Особенности применения гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПЕРМСКИЙ ФИЛИАЛ ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО АВТОНОМНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Социально-гуманитарный факультет

Выпускная квалификационная работа - МАГИСТЕРСКАЯ ДИССЕРТАЦИЯ

по направлению подготовки 40.04.01 Юриспруденция

образовательная программа «Правовое обеспечение предпринимательской деятельности»

Особенности применения гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц

Касимова Ирина Маратовна

Руководитель

кандидат юридических

наук, доцент

О.С. Ерахтина

Пермь, 2020

Аннотация

Несмотря на введение специальной нормы п. 3 ст. 53 ГК РФ, отсутствует тенденция по привлечению к ответственности контролирующих лиц в процессе обычной хозяйственной деятельности.Исследование проблемы привлечения к корпоративной ответственности контролирующих лиц необходимо, прежде всего, для наиболее эффективной защиты интересов компаниии участников таких корпоративных правоотношений. Решение данной проблемы состоит в оценке самостоятельности корпоративной ответственности, анализе правовой эффективности понятия контролирующих лиц, исследовании прав и обязанностей контролирующих лиц, а также условий привлечения последних к ответственности и, как следствие, выявление проблем в правоприменительной деятельности. Итогом исследования являются предложения по введению нового понятия контролирующего лица и обязанностей пассивного типа, выявленные примеры недобросовестных и неразумных действий таких лиц. Представляется, что данные решения приведут к более качественному выявлению контролирующих лиц и привлечения их к ответственности.

Abstract

Despite the introduction of a special rule, paragraph 3 of Art. 53 of the Civil Code of the Russian Federation, there is no tendency of bringing to responsibility controlling persons in the case of normal course of business. The study of bringing corporate responsibility is necessary, first of all, for the most effective protection of the interests of the company and participants in such corporate legal relations. The solution to this problem consists ofanalyzing the independence of corporate liability, analyzing the legal effectiveness of the concept of controlling persons, examining the rights and obligations of controlling persons, as well as the conditions of liability and, as a result, identifying problems in law-enforcement activity. The result of the study is a proposal to introduce a new concept of a controlling person and duties of a passive type, identified examples of unscrupulous and unreasonable actions of such persons.

Введение

Проблематика юридической ответственности, независимо от отрасли права, всегда стоит центральной проблемой, так как применение негативных последствий к нарушителям должно быть основано на принципах справедливости, а механизм применения таких последствий должен быть направлен на восполнение нарушенного баланса в образовавшихся отношений. Корпоративная ответственность не является исключением. Несмотря на то, что не все ученые признают самостоятельный характер корпоративной ответственности, она играет существенную роль в урегулировании корпоративных отношений [Ломакин, 2018, с. 16; Быканов, 2018, с.8]. гражданский правовой ответственность

Отличительными особенностями корпоративной ответственности являются: наличие принципа «отделения» имущественной ответственности юридического лица и его участников, принципа «специалитета», а также широкого круга субъектов и особенных мер ответственности, закрепленных как в законе, так и в локальных корпоративных актах хозяйственных обществ. Из этого следует, что данные особенности отличают корпоративную ответственность от других видов гражданско-правовой ответственности, тем самым, соответствующая тема становится актуальной и значимой для исследования.

Вышеуказанные особенности были также подвергнуты дополнению исходя из недавнего реформирования гражданского законодательства, Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - ФЗ N 99-ФЗ). Так, было введено сравнительно иное правовое регулирование гражданско-правовой ответственности в корпоративных отношениях. Немаловажным новшеством в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. от 28.04.2020) (далее - ГК РФ) стало появление ответственности лиц, определяющих действия юридического лица (к данной ответственности также может быть привлечен и мажоритарный участник хозяйственного общества). До соответствующих реформ такая возможность могла быть реализована лишь при несостоятельности (банкротстве). Исходя из этого, у участников общества появилась дополнительная мера защиты их интересов.

В целом реформирование гражданского законодательства в данной части призвано обеспечить более доступный процесс привлечения контролирующих лиц к ответственности, что способствовало бы защите нарушенных прав и интересов других лиц. Однако, как показывает практика, достаточно сложно найти судебные дела, где контролирующее лицо было бы привлечено к ответственности вне связи с банкротством. Исходя из того, что корпоративная ответственность призвана обеспечить баланс между сторонами корпоративных отношений, такая ответственность должна также применяться не только на стадии банкротства, а также и на стадии обычной хозяйственной деятельности, с целью защиты, в частности, миноритарных акционеров, а также сдерживания влияния контролирующих лиц.

Следует учитывать тот факт, что вслед за изменением законодательства, бизнес сообщество пытается найти различные способы для ведения бизнеса в том русле, в каком им представляется это более удобным и прибыльным. Тем самым, в частности, контролирующие лица пытаются найти новые способы, чтобы «замаскировать» свое влияние и получение корпоративного контроля внутри корпорации путем использования нетипичных форм построения корпоративных структур, что налагает еще большую потребность в гибком и правильном правовом регулировании привлечения к ответственности таких лиц.

Исходя из вышеизложенного, необходимо комплексно изучить вопрос корпоративной ответственности контролирующих лиц, с целью формирования четкого и ясного представления о данной ответственности. Как было указано О.В. Гутниковым, «происходит смешение корпоративной ответственности с деликтной и отсутствие понимания их отличительных особенностей…., что создает с теоретической точки зрения гибридные формы традиционных видов ответственности, а с практической - трудноприменимые правовые конструкции, не отвечающие признакам правовой определенности». Тем самым, это в очередной раз указывает на актуальность настоящего исследования.

Степень научной разработанности. Прежде всего в рамках исследования был изучен вопрос корпоративного контроля на примере работ А.О. Шиткина, Ю. Игнатишина, В.В. Долинской, А. Хечиева. К понятию контролирующих лиц в своих исследованиях обращались О.С. Ерахтина, М.Т. Титова, Д.И. Степанов, А. Хечиев, однако, в большей степени анализ затрагивает понятие лиц, имеющих возможность определять действия общества. Обязанности контролирующих лиц, затрагивающие понятия добросовестности и разумности, исследуются в работах таких авторов как М.М. Агарков, М.А. Михалев, М.А. Игнатов, Е.М. Ефремова, И.С. Шиткина, Ю.Д. Жукова. Однако в рамках исследования научной доктрины нами не были найдены возможные примеры нарушения принципов добросовестности и разумности относительно контролирующих лиц (вне связи с банкротством).

Особенности гражданско-правовой ответственности, отмеченные в рамках данного исследования, а также ее видов (деликтной, договорной ответственности) строятся на основе исследований Е.А. Суханова, И.С. Шиткиной, М.А. Егоровой, А.Д. Манджиева. Так или иначе особенности корпоративной ответственности были затронуты в работах С.А, Синицына, А.Е. Молотникова, Л. Ломакина, Д.Д. Быканова, В.А. Лапетва, И.Ю, Рыкова, но не всеми авторами разделяется позиция О.В. Гутникова о самостоятельности корпоративной ответственности, наряду с деликтной и договорной ответственностью.

Основания и условия привлечения контролирующих лиц к ответственности были раскрыты в работах А.В. Богданова, А.А. Клячина, Г.Л. Рубеко, И.Ю. Целовальниковой, В.В. Долинской, И.С. Шиткиной, Ю.Д. Жуковой, М.А. Ероховой, В.М. Пашина, А.П. Алексеенко, Д.О. Ярового. Тем не менее, в доктрине практически отсутствуют положения об условиях ответственности контролирующих лиц вне связи с банкротством.

Цель исследования заключается в формировании научного представления о гражданско-правовой ответственности лиц, контролирующих хозяйственное общество.

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с привлечением к гражданско-правовой ответственности лиц, контролирующих хозяйственное общество.

Предметом исследования выступают содержащиеся в национальном законодательстве России правовые нормы, регулирующие соответствующие правоотношения, а также правоприменительная практика.

Для системного и полного исследования института ответственности лиц, контролирующих хозяйственное общество необходимо использовать несколько основных методов. В первую очередь в рамках настоящего исследования был использован всеобщий метод, который является основой и базой для определения места, сущности исследуемого института, отграничения его от других видов ответственности и придания ему самостоятельного характера. Кроме того, исследование строилось на основе общенаучных методов: метод сравнения (для определения смежных институтов, выявления общих и особенных черт данных институтов); специально-юридических методов: формально-догматический, используемый для формирования четкого представления о понятии, особенностях и чертах рассматриваемого института; сравнительно-правовой метод, призванный расширить рамки понимания данного института и определить положительные и эффективные методы и способы регулирования соответствующего института на примере английского и американского законодательства.

Ожидаемый результат от выполнения данной научной работы заключается в достижении следующих задач:

- установить понятие контролирующих лиц,

- определить права и обязанности контролирующих лиц,

-охарактеризовать понятие и виды гражданско-правовой ответственности,

-проанализировать корпоративную ответственность как вид гражданско-правовой ответственности на примере ответственности контролирующих лиц,

-установить основания и условия привлечения к корпоративной ответственности контролирующих лиц,

- обнаружить проблемы привлечения к корпоративной ответственности контролирующих лиц.

Авторский вклад по итогу данного исследования заключается в формировании понятия контролирующих лиц, предложениях по совершенствованию подхода к обязанностям контролирующих лиц, анализе самостоятельности корпоративной ответственности, в частности, выявление особенностей такой ответственности на примере корпоративной ответственности контролирующих лиц, а также выявлении основных проблем, содержащихся в судебной практике в связи с привлечением к ответственности указанных лиц.

Практическая значимость настоящей научной работы состоит в возможности использования предложенных знаний в правоприменительной деятельности с целью решения существующих проблем в судебной практики при привлечении к ответственности контролирующих лиц, а также формировании единого подхода при вынесении решений судами по данному вопросу.

Структура работы состоит из введения, 3 глав, 6 параграфов, заключения и списка использованной литературы. Так, в первой главе проводится анализ правового статуса контролирующих лиц через определения содержания понятия контролирующих лиц, формирования позиций по совершенствованию такого понятия. Кроме того, автором анализируются права и обязанности контролирующих лиц, выделяются примеры недобросовестных и неразумных действия контролирующих лиц на основе судебной практики.

Вторая глава представлена рассмотрением особенностей гражданско-правовой ответственности (общие и специальные), а также видов гражданско-правовой ответственности. Также на данном этапе исследования представлен ряд позиций по вопросу самостоятельности корпоративной ответственности, ее отличительных признаков, а также особенностей корпоративной ответственности контролирующих лиц.

Третья глава содержит обзор основных проблем, возникающих при привлечении к ответственности контролирующих лиц в судебной практике. Так, исследуется проблемаопределения критериев противоправности и вины при определении условий ответственности контролирующих лиц, а также в целом отсутствие единообразного отношения к условиям привлечения к ответственности контролирующих лиц, анализируется неэффективность формального критерия (50% порог владения) при определении контролирующих лиц.

Объем настоящего исследования составляет 94 страницы (без приложений). Данная работа основана на анализе и исследовании 50 источников литературы, в том числе 5 на иностранном языке.

Глава 1. Правовой статус лиц, контролирующих хозяйственное общество

1.1 Понятие лиц, контролирующих хозяйственное общество

Характеристику правового статуса лиц, контролирующих хозяйственное общество, следует начать с определения того, кто является контролирующими лицами и какие признаки существуют для признания лица контролирующим. В научной литературе существует два подхода к определению контролирующих лиц правовой (участники хозяйственного общества) и экономический (помимо участников включается еще и менеджмент корпорации) [Степанов, 2009, с. 151; Хечиев, 2016]. В рамках данного исследования мы будем придерживаться правового подхода.

Центральным понятием для раскрытия института контролирующих лиц выступает корпоративный контроль, так как именно посредством последнего достигается контроль непосредственно над корпорацией в процессе принятия тех или иных решений. О.В. Осипенко указывает, что субъектом корпоративного контроля является субъект, который обладает юридическими гарантиями или возможностями юридически правомерного формирования и принятия решений в управлении компанией. Также им выделяется объект корпоративного управления (сама корпорация) и существо (решения органов управления) [Осипенко, 2013, с.16]. В зависимости от субъекта А. Хечиев выделяет следующие виды корпоративного контроля: акционерный и управленческий (менеджериальный). Первый тип контроля свойственен для российских хозяйственных обществ и представляет собой контроль, который осуществляется акционерами, имеющими определенный пакет акций. Второй тип контроля характерен для США. Он проявляется при дисперсности капитала компаний, в том случае если при наличии проблем по координации воли и действий акционеров компании полномочия по осуществлению деятельности сосредотачиваются в руках совета директоров [Хечиев, 2016].

В зарубежной литературе выделяются три модели корпоративного контроля:

1. Англо-американская модель - высокая степень децентрализации и ликвидности, управление внутри компании не имеет столь высокую важность, так как контроль в компании принадлежит менеджерам.

2. Континентальная модель - права на акции относительно централизованы и стабильны, имеется взаимосвязанные пакеты акций коммерческих банков и промышленных предприятий, совет директоров не наделен какими-либо надзорными функциями.

3. Семейная модель - высокая концентрация прав на акции. В данном случае члены семьи являются не только контролирующими акционерами, но и широко участвуют в управлении компанией. Так, «семейный контроль» насчитывает в Тайване 61,6 %, Южной Кореи 48 %, Малайзии 67,2 % от всех компаний.

Авторы отмечают, что контроль в современных компаниях осуществляется двумя типами людей: менеджмент компании, которые либо практически не имеют акций компании, либо обладают ими в малом количестве, и акционеры с контролирующим пакетом акций. Лица, относящиеся к первому типу, ввиду отсутствия у них акций, осуществляя контроль - преследуют свои личные интересы, в то время как интересы компании не вполне учитываются и вероятность появления агентских проблем довольно высока. Второй тип лиц в еще большей мере преследует свои интересы. Поэтому проблемы, вытекающие из использования компаний в угоду своим интересам, должны быть решены с помощью внутренних и внешних механизмов компании [Bechtatall.,2002, p.50].

Под корпоративным контролем обычно понимают способность влиять или определять решения корпорации или ее отдельных органов, в том числе совета директоров [Deborah A. DeMott, 1999, с. 234]. Автор также указывает, что у корпоративного контроля есть две особенности. Первая состоит в том, что несмотря на то, что он занимает центральное место в функционировании корпораций, содержание контроля весьма «изменчиво». Такие понятия как контроль, доминирование и влияние очень близки по значению и до конца не ясна их содержательная наполненность. Значение «контроля» и возможные последствия его осуществления могут изменяться от ситуации к ситуации. Так, например, мажоритарный акционер корпорации, имеющий контроль или «доминирование» в процессе принятия решений органами управления, по сути, не всегда может быть ответственен за обязательства корпорации [Ibid.].

Вторая особенность состоит в том, что осуществление корпоративного контроля в большинстве случаях сводится к неодобрению со стороны окружающих (в особенности тех, кто не обладает им). Нередко в судебных решений или в научной литературе можно проследить, как осуществление корпоративного контроля позиционируется моральным неодобрением [Ibid.]. Так, например, А.О. Шиткин связывает значение корпоративного контроля для миноритарных участников с риском негативных последствий, которые могут стать следствием неограниченной власти контролирующего лица [Шиткин, 2014, с. 25].

В.Г. Беляков предлагает следующее определение корпоративного контроля - контроль, сосредоточенный в руках акционеров корпорации и представляющий собой возможность определять стратегию компании, формировать органы корпоративного управления (совет директоров) и участвовать в принятии важнейший решений по управлению компанией [Беляков, 2014, с. 60]. Ю. Игнатишин же определяет контроль как ценность, которая является активом [Игнатишин, 2005, с. 11]. Приведем также определение, которое было использовано в американской судебной практике. Так, например, в деле Kaplan v. CentexCorp суд постановил, что «контроль и доминирование предполагают направление корпоративного поведения, которое согласуется с желаниями и интересами корпорации или лиц, осуществляющих контроль» [Kaplan v. CentexCorporation].

Когда же возникает корпоративный контроль? Очевидно, что приобретение одной или двух акций не предоставит возможность влиять на принятие необходимых решений, для осуществления корпоративного контроля следует обладать определенным процентным порогом. Так, В.Г. Беляков выделяет полный (владение 100% акций) и частичный корпоративный контроль. Частичный корпоративный контроль имеет 5 форм:

1) простой (доля голосующих акций не более 25 % - возможность участия в принятии решений),

2) блокирующий (от 25 до 50 % - возможность блокировки принятия решений),

3) равноправный (50 % доли в УК - возможность равноправного участия в принятии решений),

4) преобладающий (от 50 % до 75% - возможность преобладающего участия в принятии решений),

5) доминирующий (от 75-100 % - возможность определять решения) [Беляков, 2014, с. 63].

Следует также обратить внимание и на способы, с помощью которых происходит установление корпоративного контроля: покупка голосов, прямое приобретение акций компании, реорганизация путем слияния или присоединения, покупка активов [Хечиев, 2016]. Первый способ не распространён в России, так как в нашей стране не часто используется голосование по доверенности, однако такое право предоставлено акционерам (п. 1 ст. 57 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 04.11.2019, с изм. от 07.04.2020) "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО).

Рассмотрим более подробно на примере федеральных законов, как трактуется понятие контролирующих лиц и каков процент владения акциями необходим для признания лиц, контролирующими хозяйственное общество. Так, на основании ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 04.11.2019, с изм. от 07.04.2020) "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) определено, что контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) по другим основаниям, указанным в законе, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольной организацией закон признает лишь юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица. Аналогичные формулировки содержатся как в статье 81 Закона об АО, так и в статье 2 Федерального Закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. От 27.12.2018) "О рынке ценных бумаг".

Исходя из вышеуказанных статей, закон в качестве определяющего признака для признания лица контролирующим выделяет порог владения, установленный в более чем 50 % владениями акциями общества. Стоит отметить, что данная формулировка не является удачной, так как на практике встречаются случаи, когда, по сути, контрольный пакет акций не ограничивается 50 %, и контролирующим лицом может стать акционер и с меньшим процентом владения.

Рассмотрим возможный ряд таких ситуаций на примерах. В п. 1 ст. 58 Закона об АО закреплено условие правомочности общего собрания акционеров (кворум) - присутствие акционеров, обладающих в совокупности более чем половиной голосов голосующих акций. Таким образом, в том случае, если на собрании присутствуют акционеры, обладающие в совокупности более чем 50 голосов размещенных голосующих акций, то для принятия решения необходимо большинство голосов акционеров (п. 2 ст. 49 Закона об АО). В данной ситуации, для принятия решения необходимо в совокупности 25 %+1 голосующая акция, тем самым акционеры, обладающие в совокупности таким контрольным пакетом акций, напрямую получают корпоративный контроль и возможность влиять на принятие нужного им решения, но в силу отсутствия соответствующих положений в Законе об АО, они не могут быть привлечены к ответственности.

Кроме того, при отсутствии кворума может быть проведено повторное общее собрание акционеров, которое будет правомочно при участии в нем акционеров, обладающих в совокупности не менее чем 30 % голосов размещенных голосующих акций общества [Федеральный закон N 208-ФЗ]. Тем самым, контрольный пакет акций, необходимый для принятия решения, будет 15 %+1 голосующая акция.

Если прибегнуть к определению, которое дала В.В. Долинская, что общий контрольный пакет акций - количество акций, которое необходимо для реального воздействия на акционерное общество при принятии решений на общем собрании акционеров компании, то здесь квалифицирующим признаком является не определенный процент владения акциями, а именно возможность воздействовать на принятие решений в компании. Например, А. Хечиев придерживается мнения, что контрольный пакет есть некая экономическая категория и его содержание должно выясняться в каждом конкретном случае [Хечиев, 2016]. Именно поэтому, нет необходимости в закреплении легального определения контрольного пакета акций, так как невозможно предусмотреть все возможные случаи. Следовательно, закрепленный в Законе об ООО и в Законе об АО более чем 50 % порог владения акциями не охватывает все потенциальные случаи возникновения контроля со стороны контролирующих лиц. Именно поэтому необходимо в качестве квалифицирующего признака для отнесения лица к контролирующему обозначить возможность воздействия на принятие решения. Помимо этого, необходимо тщательно анализировать протокол общего собрания акционеров, с целью определения количества голосов, которыми обладают акционеры, принимающие участие в собрании, а также итоги голосования по принятым решениям [Федеральный закон N 208-ФЗ].

Необходимо обратить внимание и на зарубежный опыт определения контролирующих лиц корпорации, в частности, на примере англо-американских стран. Автором указывается, что содержание «контроля», определяется в каждом конкретном случае, где акционеры обладают возможностью влиять на права других акционеров. Однако контроль не связан лишь с мажоритарными акционерами и их преобладающими голосующими акциями, в данном случае контроль может быть и у акционеров, обладающих 26 % голосующих. Кроме того, контроль может быть сосредоточен и у акционеров с меньшим процентом голосующих акций, когда доли сильно размыты. Такой контроль следует трактовать «де-факто контроль» [CohenZ, 2014].

На данный момент наиболее прогрессивным законом в плане закрепления института контролирующих лиц является Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от (ред. от 24.04.2020) "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон банкротстве»). Так, статья 61.10 Закона о банкротстве содержит положение в соответствии с которым, контролирующим лицом признается «физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

Кроме того, п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве указывает, при каких условиях появляется возможность определять действия должника:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника и др.);

4) иным образом.

Обращаясь к английскому законодательству, а именно к Закону о подоходном и корпоративном налогах 1988 года, можно выделить особенность, что английское законодательство не ставит в зависимость контроль над корпорацией с каким-либо определенным процентном владения акций, а определяет следующие случаи: лицо имеет контроль над компанией если:

1) лицо владеет большей частью капитала или наибольшим процентом голосов;

2) в случае раздела капитала между акционерами - лицо получит большую часть такого капитала;

3) в случае ликвидации компании - получит большую часть активов.

Следовательно, в английском праве корпоративный контроль не только определяется в зависимости от наибольшего процента голосов в каждом случае, но и может быть выявлен на основании потенциальных будущих реорганизаций компании [IncomeandCorporationTaxesAct, 1988].

Стоит также обратить внимание на п.3 ст. 53.1 ГК РФ, определяющий ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица. Лица, указанные в настоящей статье, также могут быть отнесены к контролирующим лицам, что, однако, прямо не прописывается в соответствующем пункте. Представляется, что разница между лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица и непосредственно контролирующим лицом простирается в основании возникновения такого контроля/возможности. Так, для лица, указанного в п. 3 ст. 53.1 ГК РФ возможность является фактической, в то время как для контролирующего лица таким основанием выступает легальная возможность, а именно, определенный порог владения в уставном капитале. Так, например, О.С. Ерахтина, М.Т. Титова в своем исследовании сделали вывод о том, что «фактическую возможность» можно понимать,как "преобразованную в фактическую" юридическую возможность определять действия, таким образом, юридическая возможность дает лицу фактически определять действия и давать указания. Кроме того, авторы резюмируют, что логикой вносимых изменений в ответственность контролирующих лиц, между лицами, указанными в п. 3 ст. 53.1 и контролирующими лицами ставится знак равенства [Ерахтина, Титова, 2019].

Данный пункт не указывает прямо на необходимость преобладающего участия в подконтрольном лице для привлечения к соответствующей ответственности, тем самым, данный критерий не является определяющим при привлечении к ответственности таких лиц. В данном случае «фактическая возможность» определять действия через какое-либо косвенное участие должно учитываться судами. Несмотря на то, что присутствие формулировки «фактическая возможность» вызывает неоднозначное толкование, она, в некоторой степени, предоставляет свободу, не ограничивает привязку корпоративного контроля к формальным критериям, указанным в ст. 45 Закона об ООО и ст. 81 Закона об АО, а именно к процентному порогу, установленному в более чем 50 % владениями акциями общества.

Исходя из того, что в законодательстве появляется по сути два аналогичных лица - ранее существовавшее контролирующее лицо и лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, есть большая вероятность появления путаницы, при выяснении вопроса, идет ли речь об одних и тех же лицах или нет. Данная путаница возникает и сейчас в судебных актах, а именно тогда, когда судом определяются признаки лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица через ссылку на специальные Законы об АО и ООО применительно к преобладающему участию в капитале общества. Кроме того, Метеловой Ю.А. указывается, что закон весьма обобщено содержит закрепляет понятие лиц, имеющих фактическую возможность определять его действия, что не способствует его эффективному применению [Метелева, 2019, с. 35]. Исходя из этого, с целью систематизации правовых норм, касающихся ответственности таких лиц, необходимо ввести единое понятие для таких лиц, включающее существующие признаки, присущие данным лицам.

Так, содержание понятия лица, контролирующего юридическое лицо, было предложено проектом федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - ФЗ N 47538-6): «лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица» [Проект Федерального закона N 47538-6]. Кроме того, презюмировалсястатус контролирующего лица, а также предлагались признаки таких лиц. Однако данное определение акцентирует внимание лишь на возможности таких лиц определять действия (решения) юридического лица, не затрагивая другие элементы, а также данная возможность является неким статическим элементом. Напротив, представляется, что для того, чтобы лицо действительно было контролирующим, оно должно именно реализовывать такую возможность в динамичной форме.

Подводя итог первого параграфа необходимо отметить, что предусмотренная в Законе об АО и Законе об ООО конструкция определения процентного порога в более чем 50 % в соответствии с которой лицо признается контролирующим не является удачной и приемлемой, так как она не учитывает все возможные случаи возникновения корпоративного контроля в руках контролирующих лиц (например, при снижении кворума). Тем самым, лица, которые, по сути, принимают решения на общих собраниях акционеров или участников, обладают реальными возможностями по управлению в обществе, на основе имеющихся положений в законе не могут быть признаны контролирующими лицами и не могут быть привлечены к ответственности. В то же время, п. 3 ст. 53.1 ГК РФ не ограничивается формальным признаком при определении контролирующих лиц в виде преобладающего участия в уставном капитале общества, но содержит неоднозначную формулировку «фактическая возможность», что позволяет судить о возможности признания лица контролирующим и в случае отсутствия каких-либо формальных оснований для этого. Но исходя из судебной практики, отсутствие формального основания затрудняет возможность привлечения контролирующих лиц к ответственности. Исходя из вышеизложенного, можно предложить следующее определение контролирующих лиц - физическое или юридическое лицо, которое в силу фактического или юридического основания реализует имеющуюся возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания лицам, уполномоченным выступать от его имени, включая членов коллегиальных органов, или иным образом влиять на деятельность юридического лица.

1.2 Права и обязанности лиц, контролирующих хозяйственное общество

Будучи контролирующим лицом хозяйственного общества, такой статус накладывает на физическое или юридическое лицо ряд прав и обязанностей, подчеркивая его особый статус. В силу того, что злоупотребление корпоративным контролем со стороны контролирующих лиц может привести к нарушению прав акционеров и самой корпорации, такие права и обязанности должны быть строго выполняемы контролирующим лицом, в противном случае, таких лиц следует привлекать к ответственности.

В соответствии с п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, «лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу». По мнению А.О. Шиткина соответствующую норму следует применять ко всем контролирующим лицам, а не только в отношении так называемых «теневых» директоров [Шиткин, 2015, с. 241].

Исходя из положения п. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Данное положение было воспринято Законом об АО и Законом об ООО соответственно в статьях 71 и п. 1 ст. 44. Так, генеральный директор определяет деятельность компании, а члены наблюдательного совета осуществляют общее руководство деятельностью, тем самым, п. 3 ст. 53 ГК РФ, а также положения Закона об АО и Закона об ООО призваны защитить компанию и акционеров от неправомерных действий и бездействий лиц, которые руководят компанией в том или ином случае [Там же]. Поэтому очевидно, что не должно быть различий между тем же самым директором компании, который действует недобросовестно или неразумно, нарушая интересы компании, и контролирующим лицом, которое дает указание директору действовать таким образом.

Из данных положений следует вывод о том, что на контролирующих лиц налагаются следующие обязанности: действовать в интересах корпорации одновременно добросовестно и разумно. Рассмотрим в первую очередь обязанность контролирующих лиц действовать добросовестно. Данный принцип присущ в целом гражданско-правовым отношениям, что закреплено п.п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ.

Различают субъективную и объективную добросовестность. Так, например, М.М. Агарков понимал под субъективной добросовестностью своего рода отсутствие осведомленности об условиях, запрещающих реализацию конкретного права, а объективная добросовестность представляла модель поведения между субъектами в гражданских правоотношениях [Агарков, 1946 с. 427]. Другой взгляд на добросовестность - субъективная добросовестность представляет осознание субъектом юридически значимых обстоятельств (добросовестный приобретатель), объективная же добросовестность закрепляет в себе общее правило честного поведения [Михалев, 2015, с. 108]. В зарубежной научной литературе такая добросовестность трактуется как стандарт честного поведения и надлежащее исполнение своих обязанностей [Яценко, 2018, с. 37]

Таким образом, в отношении контролирующих лиц действует именно добросовестность в объективном смысле, так как они должны осуществлять свою деятельность в соответствии со стандартом добросовестности, установленным гражданским законодательством. По мнению М.А. Михалева, проявлением добросовестного поведения будет являться использовании хозяйственного общества (его сущности) в соответствии с его назначением [Михалев, 2015, с. 109]. Кроме того, принцип добросовестности предопределяет формат действия, который считается законным и соответствующим нормам права. И при отсутствии какой-либо специальной нормы, регулирующей группу отношений, действия субъектов в любом случае должны соответствовать принципу добросовестности.

По сути, контролирующее лицо, которое определяет действия общества, становится «неформальным директором», тем самым в качестве примеров недобросовестного поведения можно привести п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", который определяет недобросовестность действий директора общества, а именно:

1) действие при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица;

2) сокрытие информации о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о сделке неправомерно не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставление участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица и др.

Обязанность действовать разумно, другими словами, принцип разумности должен быть также соблюден при осуществлении своей деятельности контролирующими лицами. По мнению К.Е. Коваленко, «Оценка разумности действий, решений должна учитывать их сбалансированность, направленность на достижение поставленных целей, общего блага, полезность, экономичность, действительность, соответствие установленному порядку, правилам и др.» [Коваленко, 2013, с. 117]. По мнению М.А. Игнатова, Е.М. Ефремова, стандарт разумности позволяет сравнить поведение лица с тем, как в подобных условиях действовал бы другой субъект права, обладающий сходным положением, знаниями и навыками [Игнатов, Ефремов, 2016, с. 251].

Так, нарушениями принципа разумности могут служить следующие случаи (на примере неразумности действий директора общества):

1) принятие решения без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

2) до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах (например, при существующих обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения)

3) совершение сделки без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, процедуры согласования) [Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. N 62].

В качестве зарубежного примера реализации принципа разумности можно привести Закон о Компаниях 2006 года (2 часть). Так, в соответствии со ст. 174 названного закона «директор компании» обязан проявлять разумную заботливость, умение и усердие. Это означает, что разумная заботливость, умение и усердие будут использованы «разумно грамотным» директором с привлечением общих знаний, навыков и опыта, которые разумно было бы ожидать от аналогичного человека в такой должности, и непосредственно с привлечением общих знаний, навыков и опыта, которыми обладает директор [CompaniesAct 2006, Section 174].

Исходя из того, что в законе отсутствуют примеры недобросовестных действий контролирующих лиц, нами был проведен анализ судебной практики с целью выявленияпримеров признания действий контролирующих лиц недобросовестными:

1. Отсутствие документального подтверждения расходования взыскиваемой истцом суммы по назначению, указанному в платежных поручениях [Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2019 N Ф01-3629/2019 по делу N А29-5304/2018].

2. Внедрение действиями ответчиков (контролирующих лиц) посредника в отношения между Обществом и его контрагентами, а также «факт наличия разницы в стоимости в договорах между Обществом и посредником, с одной стороны, и договорах между Обществом и посредником и сторонними организациями, с которыми ранее Общество действовал всегда напрямую, с другой» [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2017 N 09АП-47752/2017-ГК по делу N А40-13997/2017].

3. Действия, связанные с исключением общества из ЕГРЮЛ, а именно, наличие в совокупности действий контролирующих лиц, способствующих принятию на Общество обязательств без цели их систематического исполнения, назначение номинального директора, не участвующего в деятельности по управлению Обществом, выход контролирующего лица из состава учредителей без возможности другого контролирующего лица повлиять на данное обстоятельство [Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.12.2018 по делу N А33-16563/2018].

4. Вывод значительных активов Общества при условии неисполненных обязательств перед кредиторами, «то есть сокрытие имущества от обращения на него взыскания во вред кредиторам» [Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2019 N 04АП-4938/2010 по делу N А19-7629/2009].

5. Ссылка ответчика (оффшорной компании, контролирующее лицо) на отсутствие у него возможности представления доказательств в опровержении доводов истца. Так, «ответчик не может быть освобожден от обязанности предоставления доказательств в опровержении доводов истца об аффилированности члена исполнительного органа общества с третьим лицом на момент проведения оспариваемых собраний акционеров» [Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.03.2020 N Ф04-40/2020 по делу N А27-22170/2018].

Кроме того, недобросовестность поведения может быть продиктована действиями арбитражного управляющего, как лица, имеющего возможность управлять обществом. В частности, судом выделяются следующие примеры недобросовестного поведения последнего: права и обязанности участника Общества изменены арбитражным управляющим путем принятия в состав третьего лица, в том числе лица, которое не знакомо участнику Общества и которое находится по месту регистрации в другом регионе, что так же ставит затруднительным управление Обществом;осуществление действий, направленных на блокирование возможности участника Общества произвести защиту своих прав и интересов (вне рамок о банкротстве), так и в рамках дела о банкротстве [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2020 N 17АП-1875/2020-ГК по делу N А60-57729/2019].

Необходимо отметить, что суды не всегда отдельно анализирует нарушения принципов добросовестности и разумности. Зачастую, судами исследуются действия контролирующих лиц, которые нарушают одновременно оба принципа. Так, многочисленные нарушения со стороны контролирующего лица, а именно: необеспечение созыва внеочередного общего собрания, непредставление документов акционеру, утверждении второго устава реорганизованного в ООО общества (без обеспечения, требуемого законом количества голосов) и другие действия были установлены судом как недобросовестные и неразумные. Данные нарушения подтверждались вступившими в силу судебными актами и влекли соответствующие расходы. Суд установил, что характер допущенных нарушений свидетельствует о намеренном нарушении корпоративных прав участников, что и вызвало необходимость нести дополнительные расходы для самого общества [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 N 09АП-10330/2019 по делу N А40-253078/18].

Считаем, что необходимо разработать примеры недобросовестных и неразумных действий для лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, с целью более эффективного и правомерного урегулирования соответствующих отношений, а также возможности более объективной оценки случаев привлечения к ответственности последних.

Следующая обязанность, возлагаемая на лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридических лиц - действоватьименно в интересах общества добросовестно и разумно. В данном случае с этой обязанностью тесно связана норма, закрепленная в п. 4 ст. 65.2 ГК РФ: обязанность не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации, а также действия (бездействия), существенно затрудняющие или делающие невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ, хозяйственные общества относятся к коммерческим организациям, следовательно, основная цель их деятельности - извлечение прибыли. Тем самым, создание условий или принятие решений, которые могут быть направлены на уменьшение или лишение общества прибыли, равно как и заключение сделок, которые являются явно невыгодными для общества, будет являться примером нарушения обязанности действовать в интересах общества. Такой корпоративный конфликт интересов проявляется из-за противоположности общего и частного интереса, где носителем общего интереса является сама корпорация, а частного интереса - каждый акционер (или в рамках данного исследования контролирующее лицо). Стоит отметить, что данная обязанность является неразрывно связанной с добросовестностью и разумностью, и априори предполагается при рассмотрении действий контролирующих лиц. В судебной практике практически не рассматриваются случаи анализа действий контролирующих лиц относительно соответствия последних интересам общества или же нет.

А.Э. Колиева отмечает, что между собственником имущества и менеджментов формируется фидуциарная природа отношений, и основной критерий их взаимодеятельности - командное сотрудничество на основе принципа фидуции. Так, от качественного управления компанией могут меняться показатели ее результатов деятельности, а если учитывать тот факт, что основной целью компании является прирост и достижение корпоративного блага, то именно корпоративное управление является механизмом его достижения [Колиева, 2019, с. 259].

Некоторые зарубежные правопорядки также накладывают на контролирующих лиц так называемые фидуциарные обязанности, но, в отличие от английского подхода, где отсутствуют какие-либо фидуциарные обязанности, американский подход заключается в том, что контролирующие акционеры наделяются фидуциарными обязанностями действовать в интересах общества. В данном случае имеются даже критерии, по которым определяется, была ли нарушена фидуциарная обязанность или нет, например, наличие обоснованной цели и не нарушение принципов корпорации. Так, в случае, если мажоритарные акционеры будут настаивать на легитимной цели своих действий, оправданной интересами бизнеса, то суд предоставит миноритарным акционерам возможность показать, что аналогичная цель могла быть достигнута и более «безболезненным» способом для миноритариев. Cohen Z. Также обращает внимание на то, что отсутствие в английском подходе каких-либо фидуциарных обязанностей у контролирующих лиц, за исключением внесения изменений в устав лишь в интересах корпорации и недопустимость действий, направленных на ущемление прав миноритариев `Fraudofminority', пагубно влияет на защиту интересов корпорации в целом. Кроме того, наличие вышеуказанных обязанностей является неоправданно ограниченным и недостаточным [CohenZ., 2014].

Таким образом, на основе зарубежного опыта можно сделать вывод о том, что отсутствие обязанностей контролирующих лиц, равно как и отсутствие критериев определения существующих обязанностей, не соответствует интересам корпорации в целом, а также может подорвать ее целостность.

Что касается прав контролирующих лиц, то исходя из п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, они в большей степени обладают не правом, а фактической возможностью определять действия юридического лица. А.О. Шиткин призывает не толковать данную статью ограничительно, а именно, не ограничивать значение «фактической возможности» лишь случаями, когда корпоративный контроль осуществляется без каких-либо юридических оснований (российское хозяйственное общество, принадлежащее офшорной компании, оба из которых контролируются конечными бенефициарами, не являющимися участниками правоотношений ни с одним из указанных лиц) [Шиткин, с. 228].

Фактическая возможность определять действия юридического лица означает возможность определять основные стратегии общества, политику, а также формировать долгосрочные цели и задачи. Это и является проявлением наличия корпоративного контроля. В свою очередь корпоративный контроль подразделяется на: акционерный контроль, представляющий собой возможность обеспечить принятие, либо отклонение органами управления корпорации каких-либо решений; а также производственно-хозяйственный контроль, который будет выражаться в наблюдении за самой предпринимательской деятельностью, выраженной в форме производства, либо реализации продукции (работ, услуг) [Шиткина, 2007, c. 283]. Таким образом, контролирующее лицо должно обладать каким-либо из данных видов контроля.

Анализируя деятельность органов юридического лица, в частности И.П. Пушкарев, Е.Н. Кравченко, в своей статье указывают, что необходимо делить органы юридического лица на волеобразующие и волеизъявляющие [Пушкарев, Кравченко, 2018, с. 40]. Таким образом, закрепленная в п. 3 ст. 53.1 ГК возможность определять действия юридического лица должна быть реализована через волеобразующие органы (совет директоров, общее собрание акционеров или участников) и впоследствии быть выражена волеизъявляющим органом общества (исполнительные органы). Так, контролирующие лица должны реализовывать возможность определять действия общества на всех этапах принятия решения и оказывать значительное участие на его принятие.

Подводя итог первой главы, следует отметить, прежде всего, что введение в гражданский оборот лица, имеющего возможность определять действия юридических лиц, с одной стороны, предоставило возможность привлекать к ответственности мажоритарных участников общества, но с другой стороны, оставило ряд неопределенностей: конкретный перечень таких лиц, тождественны ли они с контролирующими лицами и вопрос содержания «фактической возможности». Помимо этого, автор подвергает критике существующий подход к признакам контролирующего лица через определенный в законе процент участия в уставном капитале общества (50 %+1), находя его несостоятельным и не учитывающим все возможные случаи установления корпоративного контроля. Данная позиция подтверждается мнениями отечественных авторов и зарубежным определением оснований возникновения корпоративного контроля - независимо от конкретного процентного значения. Тем самым, автором предлагается следующее определение контролирующих лиц: физическое или юридическое лицо, которое в силу фактического или юридического основания реализует имеющуюся возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания лицам, уполномоченным выступать от его имени, включая членов коллегиальных органов, или иным образом влиять на деятельность юридического лица.