На данном этапе необходимо обратить внимание на следующие моменты. На сегодняшний день теории субъективных прав не рассматривают субъективные права в сопоставлении с понятием собственности, что кажется упущением.

Анализ связи субъективных прав и собственности, думается, может привести к стоящим внимания результатам. Далее будет рассмотрена эволюция понятия субъективных прав, также обращено внимание на значительную роль собственности в жизни человека как центрального субъекта объективного права.

Историческая связь между концепцией субъективных прав и dominum. Погружений в историю понятия субъективного права было значительно меньше, чем попыток его теоретического осмысления. Наиболее яркими моментами в изучении истории понятия субъективного права можно назвать дискуссию о возникновении концепции субъективного права между французским историком права Мишелем Вилле и англо-американским медиевистом Брайаном Тирни, работу Г. Коинга «Zur Geschichte des Begriffs (Subjektiven Rechts)», исследования Г. Пуглиезе, Дж. Донахью, Б. Штрауманна, П. Хаггенмахера. В России к данной проблематике обращался Полдников Д.Ю.

Как и можно было ожидать, однозначно проследить истоки концепции субъективных прав до сих пор не удалось. Спор об истории понятия субъективного права возникает, в первую очередь, относительно доктрины субъективных прав в Риме.

Если о наличии концепции объективного права говорит Павел в D.1.1.11, то с «ius» в субъективном значении дело обстоит значительно сложнее. Упоминаний слова «ius», которые можно было бы истолковать как субъективное право не так много. Среди них отмечают ius nominis («право требования» в D.20.4.19), ius crediti (D.4.2.13 о запрете самоуправства кредиторов).

Одним из объяснений отсутствия уловимых аргументов в пользу наличия идеи субъективных прав у римлян называют то, что римское право, в первую очередь, представляет собой право исков Coing G. Zur Geschichte des Begriffs (Subjektiven Rechts). Privatrechtsystems, 1962. S. 41.. По мнению Н. М. Коркунова, для римских юристов особенностью юридических отношений (juris vinculum) была их связанность с объективным правом, в связи с чем у них не выработалось понятие субъективного права Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб, 1886. С. 412..

В эпоху глоссаторов появилось строгое различение между субъективным правом и иском и, по сути, первое стало causa materialis (материальной причиной в аристотелевском понимании) последнего.

Но особое влияние на формирование концепции субъективных прав оказал Донелл. Предполагается, что именно с него частное право становится системой материального права и перестает быть системой исков. Так, частное право стало учением о субъективных правах. Донелл устанавливает приоритет понятия ius над actio Coing G. Zur Geschichte des Begriffs (Subjektiven Rechts). Privatrechtsystems, 1962. S. 43..

Вероятно, Г. Гроций находился под значительным влиянием гуманистов из mos Gallicus (и, в особенности, Донелла) Straumann B. Roman Law in the State of Nature: The Classical Foundations of Hugo Grotius' Natural Law. AbeBooks, 2015. P. 164.. Внося свой вклад в становление концепции субъективных прав, Гроций не только перевел «иски» («actiones») и «интердикты» («interdicta») как «права» («iura»), но и предлагал тройственное определение права как то, что не несправедливо (объективное право); как правила морального поведения, обязательные для честных лиц (закон); как, наконец, субъективное право - моральное качество, принадлежащее индивиду, для обладания или делания чего-либо Гроций Г. О праве войны и мира [Электронный ресурс] URL // https://www.civisbook.ru/files/File/Groziy_Kn1.pdf.

С XVII века субъективно-правовую риторику подхватили С. фон Пуфендроф и Х. Томазий, передав эстафету другим сторонникам светского естественного права.

Особый интерес для настоящей работы представляет спор между францисканцами и Папой Иоанном XXII, развернувшийся еще в первой половине XIV века.

Францисканцы - католический нищенствующий монашеский орден, основанный святым Франциском Ассизским в начале XIII века. Они поклялись жить в бедности, однако, понимали бедность не просто как отстранение от богатства в прямом смысле этого слова: внешняя нищета была выражением более важной для них внутренней нищеты.

Одной из важнейших основ внутренней нищеты было подчинение в форме следования божьей воле и угождения богу. Одновременно с этим Франциск предостерегал своих последователей от гордыни, от ощущения собственной возвышенности в связи с отказом от того, от чего человек перестает быть нищим. Он указывал на то, что, по его мнению, любой добродетельный поступок лишь следствие божьей воли.

В научных кругах есть мнение, что нищета в том смысле, как ее понимали францисканцы, была полным отсутствием dominium (хотя сам Франциск не использовал это слово напрямую) в самом широком понимании: отказ от социального статуса, от контроля над жизнью, от собственности и от прав (важно отметить, что францисканцы, как правило, отождествляли понятия ius и dominium Van Duffel S. From Objective Right to Subjective Rights: The Franciscans and the Interest and Will Conceptions of Rights. The Philosophical Society of Finland. 28 p. ( 7, и именно это стало фокальной точкой в будущей дискуссии между францисканцами и папством Brett A. Liberty, Right and Nature: Individual Rights in Later Scholastic Thought. Cambridge: Cambridge University Press. 1997. P. 12..

Известно, что Папа Иоанн XXII в определенный момент обрушился на францисканцев с критикой их идеи нищенствования. С этого момента развернулась дискуссия, которая в основе своей содержала разногласия, в частности, по отношению к природе dominium. Если для Иоанна XXII dominium был естественной частью человека и, по его мнению, Адам еще до появления Евы имел dominium над тем, что относилось к мирскому, то для ордена францисканцев было возможно (и даже необходимо) прожить жизнь, не имея dominium Kilcullen J. Quia vir reprobus [Электронный ресурс] URL // http://www.humanities.mq.edu.au/Ockham/wqvr.html.

Пусть и не в контексте дискуссии, взгляд на dominium как на естественный результат человеческой деятельности проявлял себя в то время и в работах доминиканца Иоанна Парижского, считавшего, что именно человеческий труд приводит к настоящему dominium. Подобным образом мыслил позднее и немецкий теолог К. Мегенберг Coleman J. Dominium in Thirteenth and Fourteenth-Century Political Thought and its Seventeenth-Century Heirs // Political Studies. 1985. - №1. - P. 84..

Францисканцы исходили из двух предпосылок. Во-первых, как и большинство теологов-правоведов того времени, включая Фому Аквинского, они считали, что права собственности есть продукт позитивного права. Во-вторых, как уже было сказано, францисканцы выражали готовность отказаться от dominium, в частности, от приобретения прав собственности, подчеркивая тем самым институциональный, а не природный характер dominium.

Однако в попытках надломить, оспорить сложившийся порядок вещей, при котором Папа обладал контролем над всей собственностью, включая собственность мирян, В. Оккам посчитал, что более эффективной тактикой для защиты идеалов францисканцев будет обоснование идеи собственности как естественного права, существовавшего в период до появления человеческих законов, в том числе, с различением «права пользования» и «пользования правом», что, отчасти, подтверждало позицию о неотчуждаемости и естественности собственности Lagarde G. La naissance de l' esprit laпque au dйclin du moyen age. Paris, 1946. P. 14..

В свою очередь, Иоанн XXII апеллировал к тому, что францисканец, использующий ту или иную вещь, должен использовать ее либо справедливо, либо несправедливо. Поскольку францисканцы не желали быть обвиненными в несправедливом использовании вещей, Иоанну XXII оставалось только потребовать от францисканцев признать, что в случае справедливого использования вещи, они используют ее «по праву» («quod et iure»). Таким образом, все, что делается по справедливости, делается по праву. Следовательно, для использования вещи необходимо обладать правом.

К слову, Б. Тирни рассматривает данный эпизод в качестве одного из следов, говорящих об оформлении концепции субъективного права Tierney B. Law and Rights in Decretales, In The Church and Sovereignty, c. 590-1918: Essays in Honour of Michael Wilks. Diana Wood, 1991. P. 313.. Вместе с тем Б. Тирни настаивал на том, что понятие субъективного права возникло еще до работ В. Оккама, что и стало поводом научного спора между ним и М. Вилле.

По мнению М. Вилле, наибольшее значение для формирования понятия субъективного права имели как раз работы В. Оккама. Б. Тирни, однако, придерживается мнения о том, что понятие субъективных прав было выработано еще в XII веке канонистами, комментировавшими Декреталии Грациана. Одновременно с этим отмечается, что и сам М. Вилле не отрицал, что В. Оккам не был пионером и вдохновлялся более ранними идеями Ramsay H. Truth and Faith in Ethics. Imprint Academic, 2011. P. 112..

Таким образом, категория субъективного права в правовой науке раннего Нового времени стала следствием обобщения понятия «dominium» Полдников Д. Ю. Формирование концепции субъективного права в правовой науке Западной Европы XVI в. М. : Издательство РУДН, 2016. С. 139. . Как указывает С. Дуффель, любое описание субъективного права, так или иначе, должно отсылать к понятию dominium Van Duffel S. Libertarian Natural Rights // Critical Review. - 2004. - №4. - P. 354..

Взаимосвязь понятий «субъективные права» и «собственность» в психологии и языке. В психологии, среди прочего, различают два типа личности: феноменологическую и эмпирическую. Подобное разделение условно, поскольку люди, как правило, несут в себе черты обоих типов. Основное различие состоит в том, какие используются способы самоподтверждения личности. Так, феноменологическая личность для осознания себя как существующей должна мыслить и чувствовать; эмпирической личности необходимо демонстрировать поведение, создавать привязанности, а также использовать материальные способы предъявления себя миру и себе Нартова-Бочавер С.К. Жизненная среда человека: источник трудностей и ресурс психологического здоровья. М., 2017. C. 14..

Известный психолог В. Джеймс, занимавшийся, в частности, особенностями эмпирического типа личности, писал следующее: «Трудно провести черту между тем, что человек называет самим собою и своим. Наши чувства и поступки по отношению к некоторым вещам, составляющим нашу принадлежность, в значительной степени сходны с чувствами и поступками по отношению к нам самим» Джеймс В. Психология. М., 1991. С. 98..

Кажется, что в данном отрывке В. Джеймс формулирует идею самопринадлежности как собственности на себя и на свое имущество. На этом психолог не останавливается и пишет: «…в самом широком смысле личность человека составляет общая сумма всего того, что он может назвать своим: не только его физические или душевные качества, но также его платье, его дом, его жена, дети, предки и друзья, его репутация и труды, его имение, его лошади, его яхта и капиталы. Все это вызывает в нем аналогичные чувства» Там же. - С. 99..

Следующий пассаж вызывает не меньший интерес и требует цитирования в настоящей работе, поскольку мысль, выраженная в нем, может являться аргументом пользу запрета агрессивного насилия. В. Джеймс пишет: «Хотя и правда, что часть нашего огорчения при потере предметов обладания обусловлена сознанием того, что мы теперь должны обходиться без некоторых благ, которые рассчитывали получить при дальнейшем пользовании утраченными ныне объектами, но все-таки во всяком подобном случае сверх того в нас остается еще чувство умаления нашей личности, превращения некоторой части ее в ничто. И этот факт представляет собой самостоятельное психическое явление» Джеймс В. Психология. М., 1991. С. 100..

Важность вещей, их воздействие на личность посредством того, что юристы называют «собственностью», пусть и не всегда вкладывая одинаковый смысл, обосновываются и более современными авторами. Так, указывается на то, что, выполняя функции средств самопрезентации, личные вещи поддерживают и сохраняют идентичность человека Csikszentmihalyi M., Rochberg-Halton E. The meaning of things - domestic symbols and the self. Cambridge: Cambridge University, 1981. P. 59..

Связь между собственностью и личностью прослеживается и в языке. Обратившись к этимологическим словарям, можно обнаружить следующее: слова «собственность», «собственный» происходящий от древнерусского «собьство» - «свойство, своеобразие, сущность» Этимологический онлайн-словарь русского языка Макса Фасмера (2017), этимология слова собственный [Электронный ресурс] // URL: https://vasmer.lexicography.online/с/собственный.

Более того, указывается на то, что «собьство» восходит к слову «себе», имеющее аналог во многих европейских языках и берущее начало от латинского «sibо», что, в свою очередь, можно перевести как «сам себя, сам себе» (например, фраза «quisque sibо verus» переводится как «будь верен сам себе») Этимологический онлайн-словарь русского языка Макса Фасмера (2017), этимология слова себе [Электронный ресурс] // URL: https://vasmer.lexicography.online/с/себе.

«Собственность» в английском языке - «property» - берет начало от французского «proprietй», восходящего к латинскому «proprietas, proprius», также означающих «особенность», «характерную особенность» Douglas Harper Online Etymology Dictionary (2001-2017) [Электронный ресурс] // URL: https://www.etymonline.com/word/property.

Стоит добавить, что французское прилагательное «propre», как и его английский аналог «own» (к слову, формирующее синоним property - ownership), могут переводиться не только как «собственный», но и как «свойственный». В русском языке мы также под словом «собственность» можем понимать некую специфичность, уникальность, своеобразие и свойства, характеризующие собственника.

Таким образом, язык подыгрывает идее неразрывности себя и своего, личности и собственности.

Выводы по 2 главе

Начиная с XIX века юристами предлагались различные теории субъективного права. Тем не менее, ни теория воли, ни теория интереса, ни теория свободы не стала доминирующей в юридической науке.

Названные теории объединяет один недостаток: они формулируют свои определения в логоцентрической парадигме. В соответствии с положениями институциональной теории права субъективные права не могут предоставляться «правопорядком», «нормой», «волей», в связи с чем необходимо предложить новую теорию, отвечающую ее положениям.

В данной связи необходимо обосновать новую теорию, обратившись к истории понятия субъективных прав. Категория субъективного права в правовой науке раннего Нового времени стала следствием обобщения понятия «dominium».

Понятие dominium близко к понятию самопринадлежности как собственности на себя и на свое. Между тем понятия личности и собственности неразрывны в языке и психологии, а личность, индивид - центральный субъект в понятии субъективного права.

Глава 3. Теория субъективного права, основанная на принципе самопринадлежности

3.1 Субъективное право, собственность, право собственности

Институциональная теория права противопоставляет потестарную культуру правовой. Для обеих культур свойственно разное понимание тех или иных юридических феноменов. Следовательно, и понятие субъективного права не является исключением.

На сегодняшний день словосочетание «право собственности» не вызывает внутреннего протеста и кажется вполне гармоничным и естественным. Аналогичное выражение присутствует и в английском («property right»), и во французском («droit de propriйtй»), и в немецком («Eigentumsrecht») языках. Автор настоящей работы исходит из необходимости разграничивать понятия «собственность» и «право собственности».

Самопринадлежность или, другими словами, собственность на себя не является «правом», и неверно истолковывать самопринадлежность в качестве «права собственности на себя». Собственность гарантируется запретом на агрессивное насилие, а не правом на нее.

Самопринадлежность никто не должен предоставлять, как предоставляется право. Самопринадлежность имеет место тогда, когда личность сама себя определяет самопринадлежащей, а в юридическом смысле самопринадлежность требует еще и взаимного признания ее другим, о чем более подробно будет сказано в четвертой главе настоящей работы.

В зависимости от обстоятельств результатом вмешательства в собственность (самопринадлежность) другого могут быть либо агрессивное насилие, либо права.

Если лицо Б., крайне желающее завладеть автомобилем, принадлежащим лицу А., применяет силу, оно, тем самым, очевидно, нарушает запрет на агрессивное насилие. Если А. дает право Б. нанести удар, удар будет нанесен в рамках субъективного права.

Если А. решает продать Б. свой автомобиль, Б. приобретает право от А. на передачу себе автомобиля, а А. обязуется передать. Стороны оказываются в добровольном обмене, где А. передает посредством субъективного права часть своей собственности Б. и берет на себя обязанность гарантировать такой переход. Б. не приобретает права собственности на автомобиль: с совершением сделки посредством права на передачу автомобиля последний оказывается в собственности Б. А. также приобретает от Б. лишь право на получение денежных средств и по исполнении обязанности по их передаче становится собственником.

Субъективное право фиксирует факт вмешательства в чужую самопринадлежность, но нейтрализует его насильственную природу, придавая правомерность тому, что без субъективного права было бы агрессивным насилием. Таким образом, предоставление субъективных прав другим лицам вытекает из природы самопринадлежности, является ее следствием.

Проиллюстрировать различие в сущностях субъективных прав в противоположных парадигмах можно, вернувшись к отношениям между А. и Б. В ситуации, в которой А., защищаясь от нападения Б., ссылается на обладание «правом не быть избитым», предполагается, что лицо, не желающее допускать в свое частное пространство других лиц, должно получить на это соответствующее право (неправовая парадигма). В случаях, если А. не использует слово «право» относительно себя (не считает себя носителем права), но выясняет, есть ли соответствующее право у журналиста, оказывается, что для вмешательства в приватные дела интервенту необходимо приобрести право на такое вмешательство (правовая парадигма при условии, что такое право может предоставить лишь сам собственник).

Ссылка на «государство» или «закон» в качестве источника субъективного права по содержанию несостоятельна и может считаться логичной лишь в логоцентрической парадигме. К слову, не ново использование правоведами в собственных (технико-юридических) терминах тезиса о том, субъективное право производно от объективного права и может «быть созданным» им Еллинек Г. Система субъективных публичных прав. М. : Освобождение, 1913. C. 7. Однако и здесь происходит не более чем замена одних метафизических, отвлеченных понятий другими. Утверждения о том, что нечто было предоставлено «государством», «обществом», «правовой системой», «законом», равнозначны в той степени, что автор таких высказываний придает свойственные субъекту характеристики объектам, символам.

Если индивид не определяет себя как принадлежащего Целому (например, Государству), он может абсолютизировать другое лицо (например, Государя, Отца), вручение себя которому не заставит говорить о самопринадлежности такого индивида, признания таковой за собой.

Право собственности (право на себя и на свое) возможно только там, где не каждый принадлежит себе. Несложно представить условное «Государство», в котором Государь (Главный собственник В рамках настоящей работы под «Главным собственником» подразумевается лицо или любая форма Абсолюта, которому принадлежат другие лица.) осуществляет власть типа dominium по отношению к своим подданным, не признавая за ними самостоятельности. Главный собственник, обращаясь с подданными как со своей собственностью, определяет границы их поведения, обозначая сферу дозволенного перечнем прав. Если кто-то из подданных ему больше импонирует, им Главный собственник готов предоставить больше самостоятельности путем наделения их большим количеством прав.

Основное право, определяющее, насколько частично признается самостоятельным (в границах, определенных главным собственником - Государем) то или иное лицо в государстве - это право собственности, но собственности частной. Любое право частной собственности представляет собой лишь условное держание, которое, в конечном счете, может быть попрано. При любом обмене частной собственностью реальная приватная собственность остается за Государем; меняются лишь условные держатели.

При виндикации вещи третьим лицом владелец, уверенный в собственности на эту вещь, доказывает факт отсутствия агрессивного насилия при приобретении им вещи либо ссылкой на приобретение первичным (первоначальным), либо вторичным (производным) способом. В частности, при ссылке на договор владелец доказывает, что стал собственником правомерно, получив с одобрения предыдущего собственника право на передачу вещи в свою собственность (traditio). Находясь в аналогичной ситуации в условиях неправовой культуры, имея право частной собственности на данную вещь, владелец должен доказать, что условное держание от бывшего собственника в его условное держание перешло не в отсутствие агрессивного насилия, а по правилам, определенным высшей силой. К слову, в таких порядках могут быть запрещены, ограничены или не предусмотрены даже первоначальные способы приобретения права, такие как, например, производство вещи.

В потестарной и неразвитой правовой культурах возможно существование института поражения в правах (атимия). Главный собственник может подвергнуть подданного исключению из «правового оборота», лишив его самостоятельности частично или полностью (гражданская смерть).

Личности стремятся существовать в системе отношений, где ни один агент не может правомерно вмешиваться в чужую самопринадлежность, не испросив права на это у того лица, в принадлежность которого он вмешивается. Личности не приобретают ни от кого прав собственности на себя и стремятся к построению социального порядка, основанном на взаимном признании самопринадлежности и запрете агрессивного насилия.

Таким образом, собственность приватна; любое право собственности - это право на частную собственность. Свободный индивид не становится принадлежащим себе посредством приобретения прав на себя. Закрепив за собой имущество, он становится его собственником, а не условным держателем.

В рамках настоящей работы предлагаются следующие дефиниции субъективных прав. Субъективное право в потестарной культуре - мера самостоятельности, предоставленная Главным собственником своим подданным, которая может иметь пределы. Субъективное право в правовой культуре - следствие самопринадлежности; обеспеченный обязанностью первоначального собственника титул, нивелирующий агрессивное насилие контрагента.

3.2 Субъективное право и юридическая обязанность

Для уточнения понятия субъективного права в правовой культуре и его отграничения от других понятий, таких как, например, простое «дозволение», следует рассмотреть ту особенность, которая присуща именно субъективным правам - их связь с обязанностями.

Здесь необходимо рассмотреть зависимость суждений от дискурса, что в определенных случаях может иметь критического значение для исследователей в области права. Так, например, внешне высказывания «судьи подчиняются только закону» и «судьи должны подчиняться только закону» кажутся практически идентичными. Тем не менее, первое высказывание может находиться в дескриптивном (описывающем, позитивном) дискурсе, а второе - в прескриптивном (предписывающем, нормативном). Следовательно, высказывание «судьи подчиняются только закону», будучи представленное в качестве позитивного, описывает некий факт, действительность. «Судьи должны подчиняться только закону» содержит в себе указание на требуемое правило поведения. Оба дискурса различаются и функционально: первый (позитивный) ставит своей целью соответствие слов миру, а второй (нормативный) - соответствие мира словам Ивин А. Современная аксиология: некоторые актуальные проблемы // Философия и научное познание. - 2010. - №1. - С. 68..

Более того, значение данных высказываний будет различным, поскольку способы их верификации не идентичны. Особенностью описательного высказывания является то, что оно может быть проверено на истинность или ложность. Предписательные высказывания, в свою очередь, не могут оцениваться критерием истинности. Так, например, высказывание «Ты должен открыть окно» предписывает определенное поведение, и считать такое высказывание истинным или ложным не представляется логичным.

Дистинкцию между указанными дискурсами удачно проиллюстрировала G. E. M. Anscombe в работе «Intention». Она рассуждает над следующей ситуацией Anscombe G.E.M. Intention. Oxford, 1957. P. 54..

Некий покупатель делает покупки в магазине согласно списку продуктов, написанному ему женой. Другой человек, «детектив» наблюдает за тем, как первый наполняет тележку и составляет свой список в соответствии с тем, какие продукты набирает покупатель. Таким образом, выйдя из магазина, каждый будет иметь на руках по списку - при правильности наблюдений идентичному, - каждый из которых, однако, будет иметь разные функции. Список детектива является дескриптивным, поскольку a-posteriori описывает то, как оно есть; список покупателя прескриптивен: указывает на то, какие продукты должны быть куплены.

Интересно отметить, что, если в магазине окажутся двое покупателей со списками продуктов, видится абсурдным задаваться вопросом, чей список «правильнее». В то же время, по такому основанию вполне можно оценить списки двух наблюдателей одного объекта.

На практике определить, является ли данное высказывание позитивным или нормативным, не всегда просто. Юристы часто используют нормативные суждения, по форме своей напоминающие позитивные: «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности» (ст. 8 Конституции РФ). законодательство право субъективный юридический

На данном этапе необходимо проанализировать высказывание, в большей степени связанное с проблематикой настоящей работы. В качестве примера рассмотрим следующее высказывание: «Петр имеет право на оплату Михаилом услуги, оказанной Михаилу». Используя изложенные выше тезисы, стоит ответить на вопрос, является ли данное высказывание позитивным или нормативным.

На первый взгляд, может показаться, что исследуемое высказывание имеет дескриптивный характер. Если это так, то высказывание «Петр имеет право на оплату Михаилом услуги, оказанной Михаилу» должно поддаваться верификации. Однако утверждать, что высказывание «Петр имеет право на оплату Михаилом услуги, оказанной Михаилу» ложно или истинно, не приходится. Следовательно, оно имеет нормативную природу.

При более внимательном прочтении и осмыслении рассматриваемого высказывания становится вполне ясным тот факт, что, по сути, высказывание «Петр имеет право на оплату Михаилом услуги, оказанной Михаилу» тождественно «Михаил обязан оплатить Петру услугу, оказанную Петром».

Здесь обнаруживается то самое долженствование, деонтологический характер прескриптивного высказывания. Таким образом, высказывание «Петр имеет право на оплату Михаилом услуги, оказанной Михаилу» является нормативным.

Автор настоящей работы придерживается позиции, в соответствии с которой субъективному праву всегда корреспондирует юридическая обязанность. Данная связь имеет большое значение для понимания субъективных прав в правовом смысле. Индивид, предоставляющий право другому индивиду, одновременно с этим возлагает на себя обязанность по подтверждению данного права.

В целом, в юриспруденции присутствуют точки зрения, даже отрицающие субъективные права и объявляющие приоритет обязанностей. Так, например, будучи неудовлетворенным повышенным вниманием ученых к субъективному праву в ущерб юридической обязанности, Г. Кельзен предлагал ввести понятие «отраженного права», рассматривая субъективное право как отражение обязанности. Обязанное поведение одного лица должно быть обращено на другого конкретного индивида, однако нередко носителем «отраженного права» является сообщество. В целом, Г. Кельзен усматривал примат обязанности над субъективным правом, в том числе определяя субъектом правоотношения именно носителя обязанности Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., «Алеф-Пресс», 2015. С. 166.. Впрочем, ранее высказывались более радикальные позиции, отрицающие субъективные права и признающие только обязанности см. Duncker H. Die Besitzklage Und Der Besitz: Ein Beitrag Zur Revision Der Theorie Vom Subjektiven Recht Kessinger Publishing, 1884. 276 p; Duguit L. Le droit social, le droit individuel et la transformation de I'etat. Paris, 1908. 157 p..

Так, Л. Дюги исключал субъективное право из числа юридических категорий. По его мнению, существует лишь правило поведения, в основе которого лежит факт общественной солидарности - взаимной зависимости людей, порождаемой общностью потребностей и разделением труда. В силу существования такого рода солидарности (по сути, объективного права) желание каждого индивида должно соизмеряться с нормою права. В случае противоречия внешнего цели деяния норме права, любое третье лицо вправе добиваться реакции против подобного антисоциального акта. Так, по мнению Л. Дюги создается некое субъективное юридическое положение, в котором имеется юридическая обязанность, но отсутствие отношение между обязанным субъектом и управомоченным субъектами. По мнению Тарановского Ф.В., в идее Л. Дюги ничего оригинального, кроме упорного отрицания очевидности Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Типография К. Маттисена, 1917. C. 107..

Настоящая работа исходит из менее радикальной позиции, придавая субъективному праву самостоятельное и самодостаточное значение. Вместе с тем наличие обязанности позволяет определить, является ли рассматриваемое притязание субъективным правом в правовом смысле.

Многие известные сегодня виды прав не предполагают обязанности. На данном этапе необходимо проанализировать деление прав на абсолютные и относительные, понятия фундаментальных и естественных прав, публичные права на предмет их соответствия концепции субъективных прав в правовом смысле.

Как писал Г.Ф. Шершеневич, «Право есть явление социальное, и потому юридическим можно называть только отношение человека к человеку. Следовательно, приходится признать неправильным мнение тех, которые готовы признавать юридическими отношениями отношение человека к вещи, как, напр., в праве собственности Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М : Издание Бр. Башмаковых, 1913. С. 121. ». Из этого следует, что и обязанность всегда предполагает в качестве носителя, в первую очередь, человека. В правовой культуре невозможно возложить обязанность на Целое. Схожую позицию разделяет и Ф. Хайек, который в своей работе «Право, законодательство и свобода» четко обозначил абсурдность притязаний к «обществу», поскольку последнее по природе своей не является деятельным субъектом Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М.: ИРИСЭН, 2006. С. 271..

В рамках настоящего исследования невозможно разделение правоотношений (и, соответственно, субъективных прав) на абсолютные (управомоченному лицу противостоит неопределенный круг лиц) и относительные (управомоченному лицу противостоит определенные лицо или круг лиц). По мнению автора настоящей работы, говоря об «обязанности», необходимо различать две ее природы. Обязанность может быть следствием стремления лица не нарушить установленный запрет. Такой взгляд на обязанность коренным образом отличается от обязанности другого типа, возникающего в силу предоставления субъективного права.

Обязанность окружающих воздерживаться от вмешательства в чужую собственность вытекает не из абсолютного права собственности, а в силу запрета агрессивного насилия. Между тем и ранее высказывалась идея о несостоятельности подобного деления, поскольку jus in personam включает в себя jus in rem Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., «Алеф-Пресс», 2015. С. 168..

Юридической науке известны конструкции естественных или фундаментальных прав. Думается, что такие права не отвечают признакам субъективных прав в правовой культуре. Представим следующее рассуждение.

В правовой культуре лицо не приобретает права на самостоятельные действия, не являющиеся агрессивным насилием. Так, например, принадлежащий себе индивид не должен приобретать право на захват бесхозяйной вещи (res nullius). Occupatio представляет собой не более чем выражение самопринадлежности.

Здесь можно было бы сослаться на уже имеющую место теорию безусловных и относительных прав Четвернин В.А. Институциональная теория права: основные положения // Научные исследования НУЛ теории права НИУ ВШЭ. Вып. 13. 2013, № 1. С. 2-35 (URL: http://teoria-prava.hse.ru/files/Sc13-13-1ChetvInst1.pdf). (или первичных и вторичных прав Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М.: Институт государства и права РАН, 2003. C. 149.). Так, например, относительное право на захват бесхозяйной вещи вытекает из смысла безусловного права - права собственности. Однако использование данной теории в рамках настоящего исследования сталкивается с двумя препятствиями.

Кажется, безусловные права на собственность представлены как данность. С одной стороны, деление на безусловные и относительные права может быть причиной допущения наличия альтернативного человеку источника прав. В свою очередь, субъективные права в смысле настоящего исследования не могут быть даны человеку не человеком.

С другой стороны, выделение безусловных прав можно рассматривать как технический ход: логическая гипотеза - своего рода юридическая аксиома, - без которой система не будет работоспособной. Однако подобная гипотеза требует употребления слова «право» (в субъективном смысле) относительно собственности на себя и на свое, что приводит к смешению несовместимых понятий и тем самым недопустимо с точки зрения автора настоящей работы. Между тем дискурс о безусловных правах представляется родственным дискурсу о естественных правах, что создает проблему в силу не столько конвенционального характера содержания обоих терминов, сколько их природы.

В теории международного права прав человека принято выделять три поколения прав. Первое поколение составляют гражданские и политические права, отражающие идеи мыслителей XVII-XVIII веков и выраженные в таких актах, как французская Декларации прав человека и гражданина 1789 года, американский Билль о правах 1791 года, Всеобщая декларации прав человека 1948 года и другие.

Второе поколение прав включает экономические, социальные и культурные права, идейно вдохновленные социалистическими течениями XIX-XX веков. Сформулированы такие права, например, в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 года.

Третье поколение прав охватывает так называемые «коллективные» права. Также вдохновленные социалистическими идеями, они примерно сформулированы в Декларации ООН о праве на развитие 1986 года, Рио-де-Жанейрская декларации по окружающей среде и развитию 1992 года, Венской декларации и Программе действий 1993 года и Декларации ООН о правах коренных народов 2007 года Vasak K. Human Rights: A Thirty-Year Struggle: the Sustained Efforts to Give Force of the Universal Declaration of Human Rights // UNESCO Courier. - 1977. - №1. - P. 5..

Первоначально идея естественных прав развивалась в русле предположений о том, что такими правами человек наделяется не человеком, а, например, природой Мюллер Д. Разум, религия, демократия. Москва : Мысль, 2015. С. 372.. Ранний юридический позитивизм решительно отвергал концепцию: например, И. Бентам прямо отзывался о естественных правах как о фикции Bentham J. Theory of Legislation. L., 1882. P. 82.. Однако более поздние мыслители скорее определяют естественные права не как трансцендентный дар человечеству, а как некий базовый принцип или точка отсчета тех систем координат, в которых ученые мыслили и развивали свои собственные концепции.

Так, Г. Харт в статье «Существуют ли естественные права?» готов был предположить, что таковым могло являться право на свободу Hart H. A. L. Are there any natural rights? // Robert E. Goodin, Philipp Pettit. Contemporary political philosophy. An anthology. Canberra: Australian National University, 2005. P. 462.. Р. Дворкин писал о естественных правах на равную заботу и уважение (equality of concern and respect) Dworkin R. Taking rights seriously. Massachusetts: Harvard University Press, 1977. P. 182.. Имеют место рассуждения о естественном праве на оправдание (right to justification) Forst R. The basic right to justification: toward a constructivist conception of human rights. Blackwell publishers Ltd., 1999. P. 55. или о праве «устанавливать, поддерживать и охранять целостность каналов коммуникации, посредством которых люди передают друг другу то, что они воспринимают, ощущают и желают» Фуллер Л. Мораль Права / Лон Л. Фуллер; пер. с англ. Т. Даниловой под ред. А Куряева. М : ИРИСЭН, 2007. С. 222., а также многие другие.

На данном этапе необходимо обратить внимание на следующий любопытный момент (помимо аргумента об отсутствии обязанности), который, кажется, может быть использован в качестве указания на уязвимость теории естественных права. Так, Дж. Локк, один из основоположников идеи естественных прав, в своем «Эссе о понимании человека» пишет: «Природа вселила в человека желание счастья и отвращение к страданию; это, действительно, врожденные практические принципы». Далее, он добавляет: «[людям] должно быть позволено преследовать свое счастье и, более того, беспрепятственно» Locke J., An Essay Concerning Human Understanding Oxford, Clarendon, 1975. P. 48..

В «Трактате о человеческой природе» 1739 года Д. Юм писал: «Я заметил, что в каждой этической теории, с которой мне до сих пор приходилось встречаться, автор в течение некоторого времени рассуждает обычным способом, устанавливает существование бога или излагает свои наблюдения относительно дел человеческих; и вдруг я, к своему удивлению, нахожу, что вместо обычной связки, употребляемой в предложениях, а именно есть или не есть, не встречаю ни одного предложения, в котором не было бы в качестве связки должно или не должно. Подмена эта происходит незаметно, но тем не менее она в высшей степени важна. Раз это должно или не должно выражает некоторое новое отношение или утверждение, последнее необходимо следует принять во внимание и объяснить, и в то же время должно быть указано основание того, что кажется совсем непонятным, а именно того, каким образом это новое отношение может быть дедукцией из других, совершенно отличных от него. Но так как авторы обычно не прибегают к такой предосторожности, то я позволяю себе рекомендовать ее читателям и уверен, что этот незначительный акт внимания опроверг бы все обычные этические системы…» Юм Д. Трактат о человеческой природе. Т. 2. М., 1995. С. 229-230..

Данный принцип, констатирующий логическую несовместимость суждений факта и суждений долга и, соответственно, невозможность выведения прескриптивных суждений из дескриптивных, называется «Гильотиной Юма» Максимов Л.В. «Гильотина Юма»: pro et contra // Этическая мысль. - 2012. - №12. - С. 124.. Высказывание Дж. Локка «Природа вселила в человека желание счастья и отвращение к страданию» формально является описанием фактов и, таким образом, имеет описательный характер. Высказывание «[людям] должно быть позволено преследовать свое счастье и, более того, беспрепятственно» представляет собой нормативное высказывание.

Следовательно, рассуждения Дж. Локка в данной части подпадают под критику Д. Юма и должны быть признаны логически несовместимыми. Теория естественных прав, как и многие этические по своему содержанию доктрины, зачастую основываются на подобном переходе от суждений о сущем к суждениям о должном.

На данном этапе представляется важным рассмотреть возможность существования в рамках положений, предлагаемых автором настоящей работы, конституционных и иных прав, которые в научной литературе иногда именуют «публичными». Для начала следует обозначить, о каких правах пойдет речь далее, в связи с чем необходимо обратиться к доктрине субъективных публичных прав немецкого юриста Г. Еллинека.

Далеко не все немецкие исследователи разделяли соответствующие идеи Г. Еллинека. Так, по его же словам, значение субъективного публичного права было сильно преуменьшено П. Лабандом; под влиянием К. Гербера и французской доктрины О. Майер ограничил данную юридическую конструкцию до минимума; К. Борнгак отрицал субъективные публичные права вообще Еллинек Г. Система субъективных публичных прав. М. : Освобождение, 1913. C. 5..

Г. Еллинек в своих работах, в частности, таких как «Право современного государства», «Общее учение о государстве», «Система субъективных публичных прав», обосновывал существование субъективных публичных прав следующим образом. Он указывал на то, что право возможно только между субъектами права - теми, кто может в своем интересе «привести в движение правопорядок» Еллинек Г. Право современного государства / Т. 1. Санкт-Петербург : т-во «Общественная польза», 1903. 532 с. 304.. Личность как субъект права - понятие публично-правовое, причем личность же является и условием частного права.

Немецкий юрист обращает внимание на отличие публичных субъективных прав от частных: публичные права непосредственно связаны с личностью и не имеют независимого от личности объекта. Любое публично-правовое притязание вытекает из определенного положения лица по отношению к государству, которое Г. Еллинек называет «статусом».

Среди статусов обнаруживаются «отрицательный», выражаемый в притязаниях на свободу от государства; «позитивный», отражающий притязания на положительные услугу со стороны государства; «активный» определяющий притязания на услуги для государства.

Центральное место среди публично-правовых притязаний ученый отводит притязаниям «на положительные действия государства в интересах индивида» (status positivus). Речь идет, в первую очередь, о возможности обратиться в государственный суд. К этим же притязаниям относятся и притязания на административную деятельность государства в интересах лица.

Status activus очерчивает притязания, направленные ни на положительные, ни на отрицательные действия государства, но на признание возможности лица проявлять публичную активность в качестве гражданина государства Там же. - С. 308.. Сегодня к таким публичным правам можно отнести права на объединение, проведение публичных мероприятий, избирательные права Четвернин В.А. Институциональная теория права: основные положения // Научные исследования НУЛ теории права НИУ ВШЭ. - 2013. - № 1. - С. 29. [Электронный ресурс] // URL:: http://teoria-prava.hse.ru/files/Sc13-13-1ChetvInst1.pdf..

Status negativus представляет собой те притязания, что направлены на отмену «всех нарушающих свободу распоряжений государства» Еллинек Г. Право современного государства / Т. 1. Санкт-Петербург : т-во «Общественная польза», 1903. С. 305.. К ним Г. Еллинек относит требования о неприкосновенности жилища, соблюдения тайны переписки, права собраний, свободу совести и печати и другие. В современной литературе к негативному статусу приписывают право на уважение достоинства личности, право на личную свободу, право собственности, право наследования и другие Четвернин В.А. Институциональная теория права: основные положения // Научные исследования НУЛ теории права НИУ ВШЭ. - 2013. - № 1. - С. 29. [Электронный ресурс] // URL:: http://teoria-prava.hse.ru/files/Sc13-13-1ChetvInst1.pdf..

Так или иначе, права, следующие из указанных статусов, сегодня, как правило, приравнивают к правам, вытекающим из конституционного и административного права. Для целей дальнейшего исследования предлагается отождествлять понятия субъективных публичных прав и конституционных прав.

В настоящий момент предлагается предпринять попытку применить теорию субъективных прав автора настоящей работы к примерам прав из каждого статуса и сделать соответствующие выводы. Прежде всего, рассмотрим конституционное право на неприкосновенность жилища.

Согласно ст. 25 Конституции РФ неприкосновенность жилища предполагает, что никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц. Исторически нормы о неприкосновенности жилища формировались как адресованные, в первую очередь, государственным органам: конституционное закрепление подобной нормы гарантировало защиту от нежелаемых интервенций в жилище со стороны публичных акторов. Именно в таком смысле право на неприкосновенность жилища следует из негативного статуса. Право на обеспечение государством защиты от интервенции в жилище третьими лицами включается в позитивный статус.

Представляется очевидным, что проникновение в чужое жилище против воли его собственника является агрессивным насилием. С точки зрения автора настоящей работы право на неприкосновенность жилища и подобные ему права, проистекающие из status negativus, являются юридическими нонсенсами по следующим основаниям.

В правовой культуре все агенты добровольно подчиняются запрету агрессивного насилия. Данный запрет в равной степени распространяется и на публично-правовых акторов. Более того, последние ex officio обязаны его обеспечивать.

Если есть управомоченное лицо, то должно быть и обязанное лицо. Если неприкосновенность жилища является конституционным правом, то, видимо, обязанность по обеспечению права должна возлагаться на публично-правовых акторов.

Иными словами, право на неприкосновенность жилища - это право управомоченного на то, чтобы публично-властный актор не применял по отношению к нему агрессивное насилие. Любопытно здесь даже не то, что получается «конкуренция» между общеправовым запретом и субъективным правом, а следующее: предоставление лицу «права» на невмешательство в его собственность само по себе есть деятельный отказ данному лицу в значениях самопринадлежности, а именно агрессивное насилие.

Лицо считающее, что в его собственности определять, применять ли агрессивное насилие к другим лицам, автоматически не признает чужой самопринадлежности. Предоставляя другому право не быть подвергнутым с его стороны агрессивному насилию и обязывая себя обеспечить такое право, он таким образом демонстративно обещает лицу не применять силу, но лишь потому, что он добровольно возложил на себя такое воздержание, а не потому, что подчиняется запрету агрессивного насилия, признавая самопринадлежность другого.

Сверх того, уже давно известна максима, что нельзя передать больше прав, чем имеешь (в рамках предлагаемой теории субъективных прав следует читать данную максиму как «нельзя передать больше собственности, чем имеешь»). В правовой культуре индивиду ни в публичном, ни в приватном пространстве не принадлежат другие индивиды, а значит, и не принадлежит их неприкосновенность. Следовательно, ни «Государство», ни его агенты не могут предоставлять то, чего они не имеют.

Таким образом, status negativus в правовой культуре не раскрывается в соответствующем наборе «конституционных прав». В правовой культуре, где все субъекты подчинены запрету агрессивного насилия, постулирование негативного статуса и связанных с ним конституционных прав неуместно.

На данном этапе следует перейти к рассмотрению status positivus на примере права на обращение в суд.

Поскольку субъективные права в правовой культуре напрямую связаны с понятием собственности-самопринадлежности, стоит обратить внимание на возможность взаимного существования общей собственности и субъективных прав. Самопринадлежность есть собственность на себя и на свое. Собственность «на свое» может включать себя имущество, разделяемое с другими самопринадлежащими субъектами.

Наемный труд судей, здание суда, деятельность суда - это в прямом смысле собственность тех, кто их обеспечивает (на практике зачастую такими лицами являются граждане, платящие налоги). Сособственник может пользоваться судебной защитой в пределах, пропорциональных его вкладу, или иным образом определенных сособственниками.

Так, добросовестный гражданин не должен приобретать права на обращение в суд, на доступ к правосудию или на обращение в административные органы (в частности, обеспечивающие безопасность). Обращение в суд - это форма пользования собственностью; решение суда - своего рода результат извлечения плодов, на который лицо, будучи сособственником, не должно получать «право».

Право на обращение в суд может возникнуть у третьего лица, не являющимся сособственником (другими словами, гражданином). Между тем для такого третьего лица предоставленное право на обращение в суд никак не будет считаться «конституционным». Следовательно, декларация существования субъективных публичных прав, связанных с позитивным статусом, представляется неверной.

Как было сказано выше, status activus, прежде всего, подразумевает избирательные права. Г. Еллинек призывает строго различать притязание на допущение к осуществлению государственной деятельности и притязание на признание лица органом государства (притязание на деятельность в качестве органа). Таким образом, пассивное и активное избирательные права следуют из дуализма природы избирательного права: еще с конца XVIII века избирательные права рассматривались как функции и как субъективные права. Избирательное право в качестве публичной функции утверждалось А. Барнавом во Франции, С. Миллем в Англии, Г. Мейером в Германии. Французский административист М. Ориу придерживался гибридного подхода, считая, что избирательное право одновременно включает в себя и субъективное право, и социальную (публичную) функцию, с чем, собственно, Г. Еллинек и соглашался.