Размещено на http://allbest.ru

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация)

Субъективные права в конкурирующих культурах

по направлению подготовки «Юриспруденция»

уровень подготовки «Магистр»,

образовательная программа «История, теория и философия права»

Выполнил: студент Кузиков Матвей Валерьевич

Научный руководитель: Четвернин Владимир Александрович

к.ю.н., профессор кафедры теории и истории права НИУ ВШЭ

Москва, 2019



Содержание

Введение

Глава I. Проблема понимания сущности «субъективных прав»

1.1 Лингвистический анализ словосочетания «субъективное право»

1.2 Инфляция прав

1.3 Попытки систематизации прав

Выводы по 1 главе

Глава 2. Теории субъективного права

2.1 Логоцентрические теории субъективного права

2.2 Обоснование альтернативной теории субъективного права

Выводы по 2 главе

Глава 3. Теория субъективного права, основанная на принципе самопринадлежности

3.1 Субъективное право, собственность, право собственности

3.2 Субъективное право и юридическая обязанность

3.3 Пределы осуществления субъективных прав

Выводы по 3 главе

Глава 4. Признание. Борьба за признание. Борьба за права

4.1 Признание

4.2 Борьба за признание. Борьба за права

Выводы по 4 главе

Заключение

Список используемой литературы



Введение

Настоящая работа посвящена исследованию понятия «субъективное право».

Постановка проблемы. Субъективные права - категория, относительно которой до сих пор не сложилось четкой и самодостаточной доктрины. Сосуществование противоречащих друг другу концепций субъективных прав, «инфляция» прав, смешение понятий наводят на предположения о наличии латентной коренной проблемы в подходах к пониманию субъективных прав в целом. Современные взгляды на сущность субъективных прав в своей совокупности не могут претендовать на позицию в институциональной теории права, в связи с чем в институциональной теории права возник пробел относительно положений о субъективных правах.

Актуальность темы исследования. Проблема субъективных прав носит, прежде всего, теоретический характер. Представляется, что теоретические исследования по данной проблематике не будут иметь моментальный отклик на устоявшейся практике.

Во-первых, настоящая тема исследования представляет интерес для институциональной теории права в связи с возникновением пробела относительно понятия субъективных прав.

Во-вторых, необходимо задать новый вектор научного обсуждения субъективных прав как в российской доктрине, так и зарубежной, поскольку в обоих пространствах возникают разношерстные и зачастую тупиковые исследования, что приводит к снижению внимания к проблематике субъективных прав в связи с ощущением некоторой исчерпанности темы.

В-третьих, данная работа позволяет переосмыслить понятие субъективного права, обязанности, полномочий, институт собственности, что в свете продолжающейся реформы гражданского законодательства России может оказаться крайне продуктивным для развития последнего.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего исследования состоит в предложении и обосновании новой теории субъективного права. Для достижения поставленной цели автором разрешаются следующие задачи:

ь проводится лингвистический анализ словосочетания «субъективное право»;

ь классифицируются, сравниваются и анализируются имеющие место попытки систематизировать понятие субъективного права;

ь рассматриваются основные теории субъективных прав; определяются их общие недостатки;

ь исследуется историческое развитие понятия субъективного права;

ь предлагается новая теория субъективных прав; формулируются определения субъективного права, некоторых видов субъективных прав, полномочий, пределов субъективных прав;

ь формулируются новые понятия признания, борьбы за признание, борьбы за права, привилегии, равноправие и обосновывается их связь с положениями авторской теории субъективных прав.

Степень разработанности проблемы. Понятию субъективных прав посвящено значительное количество научных работ. Проблематику изучали А. Меркель, Л. Эннекцерус, Р. Саллейль, Л. Мишу, Г. Ф. Шершеневич, И. А. Покровский, Н. М. Кокрунов, И. В. Михайловский и другие. В основном, наиболее видные теории были разработаны в XIX веке немецкими учеными. Так, в «Учебнике пандектного права» Б. Виндшейд предложил свою теорию воли. Р. Иеринг теории воли противопоставил свою теорию интереса в трудах «Цель в праве», «Борьба за право». А. Тон в попытке синтезировать достижения указанных немецких коллег разработал теорию императивов («Правовая норма и субъективные права»). Некоторые ученые исследовали более конкретные вопрос, связанные с субъективными правами (например, «Система публичных субъективных прав» Г. Еллинека).

Англо-американские исследования, как правило, направлены на попытки систематизировать понятие субъективного права, обособляя его от иных понятий. Наиболее известной работой считается труд В. Хофелда «Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning».

К настоящему времени в России под влиянием советского легизма ученые, в основном, приковывают свое внимание к понятию правомочий и их классифицированию (Иоффе О.С., Братусь С.Н., Александров Н.Г., Власова А.В., Матузов Н.И., Алексеев С.С. и др.).

В рамках методологии институциональной теории права специальные труды, посвященные понятию субъективного права, отсутствуют.

Источниковая база исследования. В рамках настоящего исследования использовалась иностранная (и оригинале и переводе) и российская литература.

В первую очередь, использовались труды и записи лекций В.А. Четвернина как разработчика институциональной теории права - методологической базы настоящей работы. Среди трудов можно отметить «Проблемы теории права для особо одаренных студентов», «Современные концепции естественного права», «Демократическое конституционное государство: введение в теорию», «Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий», «Введение в курс общей теории права и государства».

В части проблем субъективных прав использовались работы А. Тона «Правовая норма и субъективные права», Р. Иеринга «Цель в праве», Г. Виндшейда «Учебник пандектного права», Г. Кельзена «Чистое учение о праве», Г. Еллинека «Система публичных субъективных прав», В. Хофелда «Some Fundamental Legal Conceptions as Apllied in Judicial Reasoning», Л. Дюги «Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'Etat», К. Дузинаса «The End of Human Rights» и другие.

Из российской литературы, в основном, использовались труды дореволюционных авторов: Н.М. Коркунова «Лекции по общей теории права», И.В. Михайловского «Очерки философии права», И.А. Покровского «Основные проблемы гражданского права», Ф.В. Тарановского «Учебник энциклопедии права», Е.Н. Трубецкого «Лекции по энциклопедии права», Г.Ф. Шершеневича «Общая теория права».

Также следует отметить ряд философских трудов: «Философия права», «Система нравственности», «Феноменология духа» Г. Гегеля; «The Construction of Social Reality» Дж. Серла; «The Struggle for Recognition: the Moral Grammar of Social Conflicts» А. Хоннета и др.

Методология и методы исследования. Исследование основывается на достижениях институциональной теории права, разработанной профессором В.А. Четверниным, в рамках которой объективное право представляет собой социальные институты, обеспечивающие самопринадлежность индивидов и подавляющие агрессивное насилие; агрессивное насилие - деятельный отказ другому в значениях самопринадлежности, самостоятельности.

Самопринадлежность отождествляется с понятием свободы в смысле собственности на себя и на свое. Аксиома самопринадлежности гласит: «либо каждый принадлежит себе (правовая культура), либо не каждый принадлежит себе (потестарная культура); третьего не дано».

Логоцентризм - макропарадигма культуры (социокультуры), в которой постулируется духовный Абсолют как сверхиерархическая инстанция, одним из коррелятов которого выступает Должное.

При работе с трудами авторов, не использующих методологию институциональной теории права, автор настоящей работы сохраняет терминологию в первоначальном виде.

Характер поставленной проблемы потребовал применения комплекса методов при ее решении. В целом, конструирование авторской теории субъективных прав основывалось на гипотетико-дедуктивном методе, анализе и синтезе. Исторический и логический анализ позволили обнаружить связь между субъективными правами и собственностью. Философские тексты по признанию, представленные в настоящей работе, потребовали использования герменевтического метода

Научная новизна. В настоящей работе впервые целенаправленно рассматривается концепция субъективного права через призму институциональной теории права.

Автор исследования предлагает рассматривать субъективное право по-разному в правовой и потестарной культуре. Понятие субъективных прав также впервые раскрывается через понятие собственности как самопринадлежности и философские понятия признания и борьбы за признание.

Предлагается новый взгляд на конституционные, естественные, фундаментальные, абсолютные права, полномочия, пределы прав, равноправие в теории права.

Положения, выносимые на защиту. Среди положений, выносимых на защиту, находятся следующие:

Словосочетание «субъективное право» не имеет референта, в связи с чем может рассматриваться по-разному в зависимости от культурной принадлежности наблюдателя;

Субъективное право как понятие напрямую связано с понятием dominium;

Необходимо разграничивать понятия собственности как явления правовой культуры и права собственности как явления потестарной культуры;

В связи с постулируемым в институциональной теории права существованием конкурирующих культур, необходимо выводить два понятия субъективного права. Субъективное право в потестарной культуре - мера самостоятельности, предоставленная Главным собственником своим подданным, которая может иметь пределы. Субъективное право в правовой культуре - следствие самопринадлежности; обеспеченный обязанностью первоначального собственника титул, нивелирующий агрессивное насилие контрагента;

Правовой смысл субъективных прав не предполагает существования естественных прав, абсолютных прав, конституционных прав. Более того, в рамках предлагаемой теории субъективных прав значительно меняется и понимание полномочий: в потестарной культуре они остаются прерогативой лица на действия в чужом интересе, но в правовой - оказываются разновидностью синаллагматического договора;

Идеи пределов, функций, целей субъективных прав суть явления потестарной культуры. Ограничение, обозначение пределов «субъективных прав», будь то намерением причинить вред, анормальностью последствий, неразумностью использования права, использования его «не в соответствии с целью», само по себе уже представляет собой агрессивное насилие, свойственное потестарным культурам;

Борьба за признание - феномен правовой культуры. Борьба за права, привилегии и равноправие - феномены потестарной культуры.



Глава I. Проблема понимания сущности «субъективных прав»

1.1 Лингвистический анализ словосочетания «субъективное право»

Если право в объективном смысле есть система норм, «правила игры» - то есть, социальный институт, - то интуитивно кажется правильным отнести субъективные права к тому, что Дж. Серл в своей работе Construction of social reality называл «институциональными фактами».

По его мнению, факты характеризуются в качестве институциональных тогда, когда для их существования необходимо наличие соответствующих социальных институтов Searle J. What is an Institution? // Journal of Institutional Economics. - 2005. - №1. - P. 5.. Институциональные факты существуют в сознании наблюдателя и зависят от его субъективных мнений и чувств.

Субъективные права как институциональные факты, очевидно, зависимы от наблюдателя: так, например, тот факт, что данное лицо обладает правом собственности на данную вещь, зависит от представления наблюдателя о праве собственности.

Конечно, институт прав собственности формируется мнениями его участников (и эту оговорку, пусть и относительно института денег, делает сам Дж. Серл), а их мнения, в свою очередь, не зависят от мнения наблюдателя. Тем не менее, сам институт остается зависимым от мнений людей: кто-то обладает собственностью лишь постольку, поскольку так считают люди Searle J. The Construction of Social Reality. NY : The Free Press, 1995. P. 63..

В лингвистике до сих пор не сложилось единого мнения относительно разграничения таких понятий, как денотат и референт. В настоящей работе предлагается исходить из следующих определений.

Денотат, как правило, рассматриваются в двух смыслах. Во-первых, под денотатом может пониматься «предметная отнесенность лексического значения слова в системе языка»: другими словами, класс предметов, отражаемых словом Матвеева Т.В. Полный словарь лингвистических терминов. Ростов н/Д: Феникс, 2010. С. 85.. Так, слово «планета» денотирует Землю, Марс, Венеру и прочие планеты.

Во-вторых, по мнению иных исследователей, денотат есть «предмет или явление окружающей нас действительности, с которыми соотносится данная языковая единица Розенталь Д.Э., Теленкова М.А. Словарь-справочник лингвистических терминов. М.: Просвещение, 1985. С. 61.»; «лексическое значение языкового знака Коровина И.В. Соотношение понятий «знак», «референт», «денотат» и «концепт» как основных элементов референции // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. - 2010. - №4. - С. 335.». Иначе говоря, денотат - само содержание слова. Денотация при таком подходе подразумевает «выражение содержания, основного значения языковой единицы Ахманова О.С. Словарь лингвистических терминов. М.: Советская энциклопедия, 1966. С. 124.».

Денотацию следует отличать от коннотации - части лексического значения слова, дополняющей его предметно-понятийную часть компонентами, связанными с отношением субъекта к отражаемому в слове явлению Матвеева Т.В. Полный словарь лингвистических терминов. Ростов н/Д: Феникс, 2010. С. 155..

Динамика денотатов (особенно, в первом смысле) проявляется при референции - механизме, означающем соотнесение слова с внешним миром Там же. С. 204. .

В высказывании «Петр вышел из комнаты», при условии, что «Петр» означает известного конкретного человека, отсылка слова к реальному объекту во внешнем мире происходит достаточно быстро. Некоторые трудности могут возникнуть с высказыванием «университет несет ответственность за своих студентов». Представляется, что в данном случае существительное «университет» не мыслится таким же образом, как и «Петр» в предыдущем высказывании.

Грамматическая форма обоих высказываний кажется одинаковой: можно выделить подлежащее, сказуемое, дополнение. Однако, полагая, что значение всегда отсылает к существующим в действительности объектам, можно столкнуться с определенными логическими проблемами. Трудно представить, что, например, государство существует таким же образом, как и Петр: «государство» лишь отсылает нас к другим сложным объектам.

В лингвистике можно обнаружить термин, позволяющий работать с подобными высказываниями - «референт». Референт - тот предмет мысли, с которым соотнесено данное языковое выражение; отраженный в сознании элемент объективной реальности как «внутренняя сторона» слова, то есть как то понятийное содержание, с которым, по законам семантического строения данного языка, устойчиво соотносится данная единица выражения Ахманова О.С. Словарь лингвистических терминов. М.: Советская энциклопедия, 1966. С. 514.. Референт отличается от денотата конкретностью и может быть вымышленным Матвеева Т.В. Полный словарь лингвистических терминов. Ростов н/Д: Феникс, 2010. С. 307..

Так, «кентавр» отсутствует в природе, в связи с чем у него нет денотата. Однако у «кентавра» есть референт, который можно представить.

Тем не менее, некоторые ученые указывают на необходимость признать наличие высказываний, не имеющих референтов, но отсылающих лишь к другим высказываниям. Такие «нереференциальные» ситуации представляют особую ценность для юристов, поскольку право изобилует подобными высказываниями. Например, в высказывании «собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу» (п. 4 ст. 209 ГК РФ) слово «собственник» не отсылает ни к чему, кроме как к другим высказываниям.

Подобным образом рассуждает норвежский теоретик права А. Росс в своей работе 1951 года «Tы-Tы». Он предлагает читателю вообразить некие острова «Noоsulli», будто бы существующие в Тихом океане, населенные племенем «Noоt-cif».

В языке указанного племени наличествует понятие «tы-tы». Каждый, кто натолкнется на свою тещу, либо убьет тотемное животное, либо съест еду, приготовленную для вождя племени, становится tы-tы. Тот, кто является tы-tы, подлежит церемонии очищения Ross A. Tы-tы // Harvard law review. - 1957. - №1. - P. 2..

В своей работе скандинавский правовой реалист пытается доказать, что tы-tы - слово, лишенное какого-либо значения Idem. P. 3. - семантически не отсылает ни к чему, в отличие от таких слов, как, например, «вождь», «еда», «церемония очищения».

По мнению А. Росса, такие юридические термины как «собственность», «обязательство» и многие другие, как и «tы-tы», семантически пусты. Так, «собственность» лишь опосредует высказывания о способах приобретения собственности, последствиях пребывания в статусе собственника, позволяя более эффективно формулировать существующие правовые нормы.

Стоит отметить, что данная статья была принята не всеми и подверглась критическому анализу. Так, Б. Брожек полагает, что вывод об отсутствии референции слов «tы-tы», «собственность», «обязательство» может быть применен к любому термину в зависимости от выбранной системы отсчета, где ситуация требует применения правовой нормы Broїek B. On tы-tы // Journal for constitutional theory and philosophy of law. - 2015. - №27. - P. 20..

Помимо данного замечания, Б. Брожек развивает рассуждения А. Росса относительно пользы подобных «посреднических» терминов. По мнению первого, норвежский теоретик недооценивает значение нереференциальных слов и для подтверждения своих слов Б. Брожек приводит пример их практического применения. Так, при введении правил, регулирующих интеллектуальную собственность, вместо разработки новой концепции законодатель может использовать имеющуюся модель собственности, адаптируя под нее особенности новых правоотношений Idem. - P. 21..

Продвигаясь ближе к предмету настоящего исследования, стоит отметить, что высказывание «субъективные права» также не имеет референций. Оно отсылает лишь к другим высказываниям.

Таким образом, поиск общего, «истинного» определения понятия субъективного права заранее обречен на неудачу. В отношении субъективных прав могут существовать совместимые, частично совместимые или вовсе не совместимые доктрины. Наличие противоречий в связи с вышеизложенным, не представляется чем-то неочевидным.

Вместе с тем несмотря на тот факт, что сфера объективного права онтологически субъективна, она, говоря словами Дж. Серла, «не исключает познавательной объективности результатов исследования» (в противном случае не существовало бы общественных наук) Searle J. R. What is an Institution? // Journal of Institutional Economics. - 2005. - №1. - P. 3.. Следовательно, при выбранной внутренне не противоречивой системе координат, представляется возможным сформулировать логичное для данной системы координат понятие о субъективных правах.

Институциональная теория права не предполагает формулирования универсалий и исходит из той предпосылки, что в разных социокультурах могут возникать различные представления о тех или иных явлениях. В свою очередь, ее инструментарий позволяет предпринять попытку типологизировать существующие представления о субъективных правах.



1.2 Инфляция прав

В силу нереференциальности слова «субъективное право» возникает неопределенность и нестабильность словоупотребления, что приводит к «безответственному» использованию термина и его крайне широкому распространению. Такое явление в научных кругах иногда называют «инфляцией прав». К. Мюллер дает следующее определение «инфляции прав»: инфляция прав есть расширение диапазона защищаемых правом интересов Huscroft G., Miller B., Webber G. Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning Introduction. Cambridge University Press, 2014. P. 20.. Наиболее ярко инфляция прав проявляет себя на трех уровнях: обыденном, легальном и доктринальном.

В русском языке устойчиво закрепились выражения «быть вправе», «иметь право», «не иметь права», которые зачастую не имеют никаких «юридических» коннотаций. Так, онлайн-словарь Ожегова в качестве двух из значений слова «право» (помимо, собственно, юридических) предлагает следующие: «Возможность действовать, поступать каким-нибудь образом», «основание, причина». Там же приводятся примеры употребления: для первого случая - «Право контроля», «Иметь право на что-нибудь», «Право требовать что-нибудь»; для второго - «Он не имеет права говорить со мной таким тоном», «С полным правом могу так сказать», «По какому праву?» Словарь Ожегова [Электронный ресурс] URL // http://ozhegov.textologia.ru/definit/pravo-znach-1/?q...

Впрочем, такая черта обнаруживается и в других европейских языках. Так, например, в названии одной из книг французской школьной учительницы и писательницы Б. Лефебр «Gйnйration «J'ai le droit»: La faillite de notre йducation» («Поколение «Я имею право»: Падение нашей образовательной системы») фигурирует выражение «я имею право», которое, однако, не имеет отношения к юридической риторике. Словарь английского языка Макмиллана прямо определяет слово право (right) как «нечто, что морально или по закону разрешено делать» MacMillan Dictionary [Электронный ресурс] URL // https://www.macmillandictionary.com/dictionary/britis...

Так или иначе, русский язык (впрочем, как и иные европейские языки) позволяет его носителям формулировать такие конструкции (с юридической коннотацией или без таковой), которые становятся причиной расширения диапазона возможных видов субъективных прав и засорения ими восприятия юридической реальности, формирующего не только неоправданные ожидания от прав как институционального факта, но и приводящего к большей запутанности и неопределенности в доктрине.

Индивиды могут заявлять о своих правах на жизнь или на уважительное отношение; о правах дышать чистым воздухом; покупать и продавать; носить одежду, не покрывающую ноги ниже колена; поднимать руку; не видеть страдания животных; и о многих других, за исключением, пожалуй, тех, что могут оказаться в известном субъекту противоречии с законодательными нормами.

На доктринальном уровне исследователи также предпринимают попытки обосновать самые различные виды прав.

Так, некоторые авторы говорят о так называемых правах поступать неправильно (rights to do wrong). По их мнению, должно признаваться субъективное право, направленное против третьих лиц, на невмешательство в правонарушение управомоченного лица Herstein O. A Legal Right to Do Legal Wrong // Oxford Journal of Legal Studies. - 2013. - №34. - P. 7..

В. Кимлика, рассуждая о «третьем поколении прав», заявляет о необходимости в выделении в качестве самостоятельных следующих прав этнических меньшинств: права на собственное правительство, включающее требование об определенной степени политической автономии, осуществляющейся посредством собственных органов власти; «полиэтнические» права, включающие особые требования представителей этнических меньшинств на помощь в интеграции в имеющуюся политическую институциональную среду»; представительные права, включающее право этнических меньшинств на службу в органах власти государства в целом Kymlicka W. Multicultural Citizenship, Oxford: Clarendon Press, 1995. P. 111..

К более «экзотическим» видам субъективных прав можно отнести права верить, чувствовать и желать. Так, Л. Венар рассуждает о праве лица испытывать гордость за свои поступки и предпринимает попытку вписать эти права в хофельдианскую четырехчастную систему прав Wenar L. Legal Rights and Epistemic Rights. Analysis, 2003. P. 142..

Законодательные акты не в меньшей степени изобилуют упоминаниями о самых различных правах. Имеют место право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества; право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой; право на свободное использование своих способностей; право на индивидуальные и коллективные трудовые споры; право заключать трудовые договоры; право на определение своих представителей для защиты своих персональных данных; право отказаться от работы в ночное время; право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации; право принимать постановления, содержащие нормы гражданского права; право требовать внесения в государственный реестр отметки о наличии судебного спора в отношении зарегистрированного права; право удостовериться в личности представляемого; право обратить брошенные собственником вещи в свою собственность и многие другие.



1.3 Попытки систематизации прав

Очевидно, подобная неупорядоченность и фактическое отсутствие самодостаточной теории субъективных прав не могли быть проигнорированы теоретиками права. Интерес к данной проблеме и первые попытки разработать стройную теорию прав обнаруживаются уже с конца XVIII века.

В общем и целом, можно обозначить два пути разрешения проблемы инфляции субъективных прав. Первый путь представляет собой попытку отграничить, обособить понятие субъективного права от других, близких по смыслу понятий - своего рода «огранка» субъективного права. Второй путь подразумевает не внешнюю обработку, а некий взгляд изнутри на субъективное право, поиск в нем функционально различных составных частей.

Внешняя систематизация. Одним из первых попытку классифицировать или, по крайней мере, типологизировать субъективные права предпринял знаменитый философ-утилитарист И. Бентам. Следуя по первому пути, он попытался выделить разные формы субъективных прав.

Так, liberties - свободы - представляют собой то, что остается индивиду в отсутствие законодательного запрета или обязанности индивида. Rights to service - права на получение услуги - обращены к государственным органам. Третья форма - power - требует более детального рассмотрения Bentham J. Theory of Legislation. L., 1882. P. 41..

Для И. Бентама power представляет собой разновидность субъективного права, то есть не каждое субъективное право есть power. Бентам сводит все powers к двум видам, причем второй находится в зависимости от первого. На первый взгляд, может показаться, что power существует либо по отношению к вещам, либо лицам. Между тем И. Бентам предлагает рассматривать лицо в качестве неодушевленной вещи - физическое тело, на которое может оказываться физическое воздействие. Так, в системе прав И. Бентама появляется так называемое power of contrectation - потестативное право прикасаться. Примерами таких прав могут быть задержание подозреваемого, пользование своей вещью или земельным участком.

Второй тип powers Бентам называет powers of imperation. На этот раз данные потестативные права направлены по отношению к лицам, но уже не просто как к физическим телам. Состоит power of imperation в обеспечении такого поведения других лиц, которое бы не противоречило установленным разрешениям и запретам Hart H. L. A. Bentham on Legal Powers // Yale Law Journal. - 1972. - №5. - P. 799..

К концу XIX века подобную попытку предпринял Е. Бирлинг в своей работе «Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe». Он отделил от собственно субъективных прав - прав требования - дозволения и правоспособность Bierling E. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. Nabu Press, 2012. P. 33..

Но, пожалуй, центральной фигурой во внешней систематизации прав (в основном, для англо-американской правовой доктрины) является американский юрист В. Хофелд. В своей главной работе «Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning» (1913) он предложил свой вариант системы субъективных прав.

Г. Харт отмечал сильное влияние системы, предложенной И. Бентамом, на развитие идей В. Хофелда. Действительно, у И. Бентама и В. Хофелда обнаруживаются общие черты Hart H. L. A. Bentham on Legal Powers // Yale Law Journal. - 1972. - №5. - P. 800..

Хофельдианская система включает в себя восемь элементов, среди которых основные: right (субъективное право), privilege (привилегия; иногда называется liberty - свобода), power (потестативное право) и immunity (иммунитет).

В. Хофелд в своей работе сетовал на тот факт, что слово «право» («right») употребляется в самом широком смысле, охватывая права требования, привилегии, потестативные права и иммунитеты. В своей системе он предлагал рассматривать право (right) лишь в смысле того права, которому корреспондирует обязанность Hohfeld W. Some Fundamental Legal Conceptions as Apllied in Judicial Reasoning // Yale Law Journal. - 1913. - №16. - P. 28..

Привилегия означает возможность поведения, запрещенного другим. Такой вид права не предполагает наличия обязанного лица. Как правило, привилегия имеет место при конкуренции прав (например, преимущественное право покупки).

Потестативные права предполагают возможность управомоченного лица своим односторонним волеизъявлением создать, изменить или прекратить субъективное право. Например, собственник имеет потестативное право отчуждать свое имущество в пользу другого.

Наконец, обладание иммунитетом не позволяет другому лицу повлиять на правовое положение носителя иммунитета. Иммунитет позволяет сохранять за собой права, потестативные права и привилегии Cullison A. A Review of Hohfeld's Fundamental Legal Concepts // Cleveland State Law Review. - 1967. - №1. - P. 559..

В. Хофелд стремился преодолеть неясность природы прав и объяснить отличительные и схожие стороны соответствующих правовых конструкций. Для этого он ввел в оборот такие понятия, как «юридические корреляты» и «юридические оппозиции». Соответственно, каждому элементу корреспондировал как юридический корреляты, так и юридическая оппозиция.

Так, субъективному праву коррелирует «обязанность» («duty») и оппонирует «неправо» («no-right»); для привилегии коррелятом выступает «неправо», а оппозицией - «обязанность»; для потестативного права - «ответственность» («liability») и «неправоспособность» («disability»), соответственно; для иммунитета - «неправоспособность» и «ответственность».

В течение XX века холфедианская система много подвергалась критике. Тем не менее, его работа сохраняет актуальность и продолжает цитироваться и по сей день.

Возврат к «бентамовской» традиции происходит в работе 1985 года «Theory of constitutional rights» («Теория конституционных прав») Р. Алекси. Ученый в рамках данного исследования разрабатывает систему базовых правовых позиций» («system of basic legal positions»), состоящей из трех элементов: «права на что-то» («rights to something»), свободы («liberties») и потестативные права («powers»).

Хофельдианская система повлияла и на более современных исследователей. Так, П. Джонс в поиске более упрощенной системы предлагает выделять два типа прав: права требования (claim rights) и права-свободы (liberty rights). Правовед определяет право требования через наличие корреспондирующей ему обязанности. Такие права могут быть абсолютными (in rem) и относительными (in personam). В свою очередь, право-свобода может существовать вне соответствующей ему обязанности. По сути, права-свободы есть права на невмешательство со стороны других лиц Jones P. Rights. Basingstoke, 1994. P. 159..

Внутренняя систематизация. Российской теории права свойственен иной подход: вместо обособления от субъективных прав иных юридических конструкций и поиска связей между ними, российские исследователи обращают взоры к внутренней стороне субъективного права. Так, в доктрине принято говорить о «правомочии» в содержании субъективного права и его разновидностях. Наиболее распространенной считается триада составных частей субъективного права: правомочие на собственные действия (право на собственное правомерное поведение), правомочие на чужие действия (право на правомерное поведение других лиц), правомочие на защиту (право на действия со стороны государственных органов) См. Алексеев С.С. Общая теория права: в 2-х томах. Т. 2. М., 1982. С. 118-125; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права М., 1998. С. 296.; Гражданское право: в 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 92-93..

Правомочие на собственные действия, по мнению А.А. Малиновского, означает «возможность лица самостоятельно совершать юридически значимые действия с целью удовлетворения своих потребностей», а удовлетворение таких потребностей достигается либо путем фактической деятельности управомоченного, либо автоматическим наступлением обязательных юридических последствий Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование). М.: Юрлитинформ, 2007. C. 118..

По его же мнению, правомочия на чужие действия подразумевают требования к обязанному субъекту об исполнении возложенных на него юридических обязанностей, обеспечивающих возможность осуществления управомоченным лицом своего субъективного права. Имеются в виду ситуации, в которых субъективному праву одного лица корреспондируется юридическая обязанность другого лица, неисполнение которой приведет к невозможности осуществления субъективного права Там же. - C. 119..

Под правомочием на защиту понимают возможность применения в отношении правонарушителя следующих мер принудительного воздействия: использование средств собственного принудительного воздействия на правонарушителя (другими словами, самозащита прав); применение юридических мер воздействия на правонарушителя самим управомоченным лицом (отказ от исполнения договора); обращение в соответствующий государственный орган Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 104..

Справедливости ради стоит отметить, что и вокруг правомочий ведутся споры. Так, ряд авторов признают право на судебную защиту в качестве самостоятельного субъективного права Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 94; Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. Т. 1. С. 541; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 233.. Иные авторы придерживаются взгляда, в соответствии с которым право состоит лишь из двух правомочий: на собственное поведение и на чужое поведение Груздев В.В. Структура субъективных гражданских прав и гражданско-правовых обязанностей // Актуальные проблемы российского права. - 2018. - №5. - С. 95..

Более того, существуют точки зрения, согласно которым в субъективных правах выделяются до пяти правомочий: право на собственные действия, право на чужие действия, правомочие на защиту субъективного права, возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом, возможность по распоряжению правом Иванов Э.И. Понятие субъективного права // Марийский юридический вестник. - 2011. - №8. - С. 185..

Несмотря на высокую степень интереса, проявленного и проявляемого и по сей день к проблематике субъективных прав, общее состояние теории субъективных прав можно было бы охарактеризовать, разве что, как «подвешенное». Но если в подвешенном состоянии у предмета есть направление потенциального движения (в котором оно падает), то теория субъективных прав, пожалуй, находится в стагнирующей ее невесомости. Кажется, что попытки осмыслить концепт субъективных прав, в частности, типологизировать права, предпринимаются несколько «безыдейно». Возникает ощущение, что систематизация субъективных прав зачастую является самоцелью. Конечно, наиболее удачные работы могут сформировать некую конвенцию относительно словоупотребления - сформировать общепринятый словоподбор.

Однако вряд ли подобный подход принесет большую пользу для развития теории права в целом. Ведь даже если поставить перед собой подобную цель, то следует осознавать отсутствие единой, общей теории права. Более того, при выборе конкретного теоретического поля необходимо следовать его аксиомам, соблюдать заданную онтологию.

Возможно, «броуновскому движению» взглядов на субъективные права не хватает П-образного коридора, в котором частицы, конечно, продолжат сталкиваться между собой (что, впрочем, и положено случаться с мнениями и взглядами), но в то же время будут ограничены определенными методологическими рамками и, главное, они будут иметь направление.

Центральным понятием институциональной теории права является свобода в качестве самопринадлежности. Самопринадлежность суть собственность на себя и на свое.

Настоящая работа исходит из того, что было бы ошибкой игнорировать понятие собственности при изучении феномена субъективных прав. Но, прежде чем приблизиться изучению предполагаемой связи между понятиями собственности и субъективных прав, следует чуть более подробно рассмотреть само понятие собственности.

Выводы по 1 главе

Таким образом, исследователи, изучающие понятие субъективных прав, должны учитывать тот факт, что словосочетание «субъективное право» не имеет референта. Более того, субъективные права, их понятие и содержание зависят от наблюдателя. Следовательно, любая попытка предложить универсальную концепцию субъективного права в отрыве от дифференциации культур представляется необоснованной.

Институциональная теория права не предполагает формулирования универсалий и исходит из той предпосылки, что в разных социокультурах могут возникать различные представления о тех или иных явлениях. В свою очередь, ее инструментарий позволяет предпринять попытку типологизировать существующие представления о субъективных правах.

В силу нереференциальности слова «субъективное право» возникает неопределенность и нестабильность словоупотребления, что приводит к «инфляции прав» - «безответственному» использованию термина и его крайне широкому распространению. Европейские языки, в том числе, русский язык, позволяет употреблять слово «право» (в субъективном смысле) в самых различных ситуациях, зачастую не связанных с юриспруденцией.

Очевидно, неупорядоченность и фактическое отсутствие самодостаточной теории субъективных прав, возникшие в силу инфляции прав, не могли быть проигнорированы теоретиками права.

В общем и целом, можно обозначить два пути разрешения данной проблемы. Первый путь представляет собой попытку отграничить, обособить понятие субъективного права от других, близких по смыслу понятий - своего рода «огранка» субъективного права. Второй путь подразумевает не внешнюю обработку, а некий взгляд изнутри на субъективное право, поиск в нем функционально различных составных частей.

Тем не менее, несмотря на большой интерес, проявленный к проблеме систематизации прав, привести права к общему знаменателю пока не удалось. В рамках настоящей работы предлагает использовать методологию институциональной теории права для решения данной проблемы.



Глава 2. Теории субъективного права

2.1 Логоцентрические теории субъективного права

Теория воли. XIX век характеризуется новым подъемом интереса к понятию субъективного права. Различные теории выдвигали и обсуждали, в основном, немецкие авторы. Центральное место в дискуссии заняли попытки обосновать две теории: теорию воли и теорию интересов. В последующем к обсуждению присоединятся многие ученые континентального права, которые будут предлагать совместить преимущества обеих теорий. Одной из таких «примирительных» теорий станет, в частности теория свободы.

Сперва следует проанализировать основные положения дискуссии о теории воли. Б. Виндшейд видел в субъективном праве как право на конкретное действие по отношению к обязанным лица, так и как право управомоченного на собственное поведение.

В рамках такого подхода Б. Виндшейд предложил следующее определение: субъективное право - установленная правопорядком дозволенность воли; предоставленная правопорядком власть или господство Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Общая часть. Том І. Санкт-Петербург, 1874. С. 82.. Такая дефиниция перекликается с общей тенденцией XIX века рассматривать объективное право в гегельянском его понимании как «всеобщей воли» Гегель Г. Философия права. Юрайт, 2019. С. 114..

Первое определение субъективного права как установленной правопорядком дозволенности воли встретило резкое несогласие, поскольку такая формулировка предполагала указание на границы желания лица; вместе с тем, в психологическом смысле ничто не может ограничить волю.

В связи с этим, в научных кругах стали предлагать определение, соответствующее тому факту, что лишь выраженная в деяниях воля может ограничиваться, но не само желание: пределы, в которых лицо действует под защитой объективного права Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Издание братьев Башмаковых, 1910. С. 568..

И. В. Михайловский считает теорию воли уязвимой по следующим основаниям. Поскольку в рамках теории воли право - воля субъекта, признанная общей волей в форме нормы права, всякое действие лица в пределах субъективного права должно быть одобряемым. В таком случае, по словам И. В. Михайловского, лицо, обладающее достаточными средствами, но не желающее «ничего делать ни для своего личного духовного развития, ни для так называемого общего блага» и растрачивающее средства на «чувственные удовольствия», обладает на это правом; между тем трудно представить, что его поведение можно признать желательным с точки зрения нормы права Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. С. 506..

А. Тон критикует заявление Б. Виндшейда о том, что право защищает лишь направленную на обладание благом волю, и предлагает распространенный аргумент, заключающийся в апеллировании к субъектам права, не имеющим воли. Так, права у таких субъектов могут сохраняться и до назначения представителя. Более того, право и предоставляемая защита продолжаются даже при отсутствии направленной на обладание благом воли. А.Тон указывает на то, независимо от наличия направленной на обладание благом воли запреты и повеления в пользу кредитора, не желающего принимать то, что ему положено, остаются в силе, и должник остается обязанным должником до внесения в депозит Тон А. Правовая норма и субъективное право // Вестник гражданского права. - 2012. - №4. - С. 121..

Теория интереса. Конкуренцию теории воли составил Р. Иеринг, предложивший собственную теорию субъективных прав - теорию интереса. Немецкий юрист рассматривал сущность интереса двояко. С одной стороны, интересы имеют характер «жизненных требований в широком смысле» - удовлетворение, счастье от вещей или общения. С другой стороны, не только абстрактные категории счастья формируют интерес, но и действия на пути к благополучию Иеринг Р. Интерес и право. Ярославль, 1880. С. 95-96..

Интерес не требует доказательства: одного заключения договора уже достаточно для признания его наличия. Более того, интерес обнаруживается не как объективно существующая данность, но как субъективное суждение о его присутствии Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 31..

Между тем сам интерес составляет лишь материальный элемент субъективного права. Помимо него, право включает в себя и формальный элемент: защиту лица, охрану его интересов. Таким образом, право согласно Р. Иерингу есть защищенный интерес.

По мнению А. Тона, Р. Иеринг допускает ошибку, отождествляя «цель» права и определение права. А. Тон считает, что право представляет собой средство, а не самоцель: следует различать ядро (интересы) и защищающую оболочку (правовую защиту). Юрист сравнивает понятие права с садовой изгородью, которая должна гарантировать исключительное пользование садом собственником. Таким образом, для него право - не защищаемый интерес, а средство его защиты Тон А. Правовая норма и субъективное право // Вестник гражданского права. - 2012. - №4. - С. 120.

Против теории интересов выступал и И. В. Михайловский. Он писал, что «можно иметь интерес в чем-либо и не иметь на это никакого права» Михайловский И.В. Очерки философии права. Т I., Томск. 1914. С. 440.. Однако здесь, вероятно, И. В. Михайловский не совсем точно понял Р. Иеринга, поскольку Р. Иеринг допускал существование интересов, для которых исковая защита не предоставлялась - «неюридические» интересы Иеринг Р. Интерес и право. Ярославль. 1880. С. 81..

Е. Н. Трубецкой резко критически отзывается о теории интереса как в интерпретации Р. Иеринга, так и русских коллег. Так, Е. Н. Трубецкой пишет, что главным недостатком определения права как «защищенный интерес» (по Р. Иерингу) и как «разграничение интересов» (по Н. М. Коркунову) является смешение одной из причин образования права с самим правом. По его мнению, то, что возникновение норм права вызывается каким-либо интересом и представляет собой один из факторов правообразования, не позволяет утверждать, что каждая норма права тождественна с интересом. Е. Н. Трубецкой отмечает, что, более того, по причине законодательных ошибок нормы права могут не соответствовать или даже противоречить интересам, на обеспечение которых они должны были быть направлены: например, установление высоких цен на импортные товары в целях поддержки национального производителя может привести к снижению конкуренции на внутреннем рынке и снижение экономических стимулов агентов рынка.

Не соглашается русский юрист и с С. А. Муромцевым (впрочем, как и с Р. Иерингом) касательно приравнивания защищенности интереса к существенному элементу права. Аргументируется такое несогласие приведением примера нормы права, предписывающей преподавание латинского языка в гимназиях, которая не защищает ничего и никого.

К определению права Н. М. Коркунова как разграничения интересов Е. Н. Трубецкой находит отдельные возражения следующего свойства. Во-первых, разграничивать интересы могут не только правовые нормы, но и нравственные. Во-вторых, ряд правовых норм, напротив, направлены на объединение интересов (например, уставы юридических лиц) Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1909. С. 156..

Теория свободы. Одной из попыток «примирить» теории воли и интересов можно назвать появление теории свободы. Адептами данного подхода можно назвать русских дореволюционных правоведов И. В. Михайловского и Е. Н. Трубецкого.

Теория свободы исходит из следующей предпосылки. Поскольку, по мнению ее сторонников, правовая норма служит основанием субъективных прав, а содержанием правовой нормы является внешняя свобода человека, то право в субъективном смысле - предоставляемая лицу нормами объективного права сфера внешней свободы.

Представители теории свободы признают корреспонденцию субъективных прав и обязанностей. С точки зрения Е. Н. Трубецкого, связь между правом и обязанностью в общем смысле прослеживается в том, что «юридическая свобода… лица… заключает в себе притязание, требование, обращенное к другим лицам, чтобы они уважали эту свободу» Там же. С. 158..

И. В. Михайловский несколько расширяет определение субъективного права, внося в него понятие интереса. По его мнению, цель предоставления внешней свободы состоит, в первую очередь, в том, чтобы лицо могло осуществлять интересы. Важно отметить, что И. В. Михайловский под интересом понимает не только личный интерес, но и интересы других лиц либо Целого. Таким образом, новое (расширенное) определение «субъективное право - предоставленная правовой нормой сфера внешней свободы для осуществления определенного интереса» должно по замыслу его автора снизить критическое давление со стороны представителей теории интереса Михайловский И.В. Очерки философии права. Т I., Томск. 1914. С. 440..

Представляется, что теория свободы к середине XX века была трансформирована С. Н. Братусем в распространенную и по сей день в российской юриспруденции формулировку субъективного права как «меры возможного поведения» Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. Юридическая литература. 1984. С. 5..

Как было продемонстрировано выше, ни одна из теорий так и не стала приоритетной в науке. Представители той или иной теории с рвением вступали в полемику между собой, оттачивая аргументацию и надеясь прийти к результату, который мог бы стать теоретической основой субъективных прав.

В ходе дискуссий было предложено множество критических замечаний, однако в рамках настоящей работы необходимо обратить внимание на общую черту всех рассмотренных теорий, которая не может быть не учтена исследователем, находящим опору в институциональной теории права. Дело в том, что в каждой из теории источником субъективных прав является не индивид как деятельный субъект, но правопорядок, правовая норма, общая воля.

С позиции институциональной теории права ни правопорядок, ни правовая норма, ни общая воля не могут «устанавливать дозволенность воли», «предоставлять внешнюю свободу». Сверх того, помимо методологического риска рассмотрения юридических явлений через логоцентрическую парадигму, подобный подход не учитывает и даже противоречит социальному характеру права. Если содержанием правоотношения являются права и обязанности, и правоотношения, в свою очередь, могут быть только между людьми или их объединениями, то сами субъективные права не могут предоставляться неодушевленными «нормами», «волей», «правопорядком».

Следовательно, ни одна из этих теорий не может претендовать на место в социологической науке, где право (как в объективном, так и субъективном смыслах) - результат человеческих взаимодействий. В данной связи необходимо предложить новую теорию, соответствующую положениям институциональной теории права.



2.2 Обоснование альтернативной теории субъективного права

В рамках настоящего исследования будет предложена новая теория субъективного права. Ее положения будут представлены в главе III.