Дискреционные полномочия налоговых и таможенных органов

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ФИСКАЛЬНАЯ ДИСКРЕЦИЯ КАК ФОРМА РЕАЛИЗАЦИИ КОМПЕТЕНЦИИ НАЛОГОВЫХ И ТАМОЖЕННЫХ ОРГАНОВ

1.1 Представления о дискреционной власти и дискреционных полномочиях в российской и зарубежной публично-правовой науке

1.2 Понятие фискального (налогового) усмотрения

ГЛАВА 2. НАЛОГОВОЕ УСМОТРЕНИЕ КАК ВИД АДМИНИСТРАТИВНОГО УСМОТРЕНИЯ

2.1 Пределы дискреционных полномочий в налоговой и таможенной сферах

2.2 Концепция злоупотребления правом в налоговой и таможенной сферах

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы магистерского исследования. Императив как основа регулирования отношений, возникающих в публично-правовой сфере направлен на формирования предельно конкретных и непротиворечивых положений в законе. В связи с этим правовая природа публично-властных отношений, будучи выстроенной с соблюдением вертикали взаимодействия субъектов, требует особого законодательного подхода направленного на соблюдение баланса частных и публичных интересов. Достижение такого баланса осуществляется различными правовыми инструментами в том числе с помощью таких, правовая природа которых в значительной степени отличается от правовой природы свойственной публично-властным отношениям. Одним из таких специфических правовых инструментов является законное усмотрение должностных лиц в процессе правоприменительной деятельности налоговых и таможенных органов.

Фискальные интересы государства напрямую связаны с тем, насколько эффективно осуществляется правовое регулирование деятельности публично-правовых субъектов. Строгая формализация не всегда позволяет государству достичь поставленных перед собой целей. Навряд ли возможно, да и не целесообразно, стремится к урегулированию публично-властных отношений во всех ситуациях. Напротив, наличие дискреционных норм, позволяющих свободно действовать должностным лицам и подстраиваться под возникшую ситуацию, более эффективно для правоприменительной практики, особенно учитывая динамику развития налоговых и таможенных правоотношений.

Современная дискреционная власть предоставляет возможность налоговым и таможенным органам в своей деятельности иметь определенную степень свободы, что предполагает принятие законного альтернативного варианта решения на свое усмотрение. Наличие такой альтернативы необходимый, но в тоже время рискованный элемент правоприменительной деятельности. Риск проявляется в том, что законное усмотрение может быть воспринято как произвол, нарушающий права и законные интересы частноправовых субъектов. В связи с чем, такого рода правоприменение, основанное на дискреционных нормах, будет продуцировать возникновение злоупотребления правом со стороны должностных лиц. Законное усмотрение всегда должно быть направлено на разрешение пробелов и юридических коллизий в праве. Из всех возможных альтернативных мер воздействия, санкций должностные лица налоговых и таможенных органов должны найти наиболее оптимальные варианты решения при том, не выходя за пределы дозволенного.

В связи с чем актуальность темы исследования обусловлена различными факторами, наиболее важными из которых являются следующие.

Во-первых, динамика развития отношений в налоговой и таможенной сферах не всегда позволяет точно их спрогнозировать. Должностные лица налоговых и таможенных органов в определенных законом случаях правомочны выбирать определенные варианты решения правового вопроса, даже в случае неоднозначности и конфликтности ситуации. Множество законов и подзаконных актов предопределяет наличие коллизий в праве, устранение которых возможно в процессе правоприменения. Кроме того, значительный объем нормативных правовых актов усложняет их понимание не только частноправовыми, но и публично-правовыми субъектами. Однако, говоря о последнем, следует отметить, что в своей деятельности любое недопонимание используется в интересах государства. Фискальная направленность в спорной ситуации, к сожалению, проявляется в том, что инструменты защиты частноправовых субъектов от произвольных действий со стороны налоговых и таможенных органов совсем незначительны, особенно если того требует бюджет и отчетность. В связи с чем необходима выработка правильного понимания и правоприменения дискреционных норм, соблюдая как государственные (фискальные), так и частные интересы.

Во-вторых, наличие такого специфического правового явления как дискреция напрямую связанно с задачами и функциями налоговых и таможенных органов. Умение осуществлять контрольную функцию в постоянно изменяющихся и сложно прогнозируемых условиях, способствующих размыванию границ правомерного правоприменения, направлено на развитие не только налоговых и таможенных органов, но и всего государства в целом. Фискальная составляющая имеет приоритетное значение в деятельности налоговых и таможенных органов, что вполне оправдано. Однако, существуют ситуации, когда, преследуя фискальные интересы государства, должностные лица налоговых и таможенных органов используют пробельность законодателя с единственной целью привлечь к налоговой ответственности лиц, которые в действительности не имеют прямого отношения к налоговым правонарушениям. В такой ситуации, необходима строгая формализация в нормативно-правовом регулировании фискального усмотрения налоговых и таможенных органов, т.е. установление правовых пределов реализации дискреционных полномочий, основанных на конституционных началах.

В-третьих, теоретический и практический интерес к исследованию фискального усмотрения связан не только с определением его в качестве необходимого правового инструмента в правоприменительной деятельности налоговых и таможенных органов, но и с установлением законных пределов, не нарушающих права и законные интересы граждан при его применении. Более того, поскольку свобода действий публично-правовых субъектов не всегда реализуется с соблюдением баланса частных и публичных интересов, важным является вопрос о соотношении дозволенного усмотрения с злоупотреблением правом. Трудность в понимании данного вопроса, прежде всего, проявляется в том, что фискальное усмотрение отрицается многими учеными как правовое явление допустимое в публично-правовой сфере, поскольку наличие свободы в действиях должностных лиц зачастую граничит с произволом. Кроме сложности доктринального обоснования фискального усмотрения в публично-правовой сфере, существуют затруднения и практического характера. Так, в настоящий момент отсутствует понимание фискального усмотрения как правого инструмента, с помощью которого публично-властные субъекты могут выбрать наиболее правомерное решение.

В-четвертых, практика применения фискального усмотрения значительно влияет на эффективность деятельности налоговых и таможенных органов в целом. Целесообразный, обоснованный, законный выбор должностными лицами налоговых и таможенных органов альтернативного варианта решения в сложной ситуации отражает подход законодателя к возможному достижению баланса частных и публичных интересов. Дискреция позволяет правоприменителю сформировать наилучшую, с точки зрения этого баланса, из возможных практик и в дальнейшем ей руководствоваться.

В-пятых, формирование дискреционно-правоприменительной практики, основанной на конституционных началах, еще больше необходимо в связи с планомерным развитием концепции «единое фискальное окно» в практике налоговых и таможенных органов. Наличие информационно-технических инструментов, с помощью которых осуществляется межведомственный обмен информацией, позволяет формировать базы данных, активно влияющих на развитие правоприменительной практики. В связи с чем, деятельность налоговых и таможенных органов, основанная на принципах прозрачности и открытости, позволит с одной стороны пресечь злоупотребление правом, а с другой стороны обеспечить надлежащую законность в принимаемых должностными лицами решениях. Все это, в конечном итоге, еще раз подтверждает, что фискальное усмотрение необходимый элемент правоприменительной деятельности, требующий его более рационального осмысления и применения.

Таким образом, анализ понятия и признаков фискального усмотрения, а также правовых пределов дискреционных полномочий налоговых и таможенных органов Российской Федерации имеют теоретическое и практическое значение, обуславливающее актуальность настоящего исследования.

Цели и задачи исследования. Целями диссертационного исследования являются построение и обосновании концепции фискального усмотрения как необходимого правового инструмента в деятельности налоговых и таможенных органов Российской Федерации, а также формирование на основе полученных знаний выводов и рекомендаций, направленных на совершенствование правоприменительной практики, в том числе при реализации должностными лицами налоговых и таможенных органов их дискреционных полномочий.

Задачами исследования являются:

- исследование основных представлений в отечественной и зарубежной финансово-правовой науке о сущности усмотрения как специфического правового явления;

- исследование предпосылок возникновения дискреционной власти и дискреционных полномочий в деятельности публично-правовых субъектов;

- выделение основных признаков и формирование на их основе современного понимания фискального усмотрения;

- раскрытие особенностей правового регулирования деятельности налоговых и таможенных органов Российской Федерации;

- анализ дискреционных полномочий налоговых и таможенных органов Российской Федерации;

- обоснование формально-юридических оснований для установления пределов фискального усмотрения;

- обоснование необходимости развития концепции «единое фискальное окно» основанной на принципах открытости и прозрачности, как одного из способов ограничения злоупотребления правом со стороны должностных лиц налоговых и таможенных органов Российской Федерации;

- формулирование предложений по совершенствованию законодательства о налогах и сборах и оптимизации фискального усмотрения.

Методологической основой исследования являются общенаучные и специальные приемы и методы познания. Оценивая теорию и практику применения норм налогового и таможенного права должностными лицами налоговых и таможенных органов Российской Федерации, диссертант использовал в качестве основы диалектический метод исследования. Также применялись индуктивные и дедуктивные логические приемы, формально-юридический метод, историко-правовой и статистический метод. В ходе работы над диссертацией также использовались построения гипотез, интерпретаций и правовых идей.

Индуктивные логические приемы диссертантом были применены в процессе формирования понятия фискального усмотрения. Например, во втором параграфе первой главы выделены восемь признаков категории усмотрения в налоговой сфере имеющих как общие, так и специальные свойства. К ним относятся: 1) правовая основа; 2) правоприменение осуществляется через реализацию дискреционных полномочий относящихся к предмету ведения налоговых или таможенных органов; 3) наличие альтернативного варианта решения в норме; 4) внешние факторы при принятии решения основанного на дискреционных полномочиях; 5) творчески-политический характер; 6) объективные и субъективные факторы; 7) конституционно-правовые пределы ограничения дискреционной власти; 8) принятие по делу оптимального решения налоговым или таможенным органом.

Дедуктивные логические приемы. Использовались при выделении фискального усмотрения из общей категории административного усмотрения. Диссертантом сделан вывод, что фискальное усмотрение - это вид административного усмотрения.

Формально-юридический метод. Исследование внутреннего строения правовых норм, допускающих усмотрение со стороны должностных лиц налоговых и таможенных органов. Кроме того, происходит анализ нормативных правовых актов, поиск пробельности законодательства, коллизий, сопоставлении друг с другом правовых категорий, с целью выявления истинного содержания того или иного признака фискального усмотрения.

Историко-правовой метод. В работе исследуются научные работы дореволюционных и советских ученых, изучающих проблему как административного, так и фискального усмотрения во взаимосвязи с нормативно-правовой базой соответствующих исторических периодов. Например, в первом параграфе первой главы исследуется работа М.Д. Загряцкова, в которой автор впервые в отечественной науке финансового права рассмотрел категорию усмотрения в деятельности публично-правовых субъектов. В качестве нормативно-правовой базы, ученым предложен закон о подоходном налоге. Также с помощью историко-правового метода осуществлялся анализ документов - нормативных актов советского периода.

Статистический метод. В основу данного метода исследования диссертант поставил информационные данные, полученные на официальных сайтах государственных органов. В частности, были получены данные о количестве возбужденных дел по признакам коррумпированности в отношении должностных лиц таможенных органов.

Построение гипотез, интерпретаций и правовых идей. В качестве примера правовой идеи диссертантом в первом параграфе второй главы исследуются пределы дискреционных полномочий налоговых органов. Одним из ключевых выводов становится вывод о том, что баланс интересов участников налоговых правоотношений будет соблюден в том случае, если законом будут закреплены положения, устраняющие неблагоприятные последствия для налогоплательщиков в результате ошибок уполномоченных органов. Одной из гипотез является предположение о том, что фискальное усмотрение будет более эффективным правовым инструментов в случае планомерного развития способов межведомственного взаимодействия, в частности концепции «единое фискальное окно».

Эмпирическая база исследования включает труды отечественных ученых в области финансового права: И.Т. Тарасова, А.А. Исаева, Э.Н. Берендтса, М.Д. Загряцкова, М.А. Гурвича, А.Н. Козырина, А.А. Ялбулганова, Д.В. Винницкого и др. В области административного права: А.П. Коренева, Б.М. Лазарева и др. Общие концепции усмотрения рассматривались в трудах ученых в области теории права: Г.Ф. Шершеневича, С.С. Алексеева, В.В. Лазарева, Р.О. Халфиной, А.А. Малиновского, А.В. Малько, Н.И. Матузова, и др., а также к трудам ученых, исследовавших усмотрение в конституционно-правовой и административно-правовой сферах правового регулирования: Р.Г. Валиева, И.И. Кузнецова, Л.А. Шарниной и др. Доктринальной базой при исследовании усмотрения в публично-правовой сфере стали труды отечественных полицеистов А.И. Елистратова, Н.Х. Бунге и др., большинство положений, которых не утратили своей актуальности.

Работа выполнена на основании международных правовых актов, Конституции Российской Федерации, федерального законодательства, а также иных нормативных правовых актов, относящихся к теме исследования.

Научная новизна исследования заключается в раскрытии сущности и содержания фискального усмотрения в деятельности налоговых и таможенных органов Российской Федерации на современном этапе развития нашего государства. В результате проведенного исследования:

- сформулировано понятие фискального усмотрения на основании анализа структурной взаимосвязи присущих ему признаков;

- предложен новый научный подход к пониманию фискального усмотрения как необходимого правового инструмента в правоприменительной деятельности налоговых и таможенных органов;

- раскрыты внешние и внутренние факторы, влияющие на фискальное усмотрение в публично-правовой сфере. В частности, диссертантом исследованы социальные, юридические, экономические, политические и идеологические факторы.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Фискальное усмотрение рассматривается как разновидность административного усмотрения. В связи с тем под фискальным усмотрением следует понимать обусловленный дискреционными полномочиями налоговых и таможенных органов и ограниченный формально-юридическими пределами процесс, в результате которого принимается альтернативное решение и действие (бездействие) на свое усмотрение при наличии объективных и субъективных факторов и в интересах государства.

2. Предлагается классификация дискреционных норм в зависимости от соблюдения баланса частных и публичных интересов, которые могут быть положительными и отрицательными. Например, положительной дискреционной нормой будут правила о смягчающих обстоятельства при налоговом правонарушении. К отрицательной дискреционной норме следует отнести правила, позволяющие применять налоговым органам на свое усмотрение расчетный метод для исчисления суммы налога.

3. Раскрыты пределы дискреционных полномочий налоговых и таможенных органов Российской Федерации в правоприменительной практике, которые могут иметь явный и скрытый характер.

4. Предложены способы развития концепции общей добросовестности применительно к публично-правовым субъектам, которые позволят ограничить злоупотребления правом со стороны должностных лиц налоговых и таможенных органов Российской Федерации.

Практическая значимость проведенного исследования заключается в том, что полученные результаты могут быть использованы в дальнейшем в различных направлениях деятельности. Так, в научной деятельности, например, в целях совершенствования способов и методов организации деятельности налоговых и таможенных органов, либо правовых оснований и законных пределов фискального усмотрения; в нормотворческой деятельности с целью уточнения и конкретизации дискреционных полномочий налоговых и таможенных органов; а также в правоприменительной деятельности налоговых и таможенных органов.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения и выводы обсуждены на научно-практической конференции «Весенние дни науки - 2017» (г. Москва, 27 мая 2017 года), а также на XVII Международной научно-практической конференции «Кутафинские чтения» на тему: «Современное российское право: взаимодействие науки, нормотворчества и практики» (г. Москва, 21-23 ноября 2017 года) и XVII Международной научно-практической конференции молодых ученых «Традиции и новации в системе современного российского законодательства» (г. Москва, 6 апреля 2018г.). Кроме того, результаты научного исследования отражены в научных публикациях, в частности в сборнике материалов межвузовской научно-практической конференции «Весенние дни науки - 2017» на тему: Становление и развитие концепции фискального рескрипта в налоговом праве России Весенние дни науки - 2017: сборник материалов межвузовской научно-практической конференции / под ред. А.А. Ялбулганова. М.: Институт публично-правовых исследований, 2017. С. 225-234. , а также в сборнике тезисов XVII Международной научно-практической конференции молодых ученых «Традиции и новации в системе современного российского права» на тему: Пределы дискреционных полномочий налоговых органов России Традиции и новации в системе современного российского права: сборник тезисов XVII Международной научно-практической конференции молодых ученых. М.: РГ-Пресс, 2018. С. 634-636..

ГЛАВА 1. ФИСКАЛЬНАЯ ДИСКРЕЦИЯ КАК ФОРМА РЕАЛИЗАЦИИ КОМПЕТЕНЦИИ НАЛОГОВЫХ И ТАМОЖЕННЫХ ОРГАНОВ

1.1 Представления о дискреционной власти и дискреционных полномочиях в российской и зарубежной публично-правовой науке

В науке о праве существуют правовые явления, которые в силу своей специфичности затрудняют процесс исследования и соответственно, поиска нового знания. Специфичность таких явлений прежде всего проявляется в воздействии политических, социально-экономических и идеологических факторов. Ведь именно последние имеют прямую взаимосвязь с правом и нередко предопределяют формирование общего правила поведения.

История показывает, что чистая юриспруденция, т.е. наука, изучающая право как таковое, без взаимосвязи с факторами на его воздействующими, практически не возможна. Действительно, ведь в таком случае мы бы пытались исследовать не что-то общеправовое, поскольку общее понятие собирательное, а абсолютно конкретное и непротиворечивое. Уточнение о том, что «практически невозможно» формирует представление об идеализированной модели правопонимания, т.е. то как должно быть на самом деле. Но известно, что так не будет никогда. В связи с этим, поиск идеализированных правовых моделей усложняет восприятие объективной действительности, поскольку изначально создает иллюзию определенности во всем.

Общее - это категория, в содержание которой входит совокупность разносторонних элементов, обладающих при их объединении одним свойством. Таким образом, исследовать правовые явления необходимо через призму всех воздействующих на них факторов (прежде всего политических и идеологических). Формирование общего правила без учета конкретного достаточно сложно. Ведь каждое специфическое правовое явление обладает своим набором воздействующих на него факторов, а их ограничение делает и само исследование ограниченным.

К одним из наиболее мало исследованных, но в то же время наиболее часто появляющихся на практике специфическим правовым явлениям относится категория усмотрения (дискреции) в правоприменительной деятельности публично-правовых субъектов. Понятие дискреция от лат. «discretion» означает решение вопроса, относящегося к ведению должностного лица на его усмотрение Примечательно, что понятие «дискреция» можно обнаружить в некоторых словарях и энциклопедиях (Современный словарь иностранных слов. М.: Русский язык, 1994. С. 205; Юридическая энциклопедия. М.: Изд. М.Ю.Тихомирова. М, 2000. С. 24). В них дискреция (дискреционные полномочия, дискреционная власть) определяется как потенциальное (скрытое) полномочие должностного лица или органа государственной власти, проявляющееся в силу умолчания закона (подзаконного акта). Вместе с тем, профессор О.Я. Баев подметил интересную деталь: Большой юридический словарь термин «усмотрение» использует в семнадцати статьях, посвященных разъяснению различных правовых категорий. Безусловно в цивилистической направленности (от завещания до свободы договора и т.д.). Однако, самостоятельной статьи, раскрывающей само понятие усмотрения, не содержит. (Баев О.Я. Правовые и тактические основы усмотрения в уголовном преследовании: учеб. пособие. М., 2012. С.3.). . В специализированной научной литературе сущность усмотрения (дискреции) во всех ее проявлениях затрагивается очень редко, хотя она представляет интерес как для науки налогового права, так и для публично-правовой науки в целом.

Правовая наука не может обойтись без категории усмотрения. Возникновение в реальной политической практике правовых явлений, суть которых сводится к самостоятельному выбору публично-правовыми субъектами варианта решения определенных государственных вопросов, обуславливает необходимость их полноценного обозначения и исследования в правовой действительности.

Категория усмотрения в налоговом праве еще больше необходима для обозначения и выявления, поскольку в этой сфере как ни в какой иной соприкасаются частноправовые и публично-правовые интересы субъектов Проблему соприкосновения частноправовых и публично-правовых интересов субъектов, достаточно точно раскрыл Тарасов И.Т., так по мнению дореволюционного ученого, государство поставлено в неизбежную необходимость брать у граждан доли их имущества и налагать на них некоторые тягости, граждане же естественно стремятся ничего не дать или по крайней мере уделить государству возможно меньшую часть своих имущественных благ, в следствии чего рождается борьба двух различных интересов, примеряемая правом. Правом этим очерчивается круг свободы государственно-хозяйственной сферы, который соприкасается с кругом свободы частно и общественно-хозяйственной сфер. (Финансы и налоги: очерки теории и политики / под ред. А.Н. Козырина; сост. А.А. Ялбулганов. М., 2004. Т. 4 - в серии «Золотые страницы российского финансового права». - С. 52.). .

К сожалению, усмотрение как допустимое и важное для правоприменения специфическое правовое явление отрицалось во многих государствах, в том числе и в России.

В связи с чем, ранее научная не востребованность исследования категории усмотрения в широком смысле и формирующихся на нее основе дискреционных полномочиях с трудом позволяли говорить об особой значимости и необходимости усмотрения как элемента правоприменительной деятельности публично-правовых субъектов.

На протяжении столетий усмотрение на прямую было связано с политической конъюнктурой нашего государства, что вполне обоснованно. Государство, будучи необходимым социальным институтом, обладающее особым методом принуждения, в большинстве случаев обязано допускать дискреционную власть в целях более эффективного государственного управления. Однако, наличие свободы в выборе принимаемого решения публично-правовым субъектом в конкретной правовой ситуации не усугублялось бы при отсутствии таких отрицательных явлений, разрушающих изнутри социальное, а вместе с ним и государственное начало, как произвол и коррупция.

Ретроспективный анализ поэтапного становления и развития представлений о дискреции как политико-правового инструмента, позволяет сделать вывод, что несмотря на постоянно сменяемую коммунистическую, посткоммунистическую, а в настоящий момент продолжающую формирование идеологию, отношение к усмотрению в правоприменении остается достаточно спорным. Принятие Конституции РФ в 1993 году Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31. Ст. 4398., фундаментом которой становятся демократические ценности и ориентир на построение рыночной экономики, расширяет не только возможности частноправовых, но и публичных-правовых лиц. Несмотря на то, что до сих пор построение экономики в основном происходит не по законам рынка, а с применением командных методов воздействия, а государственное управление осуществляется во многом с превышением полномочий органами государственной власти (должностными лицами этих органов), проблема дискреции в современном понимании только сейчас начинает будоражить умы ученых и практикующих юристов.

Исследование актуальных проблем дискреции как правового явления достаточно значимы на современном этапе развития науки о праве. Возвращаясь к ранее написанному, отметим, что дискреция применительно к правовым реалиям нашего государства должна исследоваться не как чистое правовое явление, а как явление обусловленное историческими, политическими и идеологическими факторами. Ведь оно на прямую связанно с правоприменением, т.е практической составляющей и конечно же правопониманием.

Исторически сформированное правопонимание на подобного рода специфические правовые явления в одном конкретном государстве, сложно перенять и сопоставить с такими же правовыми явлениями в другом. Каждое государство уникально. В связи с чем, совокупность влияющих на эти правовые явления факторов в конечном итоге формируют свой собственный вид правового явления, полностью соответствующий уровню правового развития в стране. Однако, наличие специфических правовых явлений, при всей сложности их познания и сопоставления, необходимо исследовать через основу функционирования их в правовых системах зарубежных стран. Во многом это необходимо для понимания правовой природы того или иного правового явления, а также выделения их общих и отличительных признаков.

Исследование сущности фискальной дискреции рационально проводить через призму административного (полицейского) усмотрения с опорой на научные достижения зарубежных и отечественных ученых (полицеистов) занимающихся проблемой дискреционной власти и дискреционных полномочий.

Говоря об усмотрении, важно понимать, что сам термин «усмотрение» не используется в зарубежной юридической науке. Исследуя различные доктринальные источники зарубежных стран, в частности французскую и немецкую литературу, мы обнаружим, что анализ проблем, связанных с реализацией усмотрения в правоприменительной деятельности органов государственной власти, в том числе налоговых и таможенных органов, осуществляется посредством применения терминов «дискреционная власть» и «дискреционные полномочия» Venezia Jean-Claude. Le Pouvoir discrйtionnaire. Paris, 1959; Galligan D.J. Discretionary powers: a legal study of official discretion. Oxford, 1986..

Проанализировав и сопоставив между собой термины «усмотрение», «дискреционная власть» и «дискреционные полномочия», можно сделать вывод, что они обладают общей правовой природой, но вместе с тем имеют иерархически выстроенную структуру, позволяющую дифференцировать их в зависимости от содержания. Так, высшим звеном данной терминологической структуры, обладающим более широким содержанием является термин «усмотрение».

Принятие решений в зависимости от внутренних предпочтений, в основе которых заложено субъективное стремление к формированию лучшего правила, есть явление, проявляющееся в различных сферах общественной жизни. Именно поэтому в содержание термина «усмотрение» закладывается не только явление в публично-правовой, но и во многом в гражданско-правовой (частной) сферах. Более того, гражданские правоотношения сложно представить без наличия усмотрения, поскольку фундаментом их построения служат диспозиции.

В отечественной доктрине некоторые ученые проводят деление усмотрения в зависимости от различных видов правоотношений.

Например, А.А. Малиновский в своей диссертационной работе, посвященной злоупотреблению правом, при делении усмотрения акцентирует внимание на субъектном составе участников различных правоотношений и субъективном интересе. На основании данного подхода, ученый отграничивает усмотрение в праве (субъективное усмотрение) проявляющееся в частной сфере, от административного усмотрения и судебного усмотрения Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование): дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 248. [электронный ресурс] URL: https://cyberleninka.ru/article/n/2009-01-007-malinovskiy-a-a-zloupotreblenie-subektivnym-pravom-teoretiko-pravovoe-issledovanie-m-yurlitinform-2007-352-s-bibliogr-s-338-351.. Субъективное усмотрение субъекта выражается в наделении лица правом для осуществления своего интереса (это могут быть гражданин, общественная организация, политическая партия и т.п.), т.е. интересы субъекта всегда персонифицированы, а принимаемые им решения всегда преследуют личные цели. В отличие от субъективного усмотрения, у субъектов административного и судебного усмотрения отсутствует персонификация интересов. Осуществляя правоприменительную деятельность публично-правовые субъекты реализуют тем самым возложенные на них должностные полномочия в рамках должностных обязанностей, выступая при этом от имени общества или государства Малиновский А.А. Указ. соч. С. 248. См. также: Бойко Д.В. Виды правоприменительного усмотрения // Юристъ - Правоведъ. 2010. № 1. С. 8-12..

Аналогичной точки зрения придерживается и О.В. Кораблина, которая проводит деление усмотрения в зависимости от реализации субъектами своего права в различных правоотношениях. Так, говоря о частноправовых отношениях субъектами которых могут выступать физические и юридические лица, а также государство в лице своих уполномоченных органов, следует понимать, что в данных правоотношениях превалирует принцип «возможно все, что не запрещено законом». Это принцип свойственный исключительно частноправовой сфере, поскольку возникающие в ней отношения априори выстраиваются на диспозитивных началах, т.е. законном усмотрении. В отличие от частноправовой сферы, в сфере публичной-правовой действуют иные правила. Публично-правовая сфера выстраивается на императивных началах, а субъектами выступают органы государственной власти, должностные лица, и иные субъекты, наделенные властными полномочиями Кораблина О.В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: общетеоретический и нравственно-правовой аспекты: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2009. 178 с. [электронный ресурс] URL: http://www.dissercat.com/content/usmotrenie-v-pravoprimenitelnoi-deyatelnosti-obshcheteoreticheskii-i-nravstvenno-pravovoi-as..

Таким образом, усмотрение - это специфическое правовое явление, обусловленное политическими и идеологическими предпосылками, направленное на принятие максимально правильного и допустимого рамками закона варианта решения различными субъектами права, деятельность которых реализуется как в частноправовой, так и в публично-правовой сферах.

В настоящем исследовании усмотрение, возникающее в публично-правовой сфере, в частности в налоговой и таможенной будет рассматриваться, в том числе через доктринальные положения зарубежных ученых полицеистов, поскольку не вызывает сомнений объективная взаимосвязь влияния административного права на фискальные элементы того или иного государства. Однако, как было указано выше, терминология усмотрения в зарубежных источниках не используется, а заменяется родовыми терминами «дискреционная власть» и «дискреционные полномочия» Tieger Joseph H. Police Discretion and Discriminatory Enforcement // DukeLaw Journal. 1971. P. 717-743; Pepinsky H.E. Better Living Throuth Police Discretion // Law & Contemp. Probs. Autumn 1984. P. 265-266..

Первоначальные доктринальные положения о дискреционной власти начали формироваться в институтах государственного управления, поскольку в большинстве академических программ занимались изучением проблемы эффективности реализации основных функций органов государственной власти. Государственное управление с точки зрения эффективности взаимодействия государственных органов как по вертикали, так и по горизонтали в основном обращало внимание на «дискрецию» как на вспомогательный элемент в деятельности должностных лиц. Это означало, что проблема «дискреции» как специфического правового явления оставалась мало исследованной. Однако, в дальнейшем в рамках курса по теории права, незамеченной дискреционная власть государства не осталась.

Ретроспективный анализ показывает, что проблема «дискреции» обращала внимание различных ученых гуманитарных наук, в том числе правоведов, политологов и философов. В своих работах ученые исследовали различные аспекты формирования, развития и предназначения дискреции как правового явления, положительные и отрицательные свойства дискреционной власти, необходимость использования дискреционных полномочий и др.

Большой вклад в исследовании дискреционной власти внесли ученые европейских государств. Так, в зарубежной доктрине долгое время оставалась позиция, что дискреционная власть, допускаемая государством через реализацию дискреционных полномочий государственных органов, есть неотъемлемое нарушение верховенства права. Однако, существовали и оппозиционные взгляды, указывающие на то, что наличие дискреционной власти в деятельности публично-правовых субъектов необходимо для эффективного государственного управления.

Так, выдающийся британский юрист, профессор Оксфордского университета Альберт Вэнн Дайси в своем труде «Введение в изучение английской конституции» Dicey A.V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Macmillan and Co, Limited St. Martin's street London, 1927. [электронный ресурс] URL: https://ru.scribd.com/document/123565591/A-V-Dicey-Introduction-to-the-study-of-the-Law-of-Constitution указывал на необходимость ограничения свободного усмотрения, поскольку подобного рода явления будут способствовать к чрезмерному произволу со стороны власти.

По мнению ученного, верховенство права имеет свои специфические черты: во-первых, это законность действий всех субъектов права. Так, применение санкций к определенному субъекту допустимо только на основании закона, а сам же закон должен быть определенным и ориентированным с перспективой на будущее применение. Обратная сила закона не допустима. Во-вторых, равенство закона. Все классы общества должны подчиняться закону в равной степени. Приоритетная реализация закона или действие особого закона для отдельной категории субъектов не допустима. В-третьих, верховенство права должно исходить не из какой-либо писанной конституции, а из «прецедентного права» Dicey A.V. Ibid. P. 102..

В современной юридической литературе ряд ученных согласны с позицией А. Дайси Огнева М.В. Закономерности трансформации правового государства в теории и действительности: дисс. канд. юрид. наук. Москва. 2012. 163 с. [электронный ресурс] URL: http://www.dslib.net/teoria-prava/zakonomernosti-transformacii-pravovogo-gosudarstva-v-teorii-i-dejstvitelnosti.html.

Однако, следует отметить, что ученый рассматривает «верховенство права» в контексте английского права, для которого фундаментальной основой является прецедент. Между тем, частично соглашаясь с позицией А. Дайси, отметим, что верховенство права не стоит ограничивать формой выражения сущности права. Наличия рамок в форме писанной конституции (в странах континентальной модели права) или прецедентное право выраженное в судебных актах (в странах общего права) служат необходимым, но не основным элементом верховенства права. Основой будет являться уровень правосознания субъектов применяемого (действенного) права. Ведь в значительной степени более важным является не то, в форме какого акта выражена та или иная норма, а осознанное принятие и применение субъектами норм, не выходящих за пределы существующих принципов права. Безусловно, закон, допускающий свободу выбора принимаемого решения, при этом ситуационно ориентированный, позволяющий рассматривать наличие «дискреции» не шаблонно, а с возможностью различных альтернатив более гибкий в странах общего права.

Лорд Томас Бингхэм, судья Великобритании, определял «верховенство права» как связь публично-правовых и частноправовых субъектов с законом и возможностью использовать право, как в настоящем, так и будущем времени, а также поддерживаемое судами Bingham T. The Rule of Law. London, 2010..

Высказанное Т. Бингхэмом требование о том, что законы должны приниматься публично и вступать в действие в будущем соотносится с самой природой права. В связи с чем, как указывает и А. Дайси, законы должны иметь три составляющих элемента доступность, ясность и ориентированность на дальнейшее применение. Однако, Т. Бингхэм, в отличие от А. Дайси занимает противоположную позицию относительно «дискреции» в правоприменительной деятельности. По мнению ученого, свобода усмотрения есть необходимый элемент правоприменения. Но при этом усмотрение не должно быть бесконтрольным, позволяющее публично-правовым субъектам применять произвольные и неразумные решения.

Австрийский и американский юрист, философ Ганс Кельзен, один из основных теоретиков правового позитивизма, в своей теории «чистого права» рассматривал дискрецию как обоснованное правовое явление. Однако, как и все правовые явления, ученый рассматривал дискрецию с точки зрения отсутствия влияющих на нее внешних факторов. Ученый выводил правовое явление за рамки права, чтобы оно тем самым абстрагировалось от влияния на нее политики и истории права с их многочисленными примерами реализации дискреционной власти Кельзен Г. Чистое учение о праве / пер. с нем. Вып. 1. М., 1987. С.47-48..

По нашему мнению, с позицией ученого можно согласиться частично. Как уже было отмечено в настоящем диссертационном исследовании, изучение специфических правовых явлений без влияющих на них факторов достаточно сложно и не оправдано с точки зрения реального правоприменения. Моделировать общую категорию дискреции без формирующих ее политических и идеологических факторов не представляется возможным, поскольку в каждом конкретном государстве существуют свои определенные факторы, выводящие дискрецию в разряд специфического правового явления.

Правовая природа усмотрения в ее много аспектом проявлении такова, что доктринальные дискуссии относительно понимания сущности дискреционной власти, принципов ее построения и проявления не могут выводиться за рамки существующего правового поля того или иного государства.

Понимание пределов реализуемого усмотрения можно вывести из дискуссии двух американских юристов Герберта Харта и Рональда Дворкина Харт Г.Л.А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. Спб., 2007; Dworkin R. Judicial Discretion. The Journal of Philosophy. Vol. 60. № 21, American Philosophical Association, Eastern Division, Sixtieth Annual Meeting. 1963. Oct. 10. P. 624-638; Smollett S. Dworkin and Judicial Discretion. Philosophy of Law. 2002. April 1. [электронный ресурс] URL: http://www.yellowpigs.net/philisophy/dworkin. .

По мнению Г. Харта, судьи в своих полномочиях наделены возможностью принятия альтернативного варианта решений, однако данная альтернатива не абсолютна, а ограничена правом Hart H.T.A. The Concept of Law, eds. Penelope Bulloch and Joseph Raz. Oxford University Press, 1994, P. 127.. В данном случае, ученый ограничивал пределы допустимого усмотрения рамками права, т.е. судья, принимая решение действует во многом на свое усмотрение, поскольку право не указывает на возможность принятия конкретного решения, а лишь создает альтернативу.

Р. Дворкин напротив считал, что право является сформированной системой, позволяющей принимать судье объективно верное решение, при этом последний должен руководствоваться не только правовыми нормами, но и правовыми принципами. В своих научных работах Р. Дворкин неоднократно указывал, что судья обладает правовым инструментарием, позволяющий ему воспроизвести наилучшую с моральной точки зрения конструкцию нормы с помощью которого он может решить любые правовые проблемы Dworkin R. Law's Empire. Harvard University Press, 1986.. Ученый отмечал, что право не имеет границ в том случае, если будет правильное понимание данного социального института, а правовых пробелов в действительности не существует. В праве возможно появление только «трудных дел» (hard cases) Dworkin R. Hard Cases // Harvard Law Review. 1975. April. Vol. 88. №6. P.36.. При этом судья должен ориентироваться на принципы права, которые не позволяют выйти ему за рамки права при поиске альтернативного варианта решения, восполняющего пробелы закона.

В доктрине сформировано два подхода к определению усмотрения, которые различаются в зависимости от того, на какую форму бытия фокусируется внимание. В соответствии с первым подходом усмотрение определяется как правовая область свободы выбора принимаемого решения органом власти или должностным лицом. Такая правовая область очерчивает определенные нормативные пределы реализуемого права. В данном случае все возможные варианты выбора и пределы свободы устанавливаются в правовых нормах либо ими подразумеваются Goodin R.E. Welfare, Rights and Discretion // Oxford Journal of Legal. 1986. №6 (3). P. 236..

Одним из основоположников данного подхода является Р. Дворкин. Ученый использовал забавное сравнение усмотрения в качестве пончика, «дырка» которого является усмотрением, а края - это пределы усмотрения, установленные нормами права Цит. по: Galligan D.J. Discretionary Powers: A legal Study of Official Discretion. Oxford, 1986. P. 32. .

Р. Дворкин различал два вида усмотрения, первое слабое «week» усмотрение, осуществляемое только при наличии определенной юридической нормы. Такое усмотрение имеет заранее установленные в нормах альтернативы (правовые пределы). Второй вид усмотрения сильное «strong», когда правоприменитель при вынесении решения не ограничен границами юридической нормы, а руководствуется собственными убеждениями при решении спорного вопроса Dworkin R.M. Op. cit. P. 32..

В отечественной юридической науке сторонниками этого подхода были А.П. Корнев Корнев А.П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 73-74. , В.М. Капицын Капицын В.М. Государственная дискреция как проблема конституционного права // конституционное и муниципальное право. 2006. №3. [электронный ресурс] URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CJI&n=10961#07379821032149856. и др.

Второй подход в понимании усмотрения сформирован на основании предусмотренных законом дискреционных полномочий публично-правового субъекта, т.е. действий должностного лица по своему усмотрению. Представителем данного подхода является профессор Оксфордского университета Денис Дж. Галлиган. По мнению ученого, усмотрение есть правовая автономная область, в которой правовой вопрос решается на усмотрение правоприменителя Galligan D.J. Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion Oxford, 1986. P. 8.. Усмотрение должно осуществляться должностными лицами на основании установленных правил, которые применяются при вынесении того или иного решения. Дискреционные полномочия необходимы правоприменителю, поскольку позволяют устранить пробелы в праве, а также предоставляют возможность сформировать лучшую из возможных практик Ibid. P. 21-22..

Проблемы в определении правовой природы усмотрения не ограничивались целесообразностью его для эффективного государственного управления. В связи с чем, многие аспекты дискреционной власти исследовались не только правоведами, но и иными учеными, в частности философами, политологами, социологами и др.

Например, в философии особое внимание обращалось на сущность усмотрения через призму свободы и несвободы, влияния субъективных начал на решения, принимаемые людьми, наделенными властью. Так, Шарль-де Монтескье, французский философ и правовед, указывал, что субъекты, наделенные властными полномочиями всегда склоны к злоупотреблению своими полномочиями и злоупотребляют они до тех пор, пока не достигнут положенного им предела Монтескье Ш. О духе законов // Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 289. [электронный адрес] URL: https://www.twirpx.com/file/1419834/ .

В области политологии проводились исследования по анализу взаимосвязи усмотрения с политическими интересами применяющих его публично-правовых субъектов. В частности, исследовались дискреционная власть как политический феномен, а также ее влияние на функционирование государства и жизнедеятельность общества Кузнецов И.И. Дискреционные полномочия главы государства и баланс ветвей власти // Известия Саратовского университета. 2010. Т. 10. Сер. Социология. Политология, вып. 1; Валиев Р.Г. Дискреционная власть как ресурс правовой деятельности (к постановке вопроса) // Вектор науки ТГУ. 2010. № 2 (12)..

Несмотря на актуальность исследуемого вопроса философами, политологами и социологами, не вызывает сомнений, что особый вклад в развитие дискреции как правовой категории внесли ученые в области права. Ключевой областью непосредственно из которой формируется дискреционное начало, в том числе и в сфере финансов, является область административного права. Во многом это связанно с тем, что вопросы об усмотрении как правовой конструкции сформировались в сфере отношений, выстроенных на основании императива свойственного как административному, так и финансовому праву.

Значительный вклад в развитие усмотрения как правовой категории внесли труды французских ученых публично-правовой науки, в частности административного права. Это связано с тем, что именно во Франции началось формирование классического представления об административном праве, которое в течении двухсотлетнего периода до сих пор является образцом для многих других европейских государств, в том числе и для России Отметим, что российская правовая система заимствовала такие элементы французского административного права как государственная служба, органы исполнительной власти, административные акты. .

Профессор НИУ «ВШЭ» Александр Николаевич Козырин выделяет целый блок характерных элементов административного права Франции, к которым относит сильную централизацию власти, наличие административных судов, сыгравших решающую роль в формулировании норм административного права, разработанность отдельных правовых норм, институтов, а также высокую правовую культуру Административное право зарубежных стран. Учебное пособие / Под ред. А.Н. Козырина. М., 1996..

Французскими учеными в основу исследования ставились вопросы государственного управления и административного права, отчасти именно поэтому удалось достичь значительных результатов при выработке концепции дискреционного правоприменения в деятельности государственных органов и должностных лиц.

Следует отметить, что учеными разных стран при изучении дискреционной власти в основу исследования ставился вопрос о соотношении ее с верховенством закона. Французские ученые также ориентировались на принципы верховенства закона, позволяющие более конкретно исследовать проблему дискреции. Так, дискреционная власть рассматривалась как сфера государственной деятельности, выходящая за пределы установленного правопорядка.

Французский ученый Леон Мишу, в своей работе, посвященной проблемам дискреционной власти, указывал, что власть в лице своих уполномоченных органов свободна в вариативности применяемых решений, однако такие решения должны быть основаны на общих требованиях верховенства права Michoud L. Йtude sur le pouvoir discrйtionnaire de l'administration. Librairie gйnйrale de droit et de jurisprudence. Paris, 1913. P. 118 // [электронный ресурс] URL: https://books.google.ru/books?id=wmsrAQAAMAAJ&redir_esc=y .

Проблеме дискреционной власти публично-правовых субъектов также уделяли французские ученые Жан-Клод Венециа Venezia Jean-Claude. Le Pouvoir discrйtionnaire. Librairie gйnйrale de droit et de jurisprudence, R. Pichon et R. Durand-Auzias. Paris, 1959. P. 175 // [электронный ресурс] URL: https://books.google.ru/books/about/Le_Pouvoir_discr%C3%A9tionnaire.html?id=3wczAQAAIAAJ&redir_esc=y , Rudolf Laun Laun Rudolf. Les actes de gouvernement. Les Presses universitaires de France. Paris, 1931. P. 109 // [электронный ресурс] URL: https://books.google.ru/books/about/Les_actes_de_gouvernement.html?id=ygRJAAAAIAAJ&redir_esc=y и др.

Анализ доктринальных положений вышеназванных ученых позволяет определить, что наиболее сложным для разрешения в науке административного права Франции считается вопрос об обжаловании в суде решений, принятых публично-правовыми субъектами по своему усмотрению.

В целом французские ученые определяя усмотрение как необходимую правовую категорию, тем не менее ограничивали ее пределами верховенства права. Установленные же принципы верховенства права являются для них ориентиром и позволяют публично-правовым субъектам действовать на свое усмотрение, не выходя за пределы дозволенного.