Коррупционная преступность в коммерческих организациях: криминологическая характеристика и предупреждение

Со стабилизацией экономической системы возникла необходимость защиты коррупционных накоплений от неправомерных посягательств со стороны тех представителей государственных структур, которые не участвовали в первоначальном образовании капитала. Как раз на этом этапе можно отметить трудно выявляемые тенденции самодетерминации криминологически значимых явлений, к которым, несомненно, относится коррупция, тем более в малоизученном ее проявлении - в связи с деятельностью коммерческих организаций. В частности, самодетерминация коррупции проявилась в тенденциях стремления представителей бизнеса приобрести должность в государственном органе или представительство во власти.

Именно эти отмечаемые свойства самодетерминации коррупции позволяют актуализировать задачи неразрывного противодействия и предупреждения коррупции, как в частноправовом, так и в публично-правовом секторе. При этом возможные споры о наиболее сильных или благоприятных детерминантах коррупции, находящихся в зависимости от вышеобозначенных секторов их генезиса, несостоятельны. Коррупционные проявления, как в частной, так и публичной сфере, взаимозависимы, питательны друг для друга. При этом «частная» коррупция создает благоприятную среду для множества криминальных и околокриминальных явлений, которые, к сожалению, не устанавливаются как предикатные по отношению к совершенному подкупу.

В результате это отражается на недостатках не только законодательства, но также его развития и, соответственно, практики предупреждения коррупции в частноправовой сфере. Арсенал средств противодействия «частной» коррупции на сегодняшний день ограничен возможностями применения ст. 201 и ст. 204 УК РФ. Данное положение образует необходимость проверки, пожалуй, главной, магистральной гипотезы настоящего исследования о том, что уровень распространенности коррупции в частноправовой сфере значительно выше, чем об этом можно судить по данным уголовной статистики. Соответственно, очевидна нехватка мер противодействия проявлениям «частной» коррупции, которая наиболее остро ощущается в связи с применением уголовно-правовых средств.

Приблизиться к разрешению поставленной гипотезы позволят результаты анализа и оценки зарубежной практики реагирования на коррупционные проявления, допускаемые в деятельности коммерческих организаций. Актуальность освещения этого аспекта к тому же имеет не только теоретическую значимость, но и известную долю практической необходимости, учитывая, во-первых, обстоятельства международно-правового обременения отечественных субъектов бизнеса по соблюдению антикоррупционных стандартов ведения внешнеэкономической деятельности, а во-вторых, негативную практику выявления коррупционного соучастия отдельных российских компаний в связи с исполнением контрактных обязательств.

1.2 Международные и отечественные законодательные подходы к противодействию коррупции в частном секторе

Неоспорим тот факт, что разработка антикоррупционных мер для применения в частном секторе является заслугой практиков и ученых, представляющих государства англосаксонской правовой семьи, в частности США и Великобритании Начиная с середины 20 века, американским криминологом Эдвином Х.Сатерлендом вводится в научный оборот понятие «беловоротничковой преступности», которое включает в себя корпоративную коррупцию (см., например, Sutherland, Edwin H. White -Collar Criminality // American Sociological Review. Vol. 5. 1940. № 1. P.1-12). Законодательной реакцией на предупреждение данного вида преступности явилось принятие в 1970-е и 1980-е годы ряда законов (таких как Закон РИКО - The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, 1970, Закон о борьбе с коррупцией во внешнеэкономической деятельности - The Foreign Corrupt Practices Act, 1977). . Это объясняется прежде всего тем, что в указанных странах давно и прочно развита коммерческая деятельность. Культура, в том числе и правовая, ведения дел сложилась давно и имеет богатую историю традиций и устоев.

На современном этапе развития Россия, интегрируясь в мировую систему экономики и торговли, не может отрицать и не принимать те правила, которые были созданы для обеспечения антикоррупционной защиты бизнеса развитых стран. Особенно остро данный вопрос возник с необходимостью принятия ряда международных антикоррупционных актов, таких как Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. (далее - Конвенция ООН против коррупции), Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. (далее - Европейская конвенция), Конвенция Организации экономического сотрудничества и развития по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при совершении международных коммерческих сделок от 17 декабря 1997 г. (далее - конвенция ОЭСР) О борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок: Конвенция ОЭСР от 17.12.1997 г. //СЗ РФ. - 2012.- апрель. - №17. - Ст. 1899.. Сложность проявилась не во вступлении Российской Федерации в состав участников, указанных международных правовых договоров, а в имплементации и реализации норм и требований, которые в них содержатся.

Проблема имплементации в данном случае не является только юридико-технической. Профессор Астанин В.В., исследовавший проблемы соотношения конвенционных и отечественных норм против коррупции, убеждает в том, что многое зависит от статуса международных правовых договоров, а именно - являются ли они региональными, как Европейская конвенция или универсальными, как конвенции ООН и ОЭСР. Универсальные конвенции, как отмечает автор, «отражают доминанту принципов англосаксонской системы права (чужеродную для континентальной системы права), которые устремлены к идеям правовой глобализации. Региональные конвенции (например, Совета Европы) чаще учитывают интересы и устои национального законодательства потенциальных государств-участников, правовые системы которых относятся к одной правовой семье» Астанин В.В. Имплементация норм против коррупции в частноправовой сфере в современной России // Российская юстиция. 2014. № 3. С. 23..

Для проверки высказанных суждений предлагается провести критический анализ проблем имплементации положений конвенции ОЭСР, который ранее не осуществлялся. Общая цель указанного международного правового документа состоит в том, чтобы воспрепятствовать коррупции при осуществлении сделок в международной торговле, добиться того, чтобы страны признали уголовным преступлением подкуп иностранных государственных чиновников и разработали соответствующие санкции и адекватные меры, направленные на выявление подобных преступлений и наказание за их совершение. Не в последнюю очередь целью является установление правил, выходящих за рамки уголовного законодательства, которые направлены на предотвращение коррупции, обеспечение прозрачности сделок и сотрудничество между странами в данной области Борьба со взяточничеством и коррупцией //http://oecdru.org/oecd_rf.html (официальный сайт ОЭСР) [Электронный ресурс].. Таким образом, последний посыл предлагается рассматривать в криминологически значимом его содержании, а именно, направленном на устранение причинного комплекса множества околокриминальных явлений, которые способствуют развитию коррупции в частном секторе.

Итак, предложенный анализ соотношения международно-правовых и государственно-правовых начал противодействия «частной» коррупции предлагается проводить в разрезе рекомендаций, которые были приняты экспертным сообществом после первой фазы мониторинга имплементации положений конвенции ОЭСР в Российской ФедерацииДанные замечания эксперты комитета ОЭСР по взяточничеству отразили в документе «Фаза 1. Отчет об имплементации антикоррупционной Конвенции ОЭСР В Российской Федерации. Март 2012» (далее - Отчет)/ Phase 1 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in the Russian Federation. March 2012 [Электронный ресурс]..

Первостепенные замечания следует отнести к неточности терминологии, содержащейся в российском законодательстве, порождающей несогласованность с конвенционными положениями. Очевиднее всего эта проблема отражается в связи с дефиницией «взяточничество», которая не соответствует понятию «подкупа» в Конвенции. Другой пример этого рода замечаний - это слишком широкое толкование определения вымогательства, содержащегося в ст. 163 УК РФ. Можно отметить не просто несогласованность этой меры целям противодействия коррупции, но и получение контр эффекта в случае квалификации вымогательства в контексте привлечения виновных по статьям 290 или 291 УК РФ.

Существенной проблемой является неполнота правового антикоррупционного регулирования некоторых положений российского законодательства, не позволяющих обеспечить их соответствие международно-правовым обязательствам. Так, ст. 291 УК РФ не содержит указание на третьих лиц, в пользу которых может быть совершен подкуп, а в ст. 290 УК РФ дается слишком узкий перечень бенефициаров - в пользу «представляемых им (взяткодателем) лиц», тогда как в конвенции ОЭСР речь идет о «любых лицах» (any person), что предоставляет широкие возможности для определения всех возможных субъектов, участвующих в совершении коррупционного преступления и получающего от него выгоды. Данная проблема порождает трудности реализации процедур конфискации, экстрадиции и взаимной правовой помощи, реальной правоприменительной практики данных институтов в Российской Федерации.

Недостатки отечественного правового регулирования в сфере противодействия коррупции в частном секторе связаны с задачами установления требований о налогообложении взяток, криминализацией обещания или предложения дачи либо получения предметов подкупа. Последний аспект не является чуждым устоям отечественного законодательства, если рассматривать его в далекой ретроспективе.

Как отмечает В.В. Астанин «криминализация обещания-предложения неправомерных преимуществ более чем 500 лет назад отражались в ранних отечественных юридических источниках - судебниках. В Псковской судной грамоте (1467 год) конструкция «обещание-предложение» определялась как посул (гарант оплаты незаконных действий судьи), и такие действия были уголовно наказуемы как подкуп Астанин В.В. Противодействие коррупции и предупреждение коррупционных рисков в деятельности государственных служащих: учеб. пособие / Европ. Учеб. ин-т МГИМО (У) МИД РФ. - Москва, 2011. С.14.».

В российском законодательстве имеет место разграничение понятий «взятка» и «подкуп», тогда как в Конвенции ОЭСР оно не проявляется. Отсутствие такого разграничения понятно, так как требования к выбору ответственности к лицам, совершившим подкуп или принявшим предмет подкупа (вне зависимости от того, кем является такое лицо - представителем публичной власти или коммерческой организации), едины. Уголовная ответственность наступает, помимо прочих негативных последствий, причем ее назначение юридическим лицам является императивным требованием Конвенции: «В случае, когда уголовная ответственность неприменима к юридическим лицам по правовым условиям Стороны, Сторона будет обязана установить такую уголовную ответственность» Ст. 2 Комментария к Конвенции по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций (21 ноября 1997 года). (Комментарий является неотъемлемой частью Конвенции - Т.Н.)..

Данное международно-правовое требование послужило дополнительным доводом «за» для тех, кто принимает участие в дискуссии относительно целесообразности введения уголовной ответственности для коллективных образований.

Такая дискуссия длится с начала 1990 -х годов и актуальна по сей день См. подробнее Уголовно-правовое воздействие: монография/ Г.А. Есаков. Т.Г. Понятовская, А.И. Рарог и др.; под ред. А.И. Рарога. М. Проспект, 2012. 288 с.; Арбузов С.С., Кубанцев С.П. О перспективе введения в России института уголовной ответственности для юридических лиц // Журнал российского права. 2012. № 10. С.99-106.. За годы обсуждений был выработан ряд аргументов, не только отражающих позиции «за» Антонова А.Ю. Концептуальные основы корпоративной (коллективной) уголовной ответственности. Автореф. дисс…д-ра юрид. наук. Владивосток, 2011; Козлов А.П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 393 - 394; Никифоров А.С. Юридическое лицо как субъект преступления и уголовной ответственности. 2-е изд. М., 2003 и др. и «против» Богуш Г.И. К вопросу об уголовной ответственности юридических лиц // Вестник Московского университета. Серия "Право". 2005. N 4. С. 19 - 29; Крылова Н.Е. Уголовная ответственность юридических лиц (корпораций): сравнительно-правовой анализ // Взаимодействие международного и сравнительного уголовного права: Учеб. пособ. / Науч. ред. Н.Ф. Кузнецова, отв. ред. В.С. Комиссаров. М., 2009. С. 75 - 108; Павлов В.Г. Субъект преступления. СПб., 2001. С. 256 - 267 и др. установления уголовной ответственности для компаний, но был предложен компромиссный вариант, предусматривающий применение к юридическим лицам иных мер уголовно-правового характера Волженкин Б.В. Уголовная ответственность юридических лиц // Волженкин Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 - 2007 гг.). СПб., 2008. С. 771 - 800; Щедрин Н., Востоков А. Уголовная ответственность юридических лиц или иные меры уголовно-правового характера в отношении организаций // Уголовное право. 2009. N 1. С. 58 - 61..

Нужно отметить, что данная проблема интересует не только теоретиков. Так, Следственный комитет Российской Федерации неоднократно выражает законотворческие инициативы установления уголовной ответственности юридических лиц См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с введением института уголовно-правового воздействия в отношении юридических лиц» // Документ опубликован не был. Доступен в СПС Консультант плюс..

Помимо этого исследователи вопросов имплементации положений конвенции ОЭСР придерживаются позиций недопущения установления уголовной ответственности для юридических лиц за коррупцию, мотивируя следующими доводами: «возможность применения мер уголовной ответственности к юридическим лицам может быть использована в качестве инструмента недобросовестной конкурентной борьбы и, в свою очередь, может стимулировать совершение коррупционных преступлений недобросовестными сотрудниками правоохранительных органов» Сухаренко А.Н. Антикоррупционная конвенция Организации экономического сотрудничества и развития: российский сценарий // Право и инвестиции. 2013. № 1-2 (51) .С. 116..

Следует согласиться с указанной точкой зрения. Более того, в российском законодательстве предусмотрена административно-правовая ответственность юридических лиц за коррупционные правонарушения, санкции которой подчас не уступают установленным за аналогичные деяния уголовно-правовым наказаниям в законодательстве зарубежных стран.

Еще одной задачей по удовлетворению требований международно-правовых антикоррупционных инструментов является криминализация обещания и предложения взятки См. подробнее Магуза А. Особенности криминализации обещания и предложения взятки в свете международных антикоррупционных обязательств // Уголовное право. № 5. С.91-93..

По смыслу статьи 1 Конвенции ОЭСР под «подкупом иностранных должностных» понимается или «предложение», или «обещание», или «предоставление» неправомерных имущественных или иных преимуществ иностранному должностному лицу. Таким образом, подход, предложенный отечественным законодателем, а именно квалифицировать подобные деяния как приготовление к даче взятки См. п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // Российская газета. - №154. - Июль. - 2013., является несоразмерным по отношению к первичной норме. Такая квалификация приведет к уменьшению репрессивности нормы, о чем также отмечают представители ОЭСР в рамках оценки законодательства на соответствие международным требованиям.

Анализ проблем установления уголовной ответственности, исходя из доктрины уголовного права России, необходим не просто для обеспечения соответствия конвенционным требованиям. Гораздо более важным здесь представляется практическая необходимость, которая очевидно проявляет себя на фоне эффективной практики внедрения рассматриваемого антикоррупционного института, который продолжительное время применяется в США в соответствии с Законом о борьбе с коррупцией во внешнеэкономической деятельности от 19 декабря 1977 г Закон о коррупции за рубежом (США) // The Foreign Corrupt Practices Act of 1977, as amended, 15 U.S.C. §§ 78dd-1 .

Следует отдавать отчет в том, что не только единообразное понимание коррупции с точки зрения уголовно-правового содержания и форм ее проявления, но и также единые стандарты ответственности за их совершение выступают непременным условием включения государств, поддерживающих эти условия, в широкий мировой оборот товаров, работ и услуг.

Актуально звучит мнение о том, что участие государств в Конвенции ОЭСР «свидетельствует о готовности принятия стандартов деловой практики свободной от коррупции» Астанин В.В. О развитии антикоррупционной мировой политики в контексте борьбы с подкупом в частной сфере // Российская юстиция. 2012. № 4. С.50. Стоит добавить, что ее нормы станут действенным антикоррупционным инструментом, только тогда, когда принятие конвенционных обязательств не будет восприниматься как условие вступления страны в ОЭСР, ВТО, иные межрегиональные и международные объединения, создаваемые для интеграции экономических связей и развития торговли и экономической деятельности.

Задачи имплементации норм международных правовых документов никогда не были простыми. Сложность механизма имплементации не сводится лишь к адаптации внутреннего законодательства требованиям международных норм. «Поэтому суть помощи национального права праву международному прежде всего состоит в определении тех государственных органов и должностных лиц, которые будут обеспечивать на практике выполнение положений конкретного международно-правового акта или нормы, а также в обеспечении внутригосударственной нормативной основы функционирования и взаимодействия данных субъектов» Международное право. Общая часть: учебник / Г.Я. Бакирова, П.Н. Бирюков, Р.М. Валеев и др.; отв. ред. Р.М. Валеев, Г. И. Курдюков. М.: Статут, 2011. . Таким образом, «процедура имплементации международно-правовых норм представляет собой органическое сочетание правотворческой и организационно-исполнительской деятельности» Там же..

В рамках вопроса сложности процесса имплементации нужно также рассмотреть проблемы внутригосударственного правотворчества, которое является одним из методов национально-правовой имплементации. Так, иногда «внутригосударственное правотворчество не всегда способствует эффективной реализации международно-правовых обязательств. Уголовный кодекс РФ во исполнение международно-правовых обязательств Российской Федерации предусмотрел целый ряд составов преступлений. Однако некоторые составы преступлений, инкорпорированные в Уголовный кодекс РФ с целью исполнения Российской Федерацией своих международных обязательств, представляется, не в полной мере соответствуют нормам международного права, ставшим обязательными для России» См. подробнее Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. Общая часть: Курс лекций. М.: Статут, РАП, 2010.. Эта проблема возникает в связи с неточным изложением содержания международных норм в нормах внутригосударственных.

При этом можно заметить, что исполнение конвенционных требований в сфере обеспечения безопасности государств от общих криминальных угроз является несложным. Перед лицом общемировых тенденций развития транснациональной организованной преступности достижение парадигмы баланса и гибкости национального законодательства достигается достаточно оперативно. К сожалению, такими качествами не обладает работа по имплементации конвенционных норм против коррупции, причем во-многих странах. В такой работе находят отражение общие проблемы процесса имплементации международно-правовых норм.

Задачи оптимизации этой работы нельзя не рассматривать в отрыве от наилучших зарубежных практик приведения национального законодательства в соответствии с принятыми международными правовыми обязательствами в сфере противодействия «частной» коррупции.

Учитывая первостепенную роль государственно-правового подхода англосаксонской системы права в развитии и обеспечении международно-правовой стратегии противодействия коррупции в частноправовой сфере, предлагается сосредоточиться на анализе и оценке тех механизмов ее исполнения, которые могут быть взяты на вооружение законодателями и правоприменителями из стран, испытывающих трудности обеспечения парадигмы конвенционных и национальных правовых основ противодействия «частной» коррупции.

Принимая во внимание, что практический опыт борьбы с коррупцией в сфере деятельности коммерческих организаций выработан в США и Великобритании и был взят за основу разработанных конвенционных норм против коррупции в частноправовой сфере, предлагается проанализировать методологические и юридико-догматические подходы, позволяющие обеспечивать эффективный механизм внедрения антикоррупционных мер в законодательство и практику правоприменения.

Рассматривая правовые установления указанных государств, нельзя не учитывать их правовую систему, имеющую ряд характерных черт и специфику. Прежде всего, нужно отметить, что в отличие от романо-германской правовой семьи, к которой относится правовая система Российской Федерации, в англосаксонской отсутствует деление на публичное и частное право.

Эта особенность объясняет отсутствие в этих странах глубокого разрыва в подходах к противодействию в частной и публично-правовой сферах. Это выгодно отличает их от стран, относящихся к континентальной системе права, в которых публично-правовые отношения более регламентированы, что наиболее очевидно отражается в вопросах противодействия коррупции.

В то же время нельзя утверждать, что в России деление права на частное и публичное имеет абсолютный характер. Отмечается тенденция в приобретении частного характера в методах правового регулирования в таких классических публично-правовых отраслях как конституционное право, муниципальное право, административное право Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: Конституционно-правовой аспект. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Москва, 2002..

Такое взаимопроникновение происходит и закономерно должно происходить в процессе международного сотрудничества. Российская Федерация не является исключением процессов глобализации права и проявляет себя участием прежде всего в антикриминальных конвенциях. В результате уже на современном этапе развития отечественного законодательства можно обнаружить идеи заимствования присущих для англосаксонской системы правовых институтов Бычкова Е.В. Правовая культура в англосаксонской правовой семье: Теоретико-правовое исследование. Автореф. дисс… канд. юрид наук. Волгоград, 2003..

Однако, одновременно имплементируя кажущиеся удачными идеи воплощения правовых институтов из англосаксонской правовой семьи, российская правовая система оказывается не готовой их принять, в силу очевидных сложностей правоприменения. В наибольшей степени эта проблема качества отражается в имплементации норм международных актов антикоррупционной направленности в российское законодательство в целом и уголовное законодательство в частности.

Следующая группа сложностей в рамках реализации обязательств, вытекающих из международных актов, - это имплементация опыта, тех практик, которые давно и довольно успешно реализуются за рубежом. Ключевым понятием является опыт, сложившиеся традиции в вопросах противодействия коррупционным преступлениям в компаниях.

Рассматривая антикоррупционное законодательство США и Великобритании в частной сфере, нужно отметить Закон США о противодействии коррупции за рубежом (FCPA) и Закон Великобритании против взяточничества (The Bribery Act 2010).

Формирование антикоррупционного законодательства США началось со времен принятия Конституции 1787 г., в которой опасность коррупции приравнивалась к опасности государственных преступлений. Таким образом, «был заложен базис для устранения одного из тяжких социальных пороков, существовавший в Старом Свете (Европе), распространение которого старались избежать граждане рождающегося государства на другом континенте» Филиппов В.В. Антикоррупционные меры в системе государственной службы США: криминологический и сравнительно-правовой анализ: монография. - М.: Юрлитинформ, 2013. С.10.. Признав пагубное влияние коррупции на функционирование всего государства в целом, начали появляться антикоррупционные акты, зачастую имеющие прогрессивный характер, а иногда даже принимались такие, которые не могли быть обеспечены механизмом реализации и нашедшие свое применение лишь через несколько десятков лет. Таким прогрессивным актом стал Закон США о противодействии коррупции за рубежом (FCPA) 1977 года, который был принят для установления контроля за деловыми и финансовыми связями американских компаний и государственными служащими. В развитии него в 1998 г. был принят Федеральный закон «Против международного взяточничества». Реакционность этого акта заключалась в предусмотренном в нем принципе экстерриториальности. Ответственность за нарушение норм, в нем содержащихся, настигала не только национальных лиц, но и иностранных физических и юридических лиц, если они совершали действия, способствующие коррупции, на территории США. Именно этот принцип в противодействии коррупции в частном секторе подхватили международные организации и другие страны в XXI веке.

Спорной является настойчивая позиция американского законодателя в отношении распространение ответственности за коррупции за пределы США. Здесь возникает вопрос относительно законности принятия подобных нормативных правовых актов в контексте соблюдения принципа экстерриториальности. Конечно же, вмешательство во внутренние дела государства другим государством должны пресекаться, но если оно основано на пресечении коррупционных проявлений в бизнесе, тем более во времена широкой деятельности транснациональных корпораций, когда происходит процесс взаимопроникновения экономик разных стран, следует поддержать такие инициативы, адоптировав для отечественных реалий.

В развитии идей Федерального закона США о противодействии коррупции за рубежом был принят закон Великобритании против взяточничества 2010 г. Данный закон является консолидацией идей о противодействии коррупции как в частном, так и в публичном секторе. На этот закон власти Великобритании возлагают большие надежды, по отзывам многих английских политических деятелей, этот акт должен стать мировым стандартом в области борьбы с взяточничеством, опередив по своей эффективности действующий механизм противодействия взяточничеству в США. С принятием Акта вводится ответственность за неспособность коммерческих организаций предотвратить взяточничество (ст. 7), за которую предусмотрен неограниченный штраф: коммерческая организация подлежит привлечению к ответственности, если лицо, связанное с какой-либо коммерческой организацией, дает взятку другому лицу, стремясь получить или сохранить бизнес в интересах этой организации. В то же время компания может избежать привлечения к уголовной ответственности, если сумеет доказать, что на момент совершения преступления у нее имелись достаточные средства для предупреждения коррупции со стороны лиц, связанных с данной организацией.

Закон вводит строгие требования к экстерриториальности его применения. Его требования отличаются от содержащихся в FCPA. Акт в большей степени распространяет свое применение за счет расширения понятия «лицо, имеющее тесную связь с Великобританией», а именно понимает под ним лиц не только подданных или проживающих в Великобритании или юридических лиц, зарегистрированных в Объединенном Королевстве, но также тех, кто не является и не проживает там, и является юридическим лицом, зарегистрированным вне границ Великобритании, но ведет там свой бизнес полностью или частично.

Нужно отметить, что отсутствует единая позиция представителей науки и правоприменителей относительно свойства экстерриториальности антикоррупционных законов США и Англии.

Так, в рамках экспертного обсуждения вопросов о возможном нарушении суверенитета государств при применении вступающего в силу The Bribery Act, А. Курбатовым была высказана позиция о том, что «Поскольку Россия - суверенное государство, а не британская колония, то вопросы применения этого закона к ней отношения не имеют» The Bribery Act 2010 // Закон. 2011. № 8. С. 36..

Другие авторы, признавая законность применения анализируемых законов, также оценивают действие данных законов негативно. Они считают, что, наделяя антикоррупционные законы принципом экстерриториальности, представители властных структур, в частности США, тем самым используют эти законы как рычаги влияния на мировое сообщество См, например, Катасонов В. Борьба с коррупцией или строительство Pax Americana? (II)// Фонд стратегической культуры, электронное издание. 01 августа 2013 г..

С другой стороны, выделяется ряд авторов, которые видят благотворное влияние данных актов на борьбу с коррупцией в России. Например, отмечается, что риск привлечения к ответственности за ведение предпринимательской активности с использованием коррупции приведет к принятию мер, направленных на совершенствование законодательства. В частности, «для улучшения инвестиционного климата… необходимо в рамках корпоративного законодательства предусмотреть меры, направленные на повышение ответственности за обеспечение "прозрачности" корпоративного управления, а также меры, направленные на повышение "прозрачности" совершения операций на рынке» Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовые условия формирования благотворного климата и информационной среды в Российской Федерации // Журнал российского права. 2012. № 10. С. 5-13..

Также указывается, что «благодаря работе международной антикоррупционной системы было раскрыто большое количество преступлений и виновные понесли наказание» Шалимова М.А. Современные тенденции развития комплаенс-контроля в банковской сфере // Внутренний контроль в кредитной организации. 2013. № 1. С. 102 - 110.. Более того, в рамках данной позиции видится возможным механизм привлечения к ответственности должностных лиц за совершение ими коррупционных преступлений. Зачастую в неправомерных действиях должностных лиц отечественные правоохранительные органы не усматривают состава преступления, а уполномоченные органы США имеют обоснованные нормами FCPA претензии. Однако отсутствие должного правового содействия, а также конституционный запрет на выдачу российских граждан препятствуют наступлению ответственности для виновных лиц Сухаренко А. Транснациональные аспекты российской коррупции // ЭЖ-Юрист. 2013. № 7. С. 14..

Английский закон против взяточничества, в отличие от закона США, запрещает взятки в небольших размерах, которые даны с целью ускорить работу государственного аппарата (так называемые фасилитационные выплаты или «ускоряющие выплаты»). Представляется, что такие различия между конвенционными и государственно-правовыми антикоррупционными требованиями может вызвать трудности правоохранительного сотрудничества.

Важно отметить, что задачи гармонизации законодательства государств, относящихся даже к одной правовой семье, способны нивелировать конвенционные положения (см. приложение 1), несмотря на развернутую практику применения антикоррупционного закона одного государства (см. приложение 2).

Несмотря на активное привлечение к ответственности и взыскание крупных штрафов, отмечается неприятие положений FCPA рядом стран. Данный факт объясняется тем, что у представителей восточноазиатских государств есть своя культура ведения бизнеса, основанная на их этических нормах. Помимо этого, часть дел о коррупции начиналась с заявления работников напрямую в правоохранительные органы США о нарушении FCPA, что свидетельствует зачастую о незнании азиатских компаний о том, как управляться с системами оповещения о фактах коррупции. В результате чего китайские фирмы оказались в конце списка среди 105 крупнейших транснациональных компаний свободных от коррупции Противодействие «Газпрома» коррупции оценили в 0% // pravo.ru. 11 июля 2012. [Электронный ресурс];.

В сравнении с FCPA Закон Англии содержит не только более жесткие санкции (штраф - неограниченный, лишение свободы до 10 лет), но и распространяет свое действие на больший круг субъектов.

Данные опроса, проведенные в мае 2012 года компанией DeloitteThe Changing Global Anticorruption Legal Landscape- Dbriefs Poll Responses // delloitte.com. 9 мая 2012. [Электронный ресурс]. показали, что 57 % респондентов не беспокоятся о возможных последствиях, которые могут возникнуть в связи с применением Закона о взяточничестве. Данное обстоятельство объясняется нечастым использованием мер, предусмотренных Законом. За 2 года его действия было вынесено всего лишь два малозначительных решенияRubenfeld S. Companies Show Little Concern about UK Bribery Act Enforcement // The Wall Street Journal. 25 июня 2012. [Электронный ресурс];. Называются некоторые причины такого малого правоприменения:

1) чересчур продолжительное расследование дел, подпадающих под Закон против взяточничества (до 2 лет).

2) недостаточное финансирование специализированного органа, занимающегося расследованием;

3) лоббирование интересов, направленных на ослабление Закона (представители бизнеса против него)Carton B. Why the U.K. Has Failed to Bring Significant Bribery Act Cases // Compliance Week. 9 июля 2013. [Электронный ресурс];.

В то же время исследование «Глобальный антикоррупционный опрос», проведенное в 2012 году компанией AlixPartners AlixPartners Annual Global Anti-Corruption Survey/ Survey of General Council and Compliance Executives// www.alixpartners.com. март 2012 [Электронный ресурс], свидетельствует о том, что 74% участников отметили тенденцию увеличения усилий коммерческих организаций по привидению деятельности в соответствии с FCPA. По данным Transparency International в Великобритании в 2012 году 29 дел находились на расследовании, а в США - 275 дел было завершено и 113 дел - на расследованииExporting Corruption. Country Enforcement of the OECD Anti-Bribery Convention, Progress Report 2012 // www. transparency.org. 6 сентября 2012. [Электронный ресурс]..

Проанализировав законодательные и правоприменительные практики государств, внедривших антикоррупционные инициативы в частноправовой сфере, необходимо обратиться к теме преодоления проблем рецепции конвенционных положений в отечественной правовой системе.

Российский законодатель за год до ратификации Конвенции ОЭСР привел в соответствие нормативные правовые акты. В частности, Федеральный закон от 25 декабря 2008 года №273-ФЗ «О противодействии коррупции» был дополнен статьей 13.3 «Обязанность организаций принимать меры по предупреждению коррупции», которой организации были обязаны разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции. Данные меры связаны с необходимостью внедрения антикоррупционной политики внутри организации с четкой регламентацией деятельности. Указанная статья содержит следующие диспозитивные компоненты предупреждения коррупции в организациях:

1) определение подразделений или должностных лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений;

2) сотрудничество организации с правоохранительными органами;

3) разработку и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации;

4) принятие кодекса этики и служебного поведения работников организации;

5) предотвращение и урегулирование конфликта интересов;

6) недопущение составления неофициальной отчетности и использования поддельных документов.

Представляется, что критический анализ положений указанной статьи лучшим образом позволит отразить проблемы (а также пути их разрешения), поставленные в настоящей части работы в связи с рассмотрением вопросов обеспечения парадигмы конвенционных норм и отечественного законодательства о противодействии коррупции в частноправовой сфере.

Итак, устанавливаемая обязанность организаций по разработке и принятию мер по предупреждению коррупции не коррелирует с установлением ответственности за ее неисполнение. Между тем, нужно отметить, что Российская Федерация практически единственная страна, которая нормативно закрепила такую обязанность.

Правовая конструкция содержащегося в пунктах 1-6 вышеуказанной статьи закона определения мер предупреждения коррупции представляет их как частично диспозитивные к исполнению. Соответственно, открытым остается вопрос о полноте использования предложенных мер. Означает ли это, что принятие одной из мер будет расцениваться как исполнение обязанности по предупреждению коррупции? В норме отсутствует требование по выработке и внедрению комплексной программы антикоррупционных мер, непонятно, что будет достаточным для исполнения обязанности.

По содержанию пункта 1 законодателю видится необходимым определение ответственных лиц или подразделений организации за профилактику коррупционных и иных правонарушений. Понятие «правонарушение» включает в себя как проступки, так и преступления. Таким образом, определенные ответственные лица вправе предупреждать любое виновное противоправное деяние сотрудников компании. Целесообразным представляется ограничение такой неопределенной категории и направленности правонарушений. Для этого достаточно было бы указать конкретные коррупционные деяния, предусмотренные КоАП РФ и УК РФ, либо использовать отсылочную норму к положениям ст. 1 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», в которой дано определение понятия коррупции.

Анализ положений статьи 13.3 в части пунктов 2-3, выделяющих в качестве отдельных мер разработку и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации, и принятие кодекса этики и служебного поведения работников организации, не представляется целесообразным. Исходя из сложившейся практики, такие процедуры и стандарты как раз и содержатся в специальных кодексах, которые принимают компании в рамках предупреждения коррупции. В пользу такой позиции указывает и принцип «добросовестности» в осуществлении деятельности организации. Такой принцип напрямую взаимосвязан с этикой, что отражает прежде всего просветительский, пропагандистский, воспитательный характер мер, которые должны приниматься силами компаний, а не правоохранительный, которым наделяет их законодатель.

Неясным представляется содержание пункта 6 рассматриваемой статьи Закона в предложенной редакции. Скорее всего, это те меры, которые предусматривают ведение бухгалтерской и финансовой отчетности, а также бухгалтерского учета и аудита в соответствии с требованием закона. Запрещение таких деяний также предусмотрено Конвенцией ООН против коррупции, но в ней, на наш взгляд, данные требования изложены яснее и подробнее (помимо запрета составления неофициальной отчетности и использование поддельных документов, там еще предусмотрен запрет проведения неучтенных или неправильно зарегистрированных операций, ведение учета несуществующих расходов, отражение обязательств, объект которых неправильно идентифицирован, намеренное уничтожение бухгалтерской документации ранее сроков, предусмотренных законодательством), на что должен был обратить внимание и российский законодатель, исходя из того, что РФ является участницей данного международного акта.

О таких профилактических мерах «кричат» все международные акты. Они заключаются в разработке и внедрении внутри компании программ или стратегий, которые, с одной стороны, были бы направлены на минимизацию возникновения коррупционных рисков, а с другой стороны, явились бы средством позиционирования данной организации, как ведущей открытую коммерческую деятельность, свободную от коррупционных схем. Такое позиционирование может быть рассчитано как для контрагентов компании, будущим или настоящим, так и для государства в лице заинтересованных органов.

Включение и эффективное применение таких программ является одним из условий приостановления уголовного разбирательства в отношении компаний. Так, в США заключаются соглашения между следствием и коммерческой организацией об отложении уголовного преследования по коррупционным делам в случае, если компания признает свою вину, понесет предусмотренное в этой связи наказание и обязуется принять на себя обязательства внедрить антикоррупционные практики в организации, следить за их исполнением (deferred prosecution agreements -DPAs)Best R., Tolaini L., Seddon J., Stott Ch. Deferred Prosecution Agreements: Draft SFO/CPS Code of Council Guideline // Clifford Chance. 28 июня 2013. [Электронный ресурс];.

Таким образом, подходы к реагированию на коррупцию в частном секторе в странах англосаксонской правовой системы являются прогрессивными. Наблюдается позитивная практика привлечения к ответственности за факты подкупа в частной сфере не только внутри государства, но и за ее пределами. В то же время, меры предупреждения «частной» коррупции, а не меры репрессии, считаются наиболее перспективными в рамках компаний.

В Российской Федерации отмечается процесс внедрения в законодательство антикоррупционных мер, исходящий от влияния международных актов, принятых в качестве обязательных. С другой стороны, в нововведенных нормах изначально отсутствует механизм их реализации, что может повлечь к декларативности положений закона, на что указывают некоторые авторы: «затруднительно вести речь и о практической реализации данных положений, поскольку они имеют довольно декларативный характер» См., например, Григорьев В.В. Комментарий к Федеральному закону от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2013..

В целях избежания декларативности и обеспечения статьи 13.3 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. №273-ФЗ «О противодействии коррупции» во исполнение Указа Президента РФ от 02.04.2013 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона «О противодействии коррупции» Минтруда России совместно с объединениями предпринимателей разработаны методические рекомендации Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции // утв. Минтрудом России 08 нояб. 2013// Документ опубликован не был. См.: справочно-правовую систему Консультант плюс..

Документ является содержательным, в высокой степени проработанным. Состоит из нескольких разделов: введение, нормативное правовое обеспечение, основные принципы противодействия коррупции в организации, антикоррупционная политика организации, приложения. По содержанию методические рекомендации отражают международные подходы к построению антикоррупционной политики в компаниях. Но в то же время данный документ все же требует некоторых уточнений и дополнений.

Исходя из требований, изложенных в методических рекомендациях, каждая компания должна разработать целый комплекс антикоррупционных мер. Вся совокупность таких мероприятий должна складываться в антикоррупционную политику организации. Данный подход отмечается в некоторых рекомендациях, выпущенных международными организациями (например, Практические рекомендации ООН «Антикоррупционная этическая и комплаенс программа для бизнеса» An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme for Business: A Practical Guide. United Nations, New York, 2013.). Но в тоже время, в упомянутых в качестве примера рекомендациях международных организаций, требования к антикоррупционным программам дифференцированы в зависимости от размера компании, чего нет в методических рекомендациях Минтруда России.

Для компаний среднего и крупного бизнеса рекомендуется привлекать к реализации и последующему внедрению антикоррупционной политики внешних экспертов. В ситуации отсутствия особых рекомендаций по созданию и имплементации антикоррупционных процедур внутри компаний малого бизнеса и невозможности привлечения консультантов крайне важен четкий механизм и подробное изложение всех возможных инструментов противодействия коррупции в Методических рекомендациях. На наш взгляд, в действующей редакции рекомендаций зачастую не представляется возможным понять, как следует малому бизнесу выполнять обязанность по принятию антикоррупционных мер. Скорее всего, ясность можно было бы внести указанием на обязательные меры и на меры факультативные, обращением внимания на важность активного взаимодействия с организациями, представляющими интересы малого бизнеса и проч.

Залогом успеха по противодействию коррупции в компании является личный пример руководства и топ менеджмента, их нулевая толерантность к коррупции. По сути своей обязанность по принятию антикоррупционных мер внутри организации является позитивной. Пользу от ее надлежащего исполнения извлекает и компания, и общество, и государство. Но сложившаяся практика ведения бизнеса идет в противовес предложенным инициативам. Бизнес - сообщество, особенно те его представители, кто не ведет свое дело за пределами государства, не готовы увидеть пользу этих нововведений. Таким образом, эффективное внедрение антикоррупционных политик и их реализация, функционирование специальных комплаенс подразделений должно быть мотивировано со стороны государства на начальном периоде адаптации к новым требованиям. Каковы могут быть поощрения со стороны государства юридическим лицам по надлежащему исполнению обязанности по внедрению антикоррупционных мер?

Здесь можно перенять опыт США по заключению соглашений между компаниями и следствием по устранению причин, повлекших коррупционные правонарушения. Как можно стимулировать компании к скорейшему исполнению обязанности? Возможно, целесообразно в рамках прокурорской проверки выносить представление об устранении нарушения ст. 13.3 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. №273-ФЗ «О противодействии коррупции» и при последующем неустранении - санкционирование прокурором подачи иска в суд.

Очевидно, что ожидание результатов противодействия коррупции в частноправовой сфере процесс долгий и непростой. В меньшей степени трудности связаны с приведением в соответствие с конвенционными нормами положений национального законодательства. Гораздо важнее обеспечить необходимый для качественного правоприменения уровень правосознания субъектов - проводников антикоррупционной политики в организациях, который придаст уверенности в самостоятельной реализации мер профилактики коррупции, но не превратит их деятельность в автономию от государственной правоохранительной сферы. В ином случае, без должного государственно-частного взаимодействия, велики риски превращения лучших инициатив против коррупции в противоправные явления.

Бесспорно, что представители правоохранительных органов обладают необходимой квалификацией по расследованию подобных преступлений. В ином случае, использование внешних специалистов - представителей консалтинговых организаций для расследования фактов коррупции и мошенничества в компании, а затем и привлечение к ответственности «виновных» по усмотрению руководителя компании без ведома правоохранительных органов порождает вышеуказанные риски.

Глава 2. Коррупционная преступность в коммерческих организациях: объект исследования, криминологическая характеристика и реагирование на нее

2.1 Коррупционная преступность в коммерческих организациях как объект криминологического исследования

Объектом криминологического исследования является та область социальной действительности, которая содержит социальное противоречие и порождает проблемную ситуацию Григорян В.А. Криминологическое исследование: понятие и процедура проведения // Lex Russica. Том LXVI. 2007. №1. С. 169.. Выделяя такую область, определяются те общественные отношения и сфера жизнедеятельности человека, которые будут подлежать изучению в рамках проводимого исследования.

Так, проведенная в Главе 1 типология коррупционных проявлений «частной» коррупции позволила определить специфику данных общественных отношений, подтвердила необходимость их более внимательного изучения отдельно от коррупционных проявлений в публично-правовой сфере.

Обзор учебной и научной литературы в области криминологии позволяет выделить ряд подходов, сложившихся в области изучения коррупционной преступности.

Во-первых, не все авторы выделяют коррупционную преступность в отдельный вид преступности. Так, М.П. Клейменов не предлагает характеристику коррупционной преступности, но в рамках описания преступности экономической отмечает, что «коррупция выступает элементом беловоротничковой преступности, но спорно отнесение ее к преступности экономической» Криминология: учебник / М.П. Клейменов. - М.: Норма, 2008. С. 392-393..

В свою очередь Я.И. Гилинский раскрывает сущность преступности «белых воротничков» и относит туда коррупционную преступность, но в то же время подразумевает исключительно публично-правовую сферу, не вкладывает в понятие беловоротничковой преступности преступления, предусмотренные главой 23 Уголовного кодекса РФ Криминология. Курс лекций - СПб.: Питер, 2002. С. 227..

Другие специалисты рассматривают коррупционную преступность в связи с должностной. Такая позиция представляется верной в аргументах о том, что коррупционная преступность «охватывает лишь те должностные преступления, совершение которых обусловливается подкупом должностных лиц… и соотношение этих видов преступности может быть представлено в виде частично накладывающихся друг на друга кругов» См. подробнее: Криминология: Учебник для вузов/ А.Ф. Агапов, Л.В. Баринова, В.Г. Гриб и др.; под ред. В.Д. Малкова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2006. 528 с..

А вот Г.А. Аванесов придерживается мнения, что коррупционная преступность - это вид корыстной преступности Криминология: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «юриспруденция» [Г.А. Аванесов и др.]; под ред. Г.А. Аванесова. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012. С. 575..