Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Существенное изменение обстоятельств может привести также к объективной невозможности исполнения лицом своих обязательств по договору (force majeure). Юридическая практика в разных странах мира значительно расходится по этому вопросу. Так, в Англии по общему правилу любое неисполнение обязательства даже при отсутствии вины трактуется судами как нарушение контракта; в странах континентальной системы обычно предусмотрены случаи освобождения контрагента от исполнения своих обязательств по договору вследствие невозможности его исполнения See more precisely: Delaume G. Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes. - New York, 1992. - P. 50-51.. В России, например, это зафиксировано в ст. 416 ГК РФ (прекращение обязательства невозможностью исполнения) и п. 3 ст. 401 ГК РФ (освобождение от гражданско-правовой ответственности в случае непреодолимой силы). В решении Советского коммерческого и морского арбитража по делу Jordan Investments Ltd, Israel v. U.S.S.R. было также отмечено, что отказ в выдаче лицензии продавцу на экспорт нефти является обстоятельством, освобождающим продавца от ответственности Award of June 19, 1958. // International Law Reports. - Vol. 27. - P.631.. Введение каких-либо запретов со стороны государства тоже порой рассматривается как force majeure (C. Czarnikow Ltd v. Centrala Handlu Zagranieznego Rolimpex) Washington Law Review. - 1978. - Vol. 53. - P.274.. Условиями соглашения может быть также предусмотрено освобождение сторон от гражданско-правовой ответственности, причем эти случаи освобождения (exemption clause) в странах с английской системой права должны быть сформулированы в договоре ясно и четко и не допускать иного толкования Treitel G.H. The Law of Contract. - London, 1999. - P. 213..

В третьем случае, особенно при действиях государства в публичных интересах, вообще может быть не предусмотрено какой-либо компенсации иностранному инвестору. Ситуация еще осложняется отсутствием каких-либо подобных норм в национальном законодательстве. Это не способствует установлению ясного и четкого правового режима для иностранных инвесторов и, безусловно, сдерживает привлечение зарубежных инвестиций. Дело в том, что инвестор боится не самой национализации как таковой, а непредсказуемости в его отношениях с государством. В этих условиях диссертант считает необходимым принять федеральные законы о национализации, иммунитете государства и государственной собственности.

Государство прибегает к национализации, реквизиции или отзыву лицензий в общественных (публичных) интересах, когда другие механизмы, прежде всего предусмотренные условиями соглашения, не оправдали себя. Это допускает, к примеру, французская доктрина административного права: «Государство может воспользоваться вышеуказанными привилегиями даже тогда, когда она не была предусмотрена в тексте самого административного договора, как, например, в случаях с концессиями. Таким образом, действие общих принципов гражданского права, а именно: "договор есть закон для сторон" и "заключил договор - исполняй" - по отношению к административным договорам значительно ограничивается прерогативными полномочиями государственно-властного контрагента» Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. - Красноярск, 1998. - С. 46.. Пункт 1 ст. 22 Концессионного акта Болгарии также предоставляет государству право изменить пункты контракта или прекратить контракт по взаимному согласию или в одностороннем порядке при возникновении опасности национальной безопасности или национальной обороне, в отношении окружающей среды, областей или участков, защищенных в соответствии с законом, или общественного порядка.

Одностороннее изменение условий договора в судебном порядке в случаях, определенных законодательством, в том числе и административным (помимо существенного нарушения условий договора и существенного изменения обстоятельств), часто предусмотрено контрактным (гражданским) правом государств (например, в России, Франции и т.д.). На лицо взаимное проникновение частноправовых и публично-правовых начал в регулировании договорных отношений. Если одностороннее изменение или расторжение договора предусмотрено в административном праве (что имеет место практически всегда), то это дает юридическое основание для признания судом требований государства (а порой и действий государства до обращения в суд при их обжаловании) об одностороннем изменении условий правомерными и подлежащими удовлетворению.

При ответе на вопрос, вправе ли государство расторгнуть договор в публичных интересах, если это не урегулировано на законодательном уровне (в том числе путем осуществления национализации или реквизиции), по нашему мнению, следует исходить из следующего. Международное инвестиционное соглашение - это сложный договор, регулирующий гражданско-правовые и административно-правовые (и подобные им) отношения. Возникновение, изменение и прекращение административно-правовых отношений происходит, как правило, волей одной стороны - государства как носителя публичной власти (на лицо преобладание позитивных обязываний). Государство, реализуя внутренние и внешние свои функции, действует от имени общества и в интересах общества. Для их осуществления государство и обладает административной властью, позволяющей в одностороннем порядке обязать то или иное лицо совершить определенное действие. Отказывая государству в праве действовать в одностороннем порядке в интересах общества (в административных правовых отношениях), мы лишаем его возможности защищать должным образом права и свободы человека и гражданина, основы конституционного строя, а также обеспечивать общественную и личную безопасность. Государство не может быть лишено своего публичного статуса в международных инвестиционных отношениях с частным лицом. Поэтому, на наш взгляд, государство вправе в одностороннем порядке изменить условия договора. В этом заключается смысл административно-правовых начал в международном инвестиционном соглашении.

С другой стороны, частное лицо имеет право на компенсацию (возмещение убытков, упущенной выгоды) при реализации государством своих властных полномочий, причем в случаях и порядке, предусмотренных национальным гражданским законодательством. Это право и составляет суть гражданско-правовых отношений в рассматриваемых соглашениях. Ж. Ведель в этой связи пишет: «Администрация вправе в определенных пределах изменить договорные обязательства. Однако если произошло изменение баланса и чаша весов по договору склонилась в сторону пассива, администрация должна тотчас же положить на другую чашу весов соответствующую денежную компенсацию в целях восстановления нарушенного равновесия» Ведель Ж. Административное право Франции. - М., 1973. С. 179. См. также: Бахрах Д.Н. Важные вопросы науки административного права // Государство и право. - 1993. - № 2. - С. 38-39..

Таким образом, государство вправе в одностороннем порядке изменить условия международного инвестиционного соглашения, если посчитает, что это затрагивает государственные (общественные) интересы, а инвестор - возмещения убытков в судебном порядке в соответствии с национальным гражданским законодательством.

Подведомственность дел

Диссертант придерживается точки зрения, что споры и разногласия между государством и иностранным инвестором, которые могут возникнуть из международных инвестиционных соглашений, должны по возможности разрешаться путем переговоров. Это отвечало бы интересам как государства, так и иностранного инвестора. Дело в том, что подобные споры всегда являются достаточно сложными и требуют соответствующей квалификации от судей (арбитров). Во-вторых, перенесение спора в суд (арбитраж) обозначает, что стороны не смогли достичь компромисс, а отношения между сторонами так ухудшились, что найти взаимопонимание в будущем вряд ли будет возможным.

Не случайно, что ст. 28 проекта ФЗ «О концессионных договорах» подразумевает именно разрешение споров на основе переговоров. В случае невозможности решить споры и разногласия путем переговоров, данная статья отсылает к порядку, установленному законодательством Российской Федерации, что содержало, как будет показано infra, до недавнего времени элемент неопределенности. Рассмотрим это более подробно

Статья 25 утратившего силу ГПК РСФСР прямо устанавливала, что суды общей юрисдикции рассматривают дела, в которых участвуют иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные предприятия и организации, если иное не предусмотрено межгосударственным соглашением, международным договором или соглашением сторон. В свою очередь, ст.247 АПК РФ (так же как и ст. 212 АПК РФ 1995 года) закрепляет право арбитражных судов в Российской Федерации рассматривать дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства. Итак, иностранный инвестор - предприниматель вправе был обратиться как в суд общей юрисдикции, так и в арбитражный суд.

К сожалению, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.1992 № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам» Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961-1993гг. - М.: Юр. лит-ра, 1994. - С.128-132. не внесло ясности по этому вопросу: им вряд ли стоило руководствоваться, поскольку позднее были внесены в законодательство существенные изменения (в первую очередь были приняты АПК РФ 1995 года, затем ныне действующий АПК РФ и ФЗ «Об иностранных инвестиций»). Хотя ранее российские суды использовали его в своей правоприменительной практике.

К примеру, международное акционерное общество закрытого типа (МАОЗТ) "Новэк-Моторс" (зарегистрировано комитетом по внешним связям мэрии г. Санкт-Петербурга), учредителем которого является иностранное физическое лицо - Шалтулер Залман, проживающий в Германии, обратилось в суд с заявлением о признании незаконным акта Государственной налоговой инспекции по г. Санкт-Петербургу. Определением народного судьи Куйбышевского районного народного суда г. Санкт-Петербурга от 18 января 1994 г. отказано в принятии заявления за неподведомственностью спора суду. Однако Судебная коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, сославшись на п. 3 рассматриваемого Постановления, указала, что суду, а не арбитражному суду, подведомственны споры иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями с государственными органами Российской Федерации, предприятиями, общественными организациями и другими юридическими лицами Российской Федерации См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 13.01.1995 [Суду подведомственны дела, в которых участвуют иностранные предприятия и организации, если иное не предусмотрено международным соглашением, международным договором или соглашением сторон] // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1995. - № 6. - С.1..

Другой позиции придерживался Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. Предприниматель Маслов Ю.Я. обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к иностранному банку "Хансабанк-Латвия" о взыскании 21000 рублей. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сославшись на п. 6 ст. 22 и п. 2 ст. 212 АПК РФ 1995 года, постановил, что выводы суда о том, что экономический спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде Российской Федерации, являются необоснованными Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 06.04.1999 № 3223/98 [Арбитражные суды вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц при наличии связи спорных правоотношений с территорией Российской Федерации, что закреплено в части 2 статьи 212 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации] // Информационно-правовая система «Кодекс». . Подобную позицию можно проследить в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 20.06.2000 № 7773/99 Информационно-правовая система «Кодекс». и от 03.08.1999 № 7863/98 Там же..

Наиболее правильная позиция, с нашей точки зрения, изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.07.2000 № КАС 00-262 Там же.. ООО "Русская-Американская стекольная компания" обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением о признании недействительными абз. 2 и 3 п. 11 Инструкции ГНС России от 11.10.1995 № 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость" Российские вести. - 1995. - № 223. - 23 ноября, № 228. - 30 ноября.. Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2000 отказано в принятии заявления в виду его неподведомственности судам общей юрисдикции по п. 1 ст. 129 ГПК РСФСР. Однако кассационная коллегия правомерно указала: «То обстоятельство, что в соответствии с п. 6 ст. 22 АПК РФ (1995 года - В.Л.) арбитражный суд рассматривает подведомственные ему дела с участием также иностранных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации, не свидетельствует о неподведомственности судам общей юрисдикции таких споров, с учетом приведенных выше положений ст. 25 ГПК РСФСР и того обстоятельства, что заявителю при такой ситуации принадлежит право выбора: обратиться с заявлением об оспаривании нормативного акта налогового органа в суд общей юрисдикции, либо в арбитражный суд и сам заявитель обратился с таким вопросом именно в суд общей юрисдикции (Верховный Суд РФ)».

Таким образом, при неурегулировании в соглашении компетентного суда любая сторона в случае возникновения спора вправе была подать исковое заявление как в арбитражный суд, так и в суд общей юрисдикции, если иное не было предусмотрено международными договорами и федеральными законами. Вместе с тем, с нашей точки зрения, экономические споры с участием иностранных инвесторов - предпринимателей при отсутствии арбитражной оговорки все же должны разрешаться в арбитражных судах, а не в судах общей юрисдикции. Это более бы правильно отвечало смыслу существующего сегодня распределения дел между арбитражными судами и судами общей юрисдикции. В этом плане следует поддержать законодателя, который в ч. 3 ст. 22 ГПК РФ предусмотрел, что суды общей юрисдикции не рассматривают экономические споры и другие дела, отнесенные федеральным конституционным законом и федеральным законом к ведению арбитражных судов. Что касается ст. 22 ФЗ «О СРП», закрепляющей выбор сторонами СРП компетентного суда (суда, арбитражного суда или третейского суда, в том числе международного арбитражного института) в случае споров, связанных с исполнением, прекращением и недействительностью СРП, то она подлежит редакции в части исключения суда общей юрисдикции как возможного компетентного суда.

§2. Стабильность договорных условий международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Одним из факторов инвестиционной привлекательности любой страны, в том числе и России, является стабильность условий хозяйствования для инвесторов. По мнению диссертанта, в юридическом плане стабильность условий хозяйствования можно обеспечить двумя путями: гарантией от неблагоприятного изменения законодательства - так называемая «дедушкина» оговорка (grandfather's clause) - и внесением изменений и дополнений в инвестиционное соглашение в связи с изменением законодательства - так называемая стабилизационная оговорка (stabilization clause).

Автор отмечает, что термины «дедушкина» оговорка и стабилизационная оговорка не являются устоявшимися. В отечественной литературе данные термины используются иногда как синонимы. Однако диссертант предлагает их все же различать, поскольку они имеют разный механизм обеспечения стабильности условий хозяйствования для инвесторов.

Аналогично обстоит дело и на Западе. К примеру, W. Peter называет стабилизационную оговорку в понимании диссертанта - renegotiation clause, а «дедушкину» оговорку - stabilization clause Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. - The Hague, Boston, London, 1995. - P. 215, 229.. H. Houtte считает, что stabilization clause применяется государством во исполнение международного договора, заключенного с другим государством, и предполагает, что оно не будет принимать законы и иные действия, существенно ограничивающие инвестиционную деятельность иностранных лиц. Observance clause, в его понимании, означает, что государство также в соответствии с международными обязательствами обязано соблюдать условия инвестиционного контракта Houtte H. The Law of International Trade. - London, 1995. - P. 230-231.. I. Brownlie и G. Delaume используют во всех подобных случаях термин stabilization clause Brownlie I. Principles of Public International Law. - Oxford, 1999. - P. 554-555; Delaume G. Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes. - New York, 1992. - P. 44-50..

Обращаясь к анализу «дедушкиной» и стабилизационной оговорок в действующем российском законодательстве, диссертант считает необходимым рассмотреть сначала вопрос о правомерности применения этих оговорок в целом.

В соответствии с «дедушкиной» оговоркой государство принимает на себя обязательства не принимать законы и иные нормативные правовые акты, ухудшающие положение инвестора. Отсюда справедливо возникает вопрос: не лишает ли государство себя в этом случае права осуществлять законодательную (нормотворческую) деятельность? Не является ли это нарушением его государственного суверенитета?

На наш взгляд, при разрешении данного вопроса необходимо прежде всего исходить из того, что добровольно взятые государством обязательства в отношении конкретного лица нельзя рассматривать как ограничение правоспособности государства (безусловно, в случае, если это прямо не запрещено). Только лишение государства осуществлять законодательную власть в целом должно признаваться нарушением государственного суверенитета. К данной позиции склоняются и другие авторы (D. Carreau, T. Flory, P. Juillard, M. Salem) Carreau D., Flory T., Juillard P. Droit international йconomique. - L.G.D.J., Paris, 1990. - P. 654-656; Salem M. Le dйveloppement de la protection conventionelle des investissements йtrangers // Journal du droit international. - 1986. - Vol. 113. - P. 605. и арбитражные институты (Aramco v. Saudi Arabia, Texaco Calasiatic v. Lybia, AGIP v. Popular Republic of the Congo, Letco v. Liberia) Aramco v. Saudi Arabia. Arbitration Award of August 23, 1958. // Annuaire franзais de droit international. - 1961. - Vol. 7. - P.300; Texaco Calasiatic v. Lybia. Arbitration Award of January 9, 1977. // International Legal Materials. - 1978. - Vol. 17. - P. 1; AGIP v. Popular Republic of the Congo. ICSID Award of November 30, 1979. // International Legal Materials. - 1982. - Vol. 21.- P. 726; Letco v. Liberia. Arbitration Award of March 31, 1986. // Journal du droit international. - 1988. - Vol. 115. - P. 178.. Так, например, в деле Aminoil Case арбитраж посчитал, что оговорка не запрещена международным публичным правом и может быть применена в части запрета национализации лишь в течение ограниченного периода времени Aminoil v. Kuwait Case. Award of March 24, 1982. // International Legal Materials. - 1982. - Vol. 21. - P. 976; See also: Brownlie I. Principles of Public International Law. - Oxford, 1999. - P. 555..

Во-вторых, национальное (например, российское) законодательство иногда прямо допускает применение оговорки в отношении инвесторов. Таким образом, при заключении международного инвестиционного соглашения государство в лице высших исполнительных органов власти вправе предусмотреть соответствующие положения в соглашении.

Правомерность применения «дедушкиной» оговорки подтверждается и российской арбитражной практикой. Так, иностранная (40 процентов уставного капитала) и две российские компании учредили совместное предприятие для освоения нефтяного месторождения на территории автономного округа. При этом иностранная компания вложила в проект 40 млн. долларов США. При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10 процентов) и налога на прибыль (32 процента). После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обратилась к правительству субъекта федерации с просьбой об уменьшении фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на 3 года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5 процентов.

Прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона. В судебном заседании ответчик мотивировал свое решение необходимостью соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны («дедушкина» оговорка), закрепленного в ст. 14 Закона РСФСР от 26.06.1991 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", в п. 9 Указа Президента Российской Федерации от 27.09.1993 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" и ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях». Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в удовлетворении искового требования См.: п. 8 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 18.01.2001 № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов»..

Однако в другом деле арбитражный суд занял, к сожалению, несколько иную позицию. Акционерное общество закрытого типа "Ивановская пивоваренная компания" обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском о признании недействительным принятого по акту проверки от 08.12.1994 решения Государственной налоговой инспекции по Ивановской области от 27.12.1994 о применении финансовых санкций. Исковые требования были удовлетворены полностью на том основании, что совместное российско-английское предприятие "Ивановская пивоваренная компания" зарегистрировано как предприятие с иностранными инвестициями 22.10.1992, следовательно, на него распространяется п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 27.09.1993 № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями», а значит Постановление Правительства Российской Федерации от 30.09.1993 № 985 Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. - 1993. - № 40. - Ст. 3758. в части увеличения акциза на пиво с 25 процентов до 40 процентов не должно применяться к нему до 1996 года.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, напротив, указал, что нормативные акты, регулирующие изменения налогового законодательства по акцизам, не являются актами, предметом регулирования которых являются специальные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий. В налоговом законодательстве не содержится льгот по ставке акциза на пиво для предприятий с иностранными инвестициями. На это основании Высший Арбитражный Суд Российской Федерации сделал вывод, что у апелляционной инстанции не имелось оснований для признания недействительным решения налоговой инспекции о взыскании заниженной суммы акциза и пени Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 21.05.1996 № 6703/95 «О судебной практике рассмотрения споров по вопросам, связанным с расчетами налогоплательщиков по счетам в банках и условиям функционирования предприятий с иностранными инвестициями на территории Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1996. - № 9. - С.36-37..

Действительно, налоговые льготы должны быть закреплены в действующем законодательстве о налогах и сборах. Вместе с тем необходимо отдавать себе отчет, что именно в стабильности налогового законодательства заинтересованы иностранные инвесторы. В противном случае - смысл в «дедушкиной» оговорке просто пропадает.

Не менее интересным является вопрос о соотношении оговорки и национализации. С одной стороны, в решениях некоторых арбитражей высказывается точка зрения о том, что национализация необязательно противоречит оговорке (The Aminoil v. Kuwait Case Award of May 24, 1982. // International Legal Materials. - 1982. - Vol. 21. - P. 1023., Amoco International Finance Corporation v. Iran Iran - U.S. Claims Tribunal Reports. July 14, 1987. - № 15. - P. 243.), а с другой стороны, наоборот, национализация и оговорка несовместимы друг с другом (Texaco Overseas Petroleum Company - California Asiatic Oil Company v. Libyan Arab Republic Award of January 19, 1977. // International Legal Materials. - 1978. - Vol. 17. - P. 1., AGIP Spa and the Government of the People's Republic of the Congo Award of November 30, 1979. // International Legal Materials. - 1982. - Vol. 21. - P. 726.). Действительно, национализация иностранной собственности изменяет (ухудшает) условия хозяйствования инвестора, тем самым нарушает стабильность прав и обязанностей. Однако, по мнению диссертанта, национализация и реквизиция являются индивидуальными актами, принимаемыми в рамках действующего законодательства. Поэтому можно высказать точку зрения о том, что поскольку непосредственно национализация не изменяет юридические нормы, регулирующие деятельность инвесторов в целом, законодательство продолжает оставаться тем же самым. С этих позиций национализация и реквизиция не должны рассматриваться как акты, изменяющие законодательство и, следовательно, противоречащие оговорке.

1. Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства - так называемая «дедушкина» оговорка (grandfather's clause). «Дедушкина» оговорка создает временный иммунитет от действия новых законов и нормативных правовых актов, позволяет инвестору подготовиться и приспособиться к менее благоприятным условиям деятельности либо даже успеть возместить свои затраты и начать получать прибыль" Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". - М.: Юрист, 1997. - С. 150.. Так, в инвестиционном соглашении между Сенегалом и компанией «Берлие» установлено: «За исключением трудового и социального законодательства, на компанию в течение действия данного соглашения не распространяются никакие законодательные положения или распоряжения, которые могли бы заметно ухудшить условия эксплуатации или управления предприятием по сравнению с теми, которые предоставлены предприятию настоящим соглашением и действующим на дату его подписания законодательством» International Law Association the Hague Conference (1970). - Paris, 1970. - P. 31..

Если говорить о СРП, то в соответствии с п. 14 ст. 34635 НК РФ объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка и порядок исчисления налогов определяются с учетом особенностей, предусмотренных положениями главы 264 НК РФ, действующими на дату вступления СРП в силу.

В России положения «дедушкиной» оговорки закреплены также в ст. 15 ФЗ "Об инвестиционной деятельности" и ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях". Они устанавливают, что в случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность инвестора по реализации приоритетного инвестиционного проекта на территории Российской Федерации либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении осуществления капитальных вложений на территории Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта, то такие акты не применяются в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет со дня начала его финансирования, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации инвестором, используются целевым назначением для реализации приоритетного инвестиционного проекта. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, в Российской Федерации «дедушкина» оговорка применяется:

1) в случае реализации приоритетного инвестиционного проекта;

2) при неблагоприятном изменении законодательства Российской Федерации - нормативных правовых актов Российской Федерации (за исключением изменений и дополнений, принятых в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства);

3) как правило, в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет;

4) при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации инвестором, используются целевым назначением для реализации приоритетного инвестиционного проекта.

Не смотря на прогрессивность действующего инвестиционного законодательства, инвестиционный бум так и не наступил. Одной из причин, на наш взгляд, являются внутренне присущие «дедушкиной» оговорке недостатки. Рассмотрим их подробнее.

1. Формулировка ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" (как и ст. 15 ФЗ "Об инвестиционной деятельности") является сложной и объемной, что порождает многие неясности при ответе на следующие вопросы:

а) Распространяется ли данная гарантия на следующие категории лиц:

- коммерческую организацию с иностранными инвестициями с долей 25% иностранных инвесторов в ее капитале вне зависимости от того, реализует она приоритетный инвестиционный проект или нет?

Из абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" (т.е. формулировки гарантии) следует, что только то лицо (иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями), которое реализует приоритетный инвестиционный проект, имеет право на гарантию. Это вытекает из содержания абзаца при его прочтении в целом, а также в силу присутствия в нем слов "в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций" (т.е. слова "приоритетные инвестиционные проекты" относятся как к иностранному инвестору, так и к коммерческой организации с иностранными инвестициями).

Однако абз. 2 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" устанавливает, что гарантия распространяется на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 процентов, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации. Отсутствие слов "реализующую приоритетный инвестиционный проект" после слов "положения абзаца первого настоящего пункта распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями" и присутствие данных слов после слов "а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями" в этом абзаце предполагают распространение гарантии на коммерческую организацию, если доля иностранных инвесторов в капитале такой организации составляет свыше 25%, вне зависимости от реализации приоритетного инвестиционного проекта;

- иностранного инвестора, реализующего инвестиционный проект, не являющийся приоритетным?

Пункт 2 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" закрепляет, что стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, условий и режима, указанных в п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях", гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Отсутствие слова "приоритетный" к словам "инвестиционный проект" дает основание полагать о возможности другого исключения из правила о гарантии, а именно: распространение ее на инвестора, реализующего любой инвестиционный проект. Более того, что слова "по реализации приоритетных инвестиционных проектов" абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях", возможно, следует относить только к словами "коммерческой организации с иностранными инвестициями".

С другой стороны из словосочетания "в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций" в конце абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" вытекает, что гарантия распространяется только на лиц [иностранных инвесторов и коммерческие организации], реализующих приоритетные инвестиционные проекты;

- любого иностранного инвестора и любую коммерческую организацию с иностранными инвестициями вне зависимости от реализации ими приоритетного инвестиционного проекта при установлении режима запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций?

Можно предположить, что к словам "либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации" в абз. 1 п. 1 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" не относятся слова "при реализации приоритетных инвестиционных проектов". Следовательно, гарантия распространяется на любого иностранного инвестора и любую коммерческую организацию с иностранными инвестициями вне зависимости от реализации ими приоритетного инвестиционного проекта и долей в уставном (складочном) капитале при установлении режима запретов и ограничений в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями.

б) С какого момента исчислять срок действия гарантии в случае, если инвестор и (или) коммерческая организация с иностранными инвестициями не реализует инвестиционный проект (в случае утвердительного ответа на предыдущий вопрос)?

в) Распространяется ли ограничение срока действия гарантии (т.е. - семь лет) в случае, если лицо имеет право на гарантию, однако не реализует инвестиционный проект?

Дело в том, что деятельность инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями не всегда предполагает реализацию инвестиционного проекта. К примеру, иностранный инвестор просто приобретает доли (вклады) в уставном (складочном) капитале существующих хозяйственных обществ или создает новое юридическое лицо.

Таким образом, существующие формулировки положений ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" и ст. 15 ФЗ "Об инвестиционной деятельности" допускают различное толкование, что не способствует установлению стабильного правового режима для инвесторов. Законодателям следует рекомендовать значительно их упростить, устранив указанные неясности, и при принятии новых федеральных законов проводить более тщательную лингвистическую экспертизу законопроектов, избегая использование сложных и длинных (порой размером, доходящим до половины печатного листа) предложений.

2. Действие «дедушкиной» оговорки не распространяется на нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Учитывая, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления наделены нормотворческой функцией, недооценивать возможности влияния принятых ими правовых актов на деятельность инвестора нельзя.

3. Действие «дедушкиной» оговорки распространяется только на приоритетный инвестиционный проект. В соответствии со ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» приоритетный инвестиционный проект, реализуемый иностранным инвестором или коммерческой организацией с иностранными инвестициями - это инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. рублей При осуществлении инвестиций в иностранной валюте суммарный объем иностранных инвестиций пересчитывается по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу ФЗ "Об иностранных инвестициях". Так, например, на 12 июля 1999г. курс 1 доллара США составлял 24, 42 руб. или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей, включенные в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации. Дефиниция приоритетного инвестиционного проекта, приведенная в ст. 1 ФЗ «Об инвестиционной деятельности», не является достаточно определенной, поскольку отсылает к непринятому законодательству Российской Федерации: приоритетный инвестиционный проект - это инвестиционный проект, суммарный объем капитальных вложений в который соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, включенный в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации.

Обязательным признаком приоритетного инвестиционного проекта является его включение в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации. Это условие практически сводит на «нет» создание стабильных условий для инвестора. Не секрет, право на гарантию смогут получить лишь крупные компании, близкие к власти. Массовые же капиталовложения осуществляются «рядовыми» инвесторами. Соответственно, для создания благоприятного инвестиционного климата необходимо распространить действие «дедушкиной» оговорки на любых лиц, реализующих инвестиционный проект.

4. Из совокупной налоговой нагрузки как расчетного суммарного объема денежных средств, подлежащих уплате инвестором, осуществляющим инвестиционный проект, на день начала его финансирования, исключены:

- ввозные таможенные пошлины, вызванные применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- акцизы;

- НДС на товары, производимые на территории Российской Федерации;

- взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации;

- федеральные сборы;

- региональные налоги и сборы;

- местные налоги и сборы.

Перечень налогов и иных обязательных платежей, не учитываемых при подсчете совокупной налоговой нагрузки, по нашему мнению, неоправданно велик. Так, НДС - это основной налог, отпугивающий потенциального инвестора. Ведь при осуществлении инвестиционной деятельности он обязан заплатить дополнительно 20% сверх суммы требуемых затрат Следует отметить, что в соответствии с п.6 ст.171 НК РФ налоговым вычетам по НДС подлежат:

а) суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств;

б) суммы НДС, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ;

в) суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства;

г) суммы НДС, исчисленные налогоплательщиками в соответствии с п.1 ст. 166 НК РФ при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, стоимость которых включается в расходы, принимаемые к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций. . Что получается? Провозглашая политику стабильности налогового законодательства для инвесторов, государство оставляет себе возможность повысить налоговые доходы федерального бюджета за счет увеличения поступлений НДС, которые составляют наибольший удельный вес в системе налоговых доходов федерального бюджета. То же самое можно высказать и в отношении акцизов, взносов в Пенсионный фонд (как составляющей единого социального налога - взноса), региональных и местных налогов. При предоставлении гарантии от неблагоприятного изменения налогового законодательства ключевым моментом является освобождение инвесторов от уплаты тех налогов, взимание которых тесным образом связано с реализацией инвестиционного проекта.

5. Действие «дедушкиной» оговорки не распространяется в отношении иных лиц, непосредственно участвующих в реализации инвестиционного проекта: заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и других лиц, с которыми инвестор состоит в договорных отношениях. Увеличение налогового бремени (прежде всего налогов, влияющих на цену поставляемой продукции и (или) оказываемых услуг) и введение определенных запретов и ограничений в отношении осуществления хозяйственной деятельности указанных лиц может привести к невозможности продолжения выполнения инвестиционного проекта.

6. «Дедушкина» оговорка не содержит действенного механизма реализации в отношении увеличения совокупной налоговой нагрузки. Дело в том, что соответствующие положения относительно не применения законодательства о налогах и сборах в случае неблагоприятного его изменения для инвестора отсутствуют в НК РФ. Поскольку законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из НК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах, здесь следует, как нам представляется, выразить сомнение в том, что ФЗ "Об инвестиционной деятельности" и ФЗ "Об иностранных инвестициях" приняты в соответствии с НК РФ.

С другой стороны, существует точка зрения (А. Никонов), согласно которой оговорка подлежит применению несмотря на отсутствие соответствующих норм в НК РФ Никонов А. О применении льгот, не закрепленных в налоговом законе // Хозяйство и право. - 1998. - № 9. - С. 79-83.. При ее обосновании он справедливо ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 1.07.1997 № 2006/97 «О признании недействительным решения Государственной налоговой инспекции» Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1997. - № 10. - С.15-16. и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 24.02.1998 № 1427/96 [Истец правомерно воспользовался содержащейся в действующем законодательстве налоговой льготой, а госналогинспекция неосновательно применила к нему ответственность за нарушение налогового законодательства] Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 5. - С.11-12., в которых говорится, что норма, предусматривающая налоговую льготу, регулирует налоговые правоотношения и, следовательно, входит составной частью в систему налогового законодательства.

Действительно, и налоговый закон, и закон, содержащий норму об оговорке, имеют равную юридическую силу. Соответственно, не применять положение об оговорке означало бы игнорировать норму закона. Более того, законы обычно являются комплексными, содержащими нормы различных отраслей права. Это означает, что отнести тот или иной закон к определенной отрасли достаточно проблематично.

Однако не стоит забывать цель, которую преследовал законодатель при принятии НК РФ: кодифицировать и упростить законодательство о налогах и сборах, в том числе избегая, насколько это возможно, включения налоговых норм в «неналоговые» законы. Так или иначе, все это создает впечатление неопределенности в отношении того, будет ли упомянутая норма работать в правоприменительной практике или нет.

7. В соответствии с п. 4 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" гарантия не распространяются на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Российской Федерации, или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Возникает вопрос, как определить, что тот или иной правовой акт принят в указанных выше целях? Пункт 6 ст. 15 ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и п. 5 ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях» уполномочивают Правительство Российской Федерации устанавливать критерии оценки изменения в неблагоприятном отношении для инвестора, осуществляющего приоритетный инвестиционный проект на территории Российской Федерации, условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления капитальных вложений на территории Российской Федерации. Однако, на наш взгляд, эти критерии должны устанавливаться на законодательном уровне.

Далее, необходимо отметить, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации Российская газета. - 1993. - № 197. - 25 декабря. права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Следовательно, при принятии федерального закона, ограничивающего права и свободы в большей мере, чем это необходимо в обозначенных целях, установление противоречия находится в исключительной компетенции Конституционного Суда Российской Федерации. При разрешении спора суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации федерального закона, не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации"..

8. Срок окупаемости инвестиционного проекта - это срок со дня начала финансирования инвестиционного проекта до дня, когда разность между накопленной суммой чистой прибыли с амортизационными отчислениями и объемом инвестиционных затрат приобретает положительное значение Ст. 1 ФЗ «Об инвестиционной деятельности». См. также: ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях».. Анализируя определение срока окупаемости инвестиционного проекта, закрепленного в ст. 2 ФЗ "Об иностранных инвестициях" и ст. 1 ФЗ "Об инвестиционной деятельности", приходишь к выводу, что при исчислении срока окупаемости проекта не учитываются временной и инфляционный факторы. Накопленная сумма чистой прибыли с амортизационными отчислениями и накопленная сумма затрат должны подлежать корректировке на реальную ставку банковского процента (ставку рефинансирования Центрального Банка России с учетом инфляции) при приведении их к определенной дате (например, дате начала финансирования инвестиционного проекта).

9. Срок действия гарантии не должен быть ограничен семилетним сроком. Дело в том, что срок окупаемости инвестиционного проекта может быть больше семи лет. В этой связи, п. 4 ст. 15 ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и п. 3 ст. 9 ФЗ "Об иностранных инвестициях" устанавливают, что в исключительных случаях при реализации инвестором Для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями действует ограничение по суммарному объему иностранных инвестиций в размере не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального байка Российской Федерации на день вступления в силу ФЗ «Об иностранных инвестициях»). приоритетного инвестиционного проекта в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры, срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство Российской Федерации вправе принять решение о продлении для указанного инвестора срока действия гарантии. Однако, это является скорее исключением, чем правилом.

10. Стабильность законодательства для инвестора должна быть обеспечена не в течение строго определенного периода, а до момента окупаемости инвестиционного проекта. Дело в том, что если проект уже находится на стадии реализации (скажем, в течение 2-х лет), течение срока наступает с момента вступления в силу федерального закона, т.е. не с момента начала финансирования проекта, а более позднего момента. Соответственно, если подходить к толкованию слов «в течение срока окупаемости» буквально, можно прийти к выводу, что гарантия распространяется в течение полного срока окупаемости, начиная с момента вступления в силу федерального закона. В нашем случае, при сроке окупаемости, например, в 10 лет, гарантия будет действовать в течение 12 (2+10) лет, считая с момента начала финансирования проекта.

Обеспечение стабильности условий хозяйствования для инвестора до момента окупаемости инвестиционного проекта, позволяет избежать недостаток «дедушкиной» оговорки, заключающийся в том, что она [гарантия] "стрижет всех под одну гребенку". Иными словами, от действия нового законодательства на один и тот же срок освобождаются и те инвесторы, которые давно окупили затраты и получили прибыль на вложенный капитал, и те, которые только что приступили к инвестированию и начнут возмещать капитал, может быть, через много лет. Понятно, что для тех и других освобождение от нового, неблагоприятного законодательства даже на длительный срок означает совсем не одно и то же" Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". - М.: Юрист, 1997. - С. 150..

11. «Дедушкина» оговорка нашла свое отражение и в ФЗ «О СРП», однако она применяется в отношении лишь федеральных ведомственных подзаконных актов (ограничительная трактовка по сравнению с ФЗ «Об инвестиционной деятельности» и ФЗ "Об иностранных инвестициях") и правовых актов субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Так, в соответствии с п. 2 ст. 18 ФЗ "О СРП" на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с СРП, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности.