, а второй - инициировал воспроизведение с помощью удаленного доступа к сохраненным произведениям. В итоге, суд решил, что воспроизведение осуществляется именно пользователем, так как именно он осуществляет технический запуск, пусть и при помощи субъекта, обеспечивающего техническое сопровождение такого воспроизведения (провайдера). Таким образом, действия пользователей попадали под свободное использование в личных целях.

Однако если сравнить эти решения с более поздним делом высшего регионального суда Гамбурга, уже рассмотренным по вопросу предоставления доступа к музыке на сервисе ZEEZEE (2019 г.), то можно отметить, что суды сделали абсолютно противоположные выводы при выборе инициатора передачи произведений. Более обоснованным представляется подход в деле ZEEZEE в связи с тем, что, несмотря на техническую структуру сайта, позволяющую говорить о возможном использовании произведений лично каждым пользователем независимо от провайдера, все же стоит признать, что такой сайт направлен на извлечение прибыли именно от предоставления онлайн-доступа к произведениям для пользователей, что не может признаваться свободным использованием.

Подводя итог, стоит сказать, что изъятия в исключительном праве, установленные законом, несомненно должны быть адаптированы под цифровое пространство и применяться с учетом того, насколько такое использование относится именно к личным целям или иным видам свободного использования и не нарушает «трехступенчатый тест» (т.е. является особым случаем; не ущемляет права автора; и не наносит ущебра нормальному использованию произведений - в соответствии со ст. 9(2) Бернской конвенции).

3.3 Изображения и фотографические произведения

Изображения и фотографии являются еще одним видом объектов авторских прав, которые активно используются в Интернете без согласия правообладателя. Такое использование, как уже рассматривалось на примере музыкальных и аудиовизуальных произведений, может быть неправомерным, если осуществляется одно из исключительных правомочий автора, которое требует авторизации, а может быть правомерным, если является одним из видов свободного использования. В целях данной работы изображения и фотографии будут практически полностью приравниваться друг к другу с точки зрения их использовании в Интернете. Фотографические произведения, а также изображения как разновидность произведений изобразительного искусства указаны в качестве объектов авторских прав в ст. 1259 ГК РФ. Интересно, что в одном из своих постановлений СИП отметил, что фотографические произведения представляют собой произведения в связи с творческой деятельностью фотографа, которая заключается в том числе в выборе экспозиции, размещении объекта фотографии в пространстве, установке света, выборе своего местоположения, установке выдержки затвора, также в проявлении фотопленки для пленочных фотоаппаратов и обработке изображений с помощью компьютерных программ для цифровых фотоаппаратов и так далее Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.11.2019 N С01-1053/2019 по делу N А47-13671/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/6d83b900-e1c7-40a9-ac2a-31f38118cea9 (дата обращения: 23.04.2020)..

В тесной связи с авторскими правами на саму фотографию находится и право лица на изображение и необходимость получения его согласия при обнародовании и использовании, в том числе в сети Интернет, произведения, на котором это лицо изображено, в соответствии со ст. 152.1 ГК РФ "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. от 28.04.2020) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.. Причем, согласно п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // "Российская газета", N 140, 30.06.2015. даже если гражданин самостоятельно разместил свое изображение в Интернете и тем самым сделал его общедоступным, это еще не значит, что изображение может использоваться свободно и без получения его согласия (только если иное не предполагают условия пользования сайтом, на котором размещено изображение). Соответственно, при нарушении права гражданина на изображение в случае его распространения в сети Интернет (если оно не попадает под исключения п. 1 ст. 152.1), согласно п. 3 ст. 152.1 ГК РФ лицо может требовать удаления этого изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего его распространения.

По поводу соотношения защиты права на изображение и авторских прав на то же изображение в сети Интернет, в одном из дел, рассмотренных СИП в 2014 году Постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.04.2014 по делу N А23-4120/2012 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/5b05eaa1-7a66-4df6-bad3-e41bc0a7ae49 (дата обращения: 23.04.2020). отмечалось, что ст. 152.1 ГК предусматривает охрану изображения гражданина, которая заключается в возможности ограничить использование произведения с его изображением, но не исключает возможности защиты исключительных прав на указанное произведение его автором. Способы защиты такого нематериального блага как изображение гражданина значительно отличаются от защиты исключительных прав на произведение, что подчеркивалось в п. 34 разъяснении ПП ВС от 23.04.2019 № 10. Тем не менее, в доктрине существует мнение, что способы защиты права граждан на изображение слишком ограничены и должны быть расширены до способов защиты прав на интеллектуальную собственность по ст. 1251 и 1252 ГК РФ Фридман В.Э. Право на изображение: особенности правового регулирования и способы защиты // ИС. Авторское право и смежные права. 2019. N 8. С. 55..

Возвращаясь к теме нарушения исключительных прав на фотографические произведения и изображения на определенных Интернет-ресурсах, можно сказать, что это опять же находится в непосредственной связи с пределами ответственности информационного посредника. Так, прототипом модельного дела, рассмотренного по вопросу о пределах ответственности администратора домена на открытом заседании Научно-консультативного совета Протокол № 16 Заседания Научно-консультативного совета при СИП от 28.04.2017 г. // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 16. Июнь 2017. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/official-cronicle/protocol-16-of-the-meeting-of-the-scientific-advisory-council-at-the-court-for-intellectual-property-right (дата обращения: 23.04.2020). при Суде по интеллектуальным правам 28.04.2017, стало Постановление СИП Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.11.2016 N С01-959/2016 по делу N А49-121/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/9f4a0286-160a-4299-998e-9a992fcfe4f4 (дата обращения: 23.04.2020). от 16.11.2016, в котором было рассмотрено дело по поводу незаконного размещения предпринимателем на своем онлайн-СМИ фотографических произведений с другого ресурса без указания источника. Ответчик заявлял о том, что фотографии были размещены пользователями ресурса в комментариях или в самостоятельно созданных ими статьях, и он не должен нести за это ответственность согласно ст. 1253.1 ГК и п. 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 № 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" // "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 8, август, 2010., касающегося деятельности СМИ. Однако суд решил, что как владелец сайта, ответчик все-таки должен был осуществлять модерацию деятельности своих пользователей, размещающих контент, поэтому требования истца были практически полностью удовлетворены.

Другим делом, связанным с ответственностью за размещение фотографий без согласия правообладателя администратора домена в случае, когда фактически управление сайтом осуществляет иное лицо, является рассмотренное Мосгорсудом в 2015 году Апелляционное определение Московского городского суда от 12.10.2015 № 33-37499 [Электронный ресурс]. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-civil/details/19c8f557-8a30-4bed-99a3-437177398afe?caseNumber=33-37499 (дата обращения: 23.04.2020).. Несмотря на то, что «Рамблер Интернет Холдинг», в отношении которого были заявлены требования о нарушении авторских прав, не осуществлял непосредственное управление сайтом СМИ «Лента.ру», суд установил, что он является администратором домена второго уровня (на самом деле это означает лишь номинальный характер управления доменом) Али М.З. Администратор домена или редакция СМИ: кто должен нести ответственность? // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 13. Сентябрь 2017. [Электронный ресурс]. URL: http://ipcmagazine.ru/legal-issues/the-domain-administrator-or-editorial-media-who-should-be-responsible (дата обращения: 24.04.2020)., а потому должен нести ответственность как информационный посредник. Однако даже если в данной ситуации согласиться с тем, что Рамблер является таковым, то ему необходимо было направить уведомление от правообладателя о нарушении прав последнего на соответствующем сайте согласно ст. 1253.1 ГК РФ.

Неправомерное использование фотографий также отражено в контексте уже рассмотренной темы гиперссылок как использования произведений в виде доведения до всеобщего сведения. В том числе, именно по поводу нарушения исключительных прав на фотографии рассматривалось дело GS Media, в котором были выработаны важнейшие критерии возможности признания гиперссылки незаконным использованием. В данном деле ресурс Geen Stijl разместил гиперссылку на фотографии из журнала Playboy, которые были изначально нелегально опубликованы в онлайн-хранилище. Суд признал, что при извлечении ресурсом прибыли и действительном или предполагаемом знании о том, что первоначально контент был размещен без согласия правообладателя, владелец ресурса должен нести ответственность за гиперссылки. Причем, даже если посредник не знал о незаконности первоначального размещения, но узнал после оповещения правообладателя, то он должен был принять действенные меры по устранению нарушений (“notice-and-takedown” system) Hanuz B., Ibid. P. 881. [Electronic resource]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpw166 (accessed: 24.04.2020)..

Касательно использования изображений и фотографий в Интернете нельзя обойти и тему предоставления лицензий Creative Commons (далее - лицензии CC). Такая система лицензирования является решением многих проблем, возникающих в связи с использованием произведений в цифровой форме. Так, она направлена на защиту лишь некоторых и определенных самим автором видов его прав, а также является открытой, бесплатной и стандартизированной. Последнее предполагает, что лицензии CC не требуют внесения каких-либо значительных изменений в национальные законы об авторском праве, в силу того, что они адаптированы ко всем юрисдикциям Scharf N., Creative Commons-ense? An analysis of tensions between copyright law and Creative Commons. Journal of Intellectual Property Law & Practice. Volume 12. Issue 5, May 2017, P. 378. [Electronic resource]. URL: https://doi.org/10.1093/jiplp/jpx023 (accessed: 24.04.2020).. Кроме этого, установленный лицензией CC формат использования произведения на более свободной основе способствует популяризации произведений, созданию производных произведений (при определенных ее видах). По сути, автор по лицензии CC может сделать свое произведение практически общественным достоянием, но с учетом соблюдения лицензиатами (пользователями) определенных условий договора.