Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

О.М. Теплов полагает, что "концессией является акт нормативного характера федерального органа государственной власти Российской Федерации (Правительства Российской Федерации) о предоставлении в пользование иностранному юридическому на определенный срок части территории Российской Федерации, в том числе в целях пользования недрами, на условиях договора, а также с оговоренными изъятиями из законодательства Российской Федерации" Теплов О.М. Вопросы недропользования при формировании законодательства о концессиях в Российской Федерации // Государство и право. - 1994. - № 11. - С. 144.. Однако нельзя согласиться с его точкой зрения о нормативности концессии, поскольку по своей юридической сущности она является индивидуальным актом: актом, рассчитанным на единовременное применение в отношении определенного лица (концессионера), т.е. сама концессия не создает нормы права, а служит средством индивидуализации норм законодательства о концессиях. Подобной точки зрения придерживается и Пленум Верховного Суда Российской Федерации См.: п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.1993 № 5 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону" // Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961-93гг. - М.: Юр. лит-ра, 1994. - С.153-156., который разъяснил, что п#G0од нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом. Под правовым актом индивидуального характера понимается акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц.

Сам индивидуальный акт по своему юридическому статусу не может устанавливать изъятия из действующего законодательства (это - прерогатива нормативного правового акта - закона). Возможно, в этих целях О.М. Теплов рассматривает концессию как нормативный акт. Тем не менее, более правильным является представление концессии как об акте индивидуального характера, в котором конкретизируются нормы концессионного законодательства (в том числе и об изъятиях из действующего законодательства).

На основе проведенного исследования диссертант предлагает рассматривать под концессионным договором (Concession Contract) договор, в соответствии с которым государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск; при этом произведенная продукция и полученные доходы обычно принадлежат инвестору на праве собственности.

2. СРП (Production Sharing Contracts). В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ «О СРП» СРП - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности - инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Подобное понимание СРП закреплено и в ст. 4 Закона Украины от 14.10.1999 № 1039-XIV "О соглашениях о разделе продукции" Ведомости Верховной Рады Украины. - 1999. - № 44. Ст. 391; http://www.rulg.com/PSA_vr.doc (далее - Закон Украины «О СРП»). Однако приведенное определение является узким, поскольку СРП может быть заключено не только в сфере недропользования.

Российские исследователи по-разному выделяют специфические признаки СРП. Так, А.И. Перчик выделяет в качестве основных следующие отличительные особенности таких соглашений Перчик А.И. Экономические и правовые особенности соглашений об освоении нефтегазовых месторождений // Минеральные ресурсы России. - 1993. - № 4. - С. 31.:

1. Соглашения типа "продакшн-шеринг" могут как предусматривать, так и не предусматривать выплату роялти;

2. Величина "стоимостной нефти" может быть постоянной и переменной в период действия соглашения; при постоянной величине ("cost-stop") излишняя доля на конечной стадии реализации проекта может либо рассматриваться как "прибыльная нефть" и распределяться, либо рассматриваться как "вторичное роялти" и полностью отчисляться в пользу государства;

3. Величина "прибыльной нефти" может распределяться между сторонами соглашения (фирма, государство) либо пропорционально уровням добычи (по уровню достижения оговоренной величины суточного дебита, годовой добычи или накопленной с начала проекта), либо пропорционально заранее установленному соотношению: при этом в качестве критерия эффективности используются различные показатели, в частности показатель накопленной внутренней нормы прибыли:

4. Налоги выплачиваются либо каждой стороной (фирма и национальная нефтяная компания, которая выступает от лица государства), либо фирма не платит налоги, либо платит лишь их часть (местные);

5. При расчетах пропорций деления добытой продукции на "стоимостную" и "прибыльную" используются различные подходы к стоимостной оценке добытой нефти: постоянные цены, текущие цены мирового рынка, фактические цены реализации и т.п.; расчеты ведутся в постоянных ценах и с учетом инфляции;

6. Установленная в соглашении шкала деления добытой продукции является постоянной на весь период либо предусматривается определенный механизм ее изменений в зависимости от различных факторов (реальных цен, уровней добычи, дебитов и т.п.).

А. А. Конопляник, М.А. Субботин, Ю.Н. Швембергер считают, что СРП означает Конопляник А.А., Субботин М.А., Швембергер Ю.Н. Мифы и реальность закона "О соглашениях о разделе продукции" // Нефть, Газ и Право. - 1996. - № 1(7). - С. 4.:

* гражданско-правовую сделку, а не международный договор;

* выплаты рентных платежей, а не установление льготного налогового режима;

* предоставление права пользования недрами на срочной основе, а не их приватизацию;

* новую форму отношений в недропользовании, а не "распродажу" или "растранжиривание" российских полезных ископаемых;

* привлечение инвестиций на условиях проектного финансирования, а не получение кредитов под государственные гарантии;

* использование национального режима для любого инвестора, а не льготы для иностранных компаний и т.п.

М.К. Клубничкин отмечает, что "в отличие от концессий соглашения о разделе продукции, широко распространенные в нефтедобывающей промышленности ряда развивающихся (и, заметим, весьма успешно развивающихся в сфере нефтедобычи) стран, являются договорами между инвестором и государством, при которых инвестору предоставляется право на пользование определенным участком недр на условиях, при которых, с одной стороны, часть добытого им минерального сырья, определяемая в порядке, установленном самим соглашением, должна быть безвозмездно передана в собственность государства, а с другой - инвестор освобождается от обязанности уплачивать большинство налогов в течение всего срока действия такого соглашения. Именно поэтому современные концессии называют часто в англоязычных странах соглашениями "tax-royalty", т.е. соглашений "с уплатой налогов", что подчеркивает их основное отличие от соглашений с разделом продукции, который фактически заменяет взимание налогов" Клубничкин М.К. Концессионное соглашение или соглашение о разделе продукции? // Минеральные ресурсы России. - 1994. - № 6. - С. 22..

Отмеченные разными авторами признаки, безусловно, имеют значение при исследовании СРП. Однако многие из них являются общими чертами международных инвестиционных соглашений. Диссертант же сводит важнейшие черты СРП, отличающие его от других международных инвестиционных контрактов, к следующим двум концептуальным положениям:

1) Инвестор получает в собственность только часть добытой продукции (в Российской Федерации - компенсационная продукция, доля прибыльной продукции, за вычетом налога на прибыль), остальная продукция поступает в государственную собственность.

2) СРП вводят специальный налоговый режим для инвесторов. Взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции.

3. Сервисные контракты, или соглашения о предоставлении услуг (Service Contracts). Сервисные контракты являются обобщающим термином, обозначающим все международные инвестиционные соглашения, в которых инвестор не приобретает право собственности на доходы, плоды, продукцию в момент их получения, а получает лишь определенную их часть в виде вознаграждения. При их заключении инвестору также предоставляются на срочной основе права на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, в целях выполнения услуг (с риском или без риска) за вознаграждение. Разновидностями соглашений о предоставлении услуг могут быть соглашение о проведении технической оценки (Technical Evaluation Agreement), контракт по техническому содействию (Technical Assistance Contract), соглашение о совместном проведении разведочных и эксплуатационных работ (Joint Operating Agreement), контракт на повышение нефтеотдачи (Enhanced Oil Recovery Agreement), контракт на проведение работ (Contract of Work), кредитное соглашение (Loan Agreement) Более подробно см.: Барроуз Г. Продакшн-шеринг в Индонезии: эволюция (1966-1993гг.) и перспективы развития // Минеральные ресурсы России. - 1994. - № 6. - С. 25-26..

При предоставлении услуг с риском вознаграждение инвестору производится при условии достижения им результата, предусмотренного в договоре, а без риска - за осуществленную им деятельность. Само вознаграждение обычно определяется в процентах от полученной продукции (с применением обычной системы налогообложения или механизма раздела продукции).

Классификация международных инвестиционных соглашений предполагает подразделить их на отдельные, внутренне однородные группы в соответствии с избранным критерием. Критерий отграничения рассмотренных выше видов соглашений, но в более узкой трактовке (при освоении нефтегазовых месторождений) подробно исследовал А.И. Перчик. Он пишет, что "теоретически тип любого соглашения определяется двумя основными факторами: правовым, т.е. отношениями собственности на добытую продукцию, и экономическим, т.е. формой возмещения затрат и получения прибыли. Отношения собственности на добытую продукцию в принципе могут иметь две формы:

1) добытая продукция является собственностью владельца недр, т.е. государства, которое только передает ее в распоряжение компании, осуществляющей освоение месторождения, сохраняя при этом за собой право владения;

2) добытая продукция является собственностью компании, которой государство (владелец недр) передает полностью все права владения и распоряжения…

С точки зрения формы возмещения затрат и получения прибыли в принципе возможны также два подхода: расчет из выручки и расчет добытой продукцией. Каждый из рассмотренных факторов (правовой и экономический) может действовать самостоятельно.

Таким образом, в зависимости от права собственности на добытую продукцию и от формы расчета теоретически возможны четыре формы (типа) соглашений, заключаемых при освоении нефтегазовых месторождений предусматривающих:

1. Право владения добытой продукцией и расчет из выручки;

2. Право владения добытой продукцией и расчет в форме раздела продукции;

3. Право распоряжения добытой продукцией и расчет из выручки;

4. Право распоряжения добытой продукцией и расчет в форме раздела продукции" Перчик А.И. Экономические и правовые особенности соглашений об освоении нефтегазовых месторождений // Минеральные ресурсы России. - 1993. - № 4. - С.28-29..

Предложенная А.И. Перчиком классификация в целом является, на наш взгляд, удачной, поскольку отражает сущность (экономическую, юридическую и их взаимосвязь) заключаемых соглашений. Данную классификацию следует применить не только к соглашениям в нефтегазовом секторе, но и ко всем соглашениям в сфере недропользования (при добыче полезных ископаемых), а в видоизмененной трактовке - и ко всем международным инвестиционным соглашениям.

Вместе с тем, следует выразить замечания по поводу некоторых трактовок:

1) Так, вместо термина "права распоряжения добытой продукцией" лучше использовать термин "право собственности", поскольку правомочие распоряжаться объектом правоотношения (в данном случае - добытой продукцией) еще вовсе не означает принадлежность его лицу на праве собственности. Данный момент является существенным, так как осуществление тех или иных прав и обязанностей в отношении указанного объекта ставится в зависимость от принадлежности его лицу на праве собственности (например, возникновение обязанностей по уплате налогов и т.п.).

2) При добыче непосредственно самим инвестором полезные ископаемые всегда находятся во владении инвестора. Поэтому "право владения" всегда присуще инвестору при любых договорных формах.

3) Нельзя согласиться, что первый тип соглашений является концессионным соглашением, так как концессионер обычно приобретает право собственности на добытую продукцию при ее добыче (а не после момента передачи ее в качестве вознаграждения за предоставленные услуги). В любом случае предложенные термины "право владения добытой продукцией" и "право распоряжения добытой продукцией" должны быть приведены в соответствие с юридическим пониманием полномочий собственника.

Существуют и другие классификации международных инвестиционных соглашений, которые в той или иной мере включают рассмотренные виды. W. Peter различает три вида международных инвестиционных контрактов Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. - The Hague, Boston, London, 1995. - P. 210-213.:

1) Концессии (Concessions);

2) Совместные предприятия (Joint Ventures);

3) Сервисные контракты (Service Contracts).

Выделение совместных предприятий в отдельную группу международных инвестиционных соглашений является не совсем правильным. Дело в том, что совместные предприятия могут являться организационно-правовой формой (юридическими лицами) или не иметь статуса юридического лица и действовать в данном случае на основе договора (в России - договора о простом товариществе См.: п. 1 ст. 1041 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 5. - Ст. 410, № 34. - Ст. 4025; 1997. - № 43. - Ст. 4903; 1999. - № 51. - Ст. 6288; 2003. - № 13. - Ст.1179.). Если говорить о совместном предприятии как о юридическом лице, то международный инвестиционный контракт иногда предусматривает обязанность иностранного инвестора учредить коммерческую организацию с иностранными инвестициями (совместное предприятие) для реализации инвестиционного проекта. В последнем случае предпринимательскую деятельность по реализации инвестиционного проекта непосредственно осуществляет созданное предприятие. Подобный механизм юридически был закреплен, например, в Российской Федерации См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 24.07.1995 № 751 "Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений".. На наш взгляд, представляется не столь важным, кто осуществляет инвестиционный проект: непосредственно иностранный инвестор или созданное им совместное предприятие. Более существенным моментом является, кто приобретает право собственности на доходы, плоды, продукцию при реализации инвестиционного проекта. Соответственно, международное инвестиционное соглашение в конечном счете сводится либо к концессионному договору, либо к СРП, либо к сервисному контракту. Что касается совместного предприятия как договора о совместной деятельности, то необходимо отметить, что всем международным инвестиционным соглашениям всегда присущи как общие, так и отличительные с ним черты. Таким образом, вряд ли можно говорить о совместных предприятиях как о самостоятельном виде международных инвестиционных контрактов.

Профессор В.П. Мозолин выделяет три вида контрактов подобного рода, характерных для законодательства развивающихся стран. К ним относятся Мозолин В. П. Право США и экспансия американских корпораций. - М., 1974. - С. 98.:

1) Акты об одобрении (Instrument of Approval).

2) Соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements).

3) Концессионные договоры (Concession Contracts).

"Под актом об одобрении понимается документ, в котором права и обязанности иностранного инвеститора определяются в соответствии с инвестиционным законом государства - импортера капитала. Документы же в форме концессионного договора и соглашения о гарантиях обычно выдаются инвеститорам тогда, когда соответствующее государство, импортирующее иностранный капитал, вообще не имеет инвестиционного закона или же когда правовое положение инвеститора не может быть определено на основании имеющегося закона об инвестициях. При указанных обстоятельствах государству приходится индивидуально устанавливать права и обязанности иностранного инвеститора" Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. - 1970. - № 2. - С. 137.. Однако в настоящее время большинство развивающихся стран приняли национальное законодательство об иностранных инвестициях, урегулировав в нем концессионные соглашения.

Более того В.П. Мозолин подчеркивает, что различие между названными видами, по существу, не имеет принципиального значения. Он отмечает: "В действительности же при выдаче всех трех видов названных документов речь по существу идет о действиях одной и той же правовой значимости. Правительственный орган соответствующего государства на основании предоставленных ему конституционных полномочий выносит постановление о разрешении (или отказе) иностранному инвеститору заниматься строго определенной деятельностью на предписанных в постановлении условиях" Там же. - С. 137.. При данном понимании meo voto В.П. Мозолин недооценивает роль договорных начал в регулировании международных инвестиционных отношений.

Н.Г. Доронина предлагает использовать следующие правовые формы Доронина Н. Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностранных инвести-ций в развивающихся странах: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1979. - С. 3.:

а) соглашения о совместной деятельности на базе раздела прибылей или продукции;

б) соглашения о партнерстве и подряде;

в) соглашения по налаживанию выпуска (доработки и сборки) готовых изделий;

г) соглашения по оказанию технической помощи;

д) соглашения по поставке комплектного оборудования;

е) соглашения по разработке природных ресурсов;

ж) другие соглашения.

Как нам представляется, Н.Г. Доронина пытается использовать такой критерий, как цель и сфера приложения иностранного капитала, и рассматривает известные гражданскому праву договоры при их заключении между государством и иностранным инвестором как международные инвестиционные соглашения, что является не совсем удачным. Во-первых, она не учитывает специфический характер международных инвестиционных соглашений, которые всегда содержат в себе обязательства сторон по поставке товаров, оказанию услуг, выполнению работ, осуществлению совместной деятельности и т.п. Отнесение того или иного соглашения к определенному виду в предложенной классификации, таким образом, является затруднительным. Во-вторых, нельзя исключать возможность того, что международные инвестиционные соглашения вовсе не являются гражданско-правовыми договорами.

L. Dabic предлагает разделить международные инвестиционные контракты по сферам на контракты See: Dabic L. Concessions As a Form of Direct Investment in Yugoslavia // http://www.yubusiness.co.yu/econom/3.htm:

1) в сфере природных ресурсов;

2) в сфере использования иных объектов государственной (общественной) собственности;

3) в сфере оказания публичных услуг и осуществления иных полномочий, являющихся монополией государства.

Подразделение международных инвестиционных контрактов в зависимости от предмета соглашения является логичным. Однако следует отметить, что при заключении международного инвестиционного соглашения, например, в сфере природных ресурсов, иностранный инвестор получает исключительные права пользования участком недр, т.е. объектом государственной собственности, а также налоговые и таможенные льготы, предоставление которых находится в компетенции государства. Это затрудняет отнесение конкретного соглашения к определенной группе.

Проект Закона РСФСР "О концессионных и иных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами" Цит. по: Клубничкин М.К., Махлина М.И. Правовые основы государственного регулирования иностранных инвестиций // Минеральные ресурсы России. - 1993. - № 5. - С. 29-30., принятый Верховным Советом Российской Федерации 21 июля 1993 года, приравнивал договоры долгосрочной аренды объектов государственной собственности к инвестиционным договорам. На наш взгляд, договор долгосрочной аренды в классическом понимании См.: главу 34 ГК РФ. не предполагает осуществления инвестиций в объекты государственной собственности, ограничиваясь лишь проведением капитального и текущего ремонта. Следовательно, он не должен рассматриваться как инвестиционный договор.

Таким образом, на основании проведенного исследования, развивая предложенную А.И. Перчиком классификацию (с использованием критерия права собственности на доходы, плоды, продукцию и расчета прибыли), диссертант считает целесообразным использовать следующую группировку международных инвестиционных соглашений, заключаемых между государством и иностранным инвестором, в которых закрепляются:

1) право собственности (полностью) государства на доходы, плоды, продукцию при осуществлении предпринимательской деятельности инвестором; расчет прибыли из выручки с применением обычной системы налогообложения (контракты об оказании услуг).

2) право собственности (полностью) государства на доходы, плоды, продукцию при осуществлении предпринимательской деятельности инвестором; расчет в форме добытой продукции с применением специального налогового режима (контракты об оказании услуг).

3) право собственности (полностью или частично) инвестора на доходы, плоды, продукцию при осуществлении им предпринимательской деятельности; расчет прибыли из выручки с применением обычной системы налогообложения (концессионные договоры).

4) право собственности (полностью или частично) инвестора на доходы, плоды, продукцию при осуществлении им предпринимательской деятельности; расчет в форме добытой продукции с применением специального налогового режима (СРП).

* * *

На основании вышеизложенного, диссертант делает следующие выводы:

1. Международное инвестиционное соглашение (договор, контракт) - это договор, заключаемый между государством и частным (иностранным) лицом на определенный срок по поводу вложения капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства. В соответствии с этим соглашением государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск.

2. Международный инвестиционный договор является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным.

3. Конститутивные черты международного инвестиционного соглашения сводятся к следующему:

- сторонами договора выступают государство в лице уполномоченных им государственных органов (как правило, в лице правительства или соответствующего министерства страны) и частный инвестор другой страны;

- договор заключается в сфере, где ярко выражены публичные (общественные) интересы (в противовес частным), и, соответственно, находящейся в исключительном ведении государства;

- договор заключается с победителем конкурса (аукциона) либо с конкретным инвестором на основе административного (управленческого) акта уполномоченного государственного органа;

- инвестор самостоятельно несет все расходы и риски, связанные с реализацией инвестиционного проекта;

- инвестор уплачивает государству установленные налоги, сборы и иные обязательные платежи (в том числе в виде вознаграждения как собственнику имущества);

- договор регулирует широкий спектр отношений между государством и инвестором (частноправового и публично-правового характера);

- возведенные, построенные объекты и иное недвижимое имущество по окончании договора (завершении строительства, возмещении затрат) поступают в государственную собственность;

- договор заключается на основе норм национального права государства; соответственно, внутреннее законодательство страны составляет юридическую основу регулирования договора;

- отношения между государством и инвестором строятся на долгосрочной основе.

4. Основными принципами международных инвестиционных соглашений являются:

- договорный характер отношений между государством и инвестором;

- долгосрочный характер отношений;

- комплексный характер отношений;

- исключительность предоставляемых прав;

- дискреционный характер предоставления исключительных прав;

- конкурсный подход к выбору инвесторов;

- соблюдение действующего национального законодательства;

- комплексное использование объекта инвестиционного договора.

5. Международные инвестиционные соглашения следует классифицировать по юридическому и экономическому критерию на следующие виды:

- концессионные договоры (право собственности на доходы, плоды, продукцию полностью или частично принадлежит инвестору при осуществлении им предпринимательской деятельности; расчет прибыли из выручки с применением обычной системы налогообложения);

- СРП (право собственности на доходы, плоды, продукцию полностью или частично принадлежит инвестору при осуществлении им предпринимательской деятельности; расчет в форме добытой продукции с применением специального налогового режима);

- контракты об оказании услуг (право собственности на доходы, плоды, продукцию полностью принадлежит государству при осуществлении предпринимательской деятельности инвестором; расчет прибыли из выручки с применением обычной системы налогообложения);

- контракты об оказании услуг (право собственности на доходы, плоды, продукцию полностью принадлежит государству при осуществлении предпринимательской деятельности инвестором; расчет в форме добытой продукции с применением специального налогового режима).

Глава 2

Правовая природа международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Специфика субъектного состава и отношений, регулируемых международными инвестиционными соглашениями, порождает различные трактовки в понимании сущности и правовой природы данных соглашений. Дело в том, что сторонами соглашений выступают субъекты с разным правовым статусом. «С одной стороны, государства, обладающие суверенитетом и более универсальной правоспособностью, с другой - иностранные физические и юридические лица, обладающие гражданской правоспособностью» Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Рос. право, 1992. - С. 71.. Более того, международное инвестиционное соглашение регулирует частноправовые и публично-правовые отношения между его сторонами. Соответственно, они напоминают, во-первых, международно-правовые договоры, а, во-вторых, гражданско-правовые и даже административно-правовые договоры. Для выяснения места рассматриваемых соглашений в системе договоров подробно остановимся на их соотношении с указанными договорами.

§1. Международное инвестиционное соглашение и международно-правовой договор

Один из основных вопросов, возникающих при определении правовой природы международного инвестиционного соглашения с участием государства и частного иностранного лица, заключается в признании этого соглашения или международным публично-правовым договором, к которому возможно применение международных публично-правовых средств защиты, или внутригосударственным актом, регулируемым национальным правом страны. Юристы разных стран мира разделились во мнениях при ответе на этот вопрос. Так, западные юристы D. Carreau, T. Flory, P. Juillard, H. Lasswell, M. McDougal, J. Miller и др. относят международные инвестиционные контракты к числу международных договоров, регулируемых международным публичным правом Carreau D., Flory T., Juillard P. Droit international йconomique. - L.G.D.J., Paris, 1990. - P. 653-656; McDougal M., Lasswell H., Mil-ler J. The Interpretation of Agreements and World Public Order; Principles of Content and Procedure. - New Haven-London, 1967. - P. 13, 149-150.. В решении некоторых международных арбитражей прослеживается такая же позиция See, for example: Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company. Award of June 1953. // International Law Reports. - 1953. - Vol. 20. - P.534; Petroleum Development Ltd v. Sheikh of Abu Dhabi. Award of September 1951. // International Law Reports. - 1951. - Vol. 18. - P.144; Sapphire - N.I.O.C. Arbitration. // International Law Reports. - Vol. 35. - P.136..

Отечественные же ученые Г.Е. Вилков, В.Н. Дурденевский, И.И. Лукашук, В.П. Мозолин, Н.Л. Платонова, В.И. Сапожников, Г.И. Тункин и др. всегда последовательно выступали против подобного международно-правового подхода к международным инвестиционным соглашениям, относя их к чисто внутренним актам суверенных государств Вилков Г.Е. Национализация и международное право. - М., 1962. - С. 67; Дурденевский В.Н. Концессия и конвенция морского Суэцкого канала в прошлом и в настоящем // Советское государство и право. - 1956. - № 10. - С. 29; Лукашук И.И. К вопросу о соглашениях, подобных международным договорам // Советское государство и право. - 1960. - № 12. - С. 96; Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. - 1970. - № 2. - С. 138; Платонова Н.Л. Многосторонние гражданско-правовые договоры по международной специализации и кооперированию производства, заключаемых в рамках СЭВ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1980. - С. 7; Сапожников В.И. Неоколониалистские доктрины международной защиты иностранных концессий // Советский ежегодник международного права. 1966-1967. - М.: Изд. "Наука", 1968. - С. 98; Сапожников В.И. Международные проблемы суверенитета над природными богатствами: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 1967. - С. 26; Тункин Г. И. Сессия Института международного права // Советское государство и право. - 1968. - № 2. - С. 113..

Рассмотрим позицию K.-H. Bцckstiegel более подробно в качестве примера. Он считает, что, вступая в соглашение с государством, иностранный инвестор приобретает ограниченную международную правосубъектность, и выделяет следующие требования для признания международного инвестиционного соглашения международным договором Quoted by: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. - The Hague, Boston, London, 1995. - P. 165-166.:

1) контракт заключается между лицами и институтами, представляющими государство в сфере международного публичного права;

2) государство действует в рамках своего суверенитета (предоставление отступлений от обычного правового режима, т.е. налоги, стабилизационная оговорка и др.);

3) форма заключения договора подобна международному договору;

4) наличие статьи о международном арбитраже в качестве органа, рассматривающего спор;

5) выбор права исключает возможность применения национального права.

Следует возразить автору представленной точки зрения. Дело в том, что каждое из требований (а порой и все в совокупности) присуще любой внешнеэкономической сделке: а) в транснациональном контракте, традиционно относящемуся к международному частному праву, одной из сторон может быть государство в лице уполномоченных государственных органов; б) национальным законодательством иногда предусматриваются налоговые льготы, стабилизационная оговорка, введение специального правового режима, т.е. отступления от обычного правового режима, причем не только для иностранных, но и национальных лиц. Однако в последнем случае отношения с государством всегда регулируются национальным правом; в) стороны вправе избрать и международные арбитражные институты (например, международный арбитраж при Международной торговой палате) в качестве органа, рассматривающего спор, а также международное право в качестве применимого.

Некоторые авторы рассматривают международные инвестиционные соглашения как "гибрид", т.е. ни международными публичными договорами, ни контрактами между физическими и юридическими лицами как субъектами международного частного права. Например, ряд юристов западных стран (J.E. Fawcett, F.A. Mann, G. Schwarzenberger, A. Verdross) считают их "государственными контрактами", "квазимеждународными договорами" See, for example: Schwarzenberger G. International Law. Vol. 3. - London, 1957. - P. 578..

Так, A. Verdross и другие зарубежные авторы вводят особый юридический порядок - lex contractus - правовую систему, находящуюся на стыке международного и национального права Verdross A. Quasi-International Agreements and International Economic Transactions // Yearbook of World Affairs. - 1964. - Vol. 18. - P. 230; Bourquin L. Arbitration and Economic Development Agreements // The Business Lawyer. - 1960. - Vol. 15. - P. 860.. Она [система] подобна договорному праву государства, но выходит за рамки национальных границ и применяется в отношениях между иностранными лицами. Lex contractus, как обычно и само национальное договорное право, признает любые действия по национализации нарушением соглашения, а, следовательно, и право частного лица на возмещение убытков. Иные исследователи (P. Lalive, F. Mann, P. Weil) при этом замечают, что сама система не существует обособленно от других правовых систем (международной и национальной) и несомненно испытывает их сильное влияние See, for example: Mann F. The Proper Law of Contracts Concluded by International Persons // British Yearbook of International Law. - 1959. - Vol. 35. - P. 34..

Среди отечественных исследователей - сторонников «гибридной» теории необходимо назвать А.Г. Богатырева. Однако в отличие от представленной выше концепции о существовании особой правовой системы он полагает, что институт международных инвестиционных соглашений - контрактов принадлежит к «гибридному» межсистемному образованию, каким является международное частное право. По его мнению, в настоящее время международное инвестиционное право выходит за рамки чисто гражданских правовых отношений, т.е. частноправовых отношений, и происходит расширение предмета регулирования. Он пишет, что международное частное право занимает "межсистемное положение между национальным и международным правом и в то же время является составной и неотъемлемой частью одной и другой системы" Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Рос. право, 1992. - С. 75-76, 80.. Следует согласиться с мнением А.Г. Богатырева, но с некоторыми оговорками (mutatis mutandis). Дело в том, что А.Г. Богатырев исходит из понимания международного частного права как правовой системы, регулирующей (частноправовые и публично-правовые) международные отношения с иностранным элементом (физическим и юридическим лицом). Диссертант разделяет мнение А.Г. Богатырева о расширении в настоящее время предмета международного частного права. Подобной точки зрения придерживаются, например, К.А. Бекяшев и А.Г. Ходаков См.: Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Вступительная статья // Международное частное право. Сборник документов. - М.: Изд. БЕК, 1997. - 973с.. Однако в настоящее время данная трактовка увы не является общепризнанной. В юридической науке международное частное право часто отождествляется с гражданским (семейным, трудовым) Богуславский М.М. Международное частное право. - М., 1989. - С. 17; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. - М., 1959. - С.7; Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. - М., 1973. Гл. 1. или еще более ограничено с коллизионным правом Международное частное право. / Под ред. Г.К. Матвеева. - Киев, 1985. - С. 10..

Вопрос о признании международных инвестиционных соглашений международными договорами упирается в дискуссию о том, кто является субъектами международного публичного права; точнее могут ли частные (физические и юридические) лица выступать на равноправных началах с субъектами международного публичного права. Исходя из классического понимания международного публичного права, субъектами международных (межгосударственных) отношений являются "образования, независимые друг от друга, не подчиненные в области международных отношений какой-либо политической власти, обладающие юридической способностью к самостоятельному осуществлению прав и обязанностей, установленных международным правом" Международное право. / Под ред. Г.И. Тункина. - М.: Юрид. Лит., 1982. - С. 82.. Подобное определение приводит и I. Brownlie, хотя он не исключает возможность наделения частных лиц международной правосубъектностью: «Субъект права - это организация, способная иметь международные права и обязанности, а также способность защищать свои права путем предъявления международных требований» Brownlie I. Principles of Public International Law. - Oxford, 1999. - P. 57.. Соответственно, к субъектам международного права относятся См., например: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. Понятие, предмет и система международного права. / Ю.А. Баскин, Н.Б. Крылов, Д.Б. Левин и др. - М.: Наука, 1989. - С. 165-166; Международное право. / Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. - М.: Международные отношения, 1995. - С. 65; Brownlie I. Principles of Public International Law. - Oxford, 1999. - P. 62-66.:

1) государства;

2) государственно-подобные образования;

3) международные (межгосударственные организации) организации;

4) народы (нации), реализующие свое право на самоопределение.

Признание физических и юридических лиц равноправными субъектами международных (межгосударственных) отношений уравнивает их в юридических правах с государствами - публично-правовыми образованиями. Это дает возможность частным лицам предъявлять иски к государству (как иностранному, так и своему собственному) в Международном Суде ООН и в судебных, арбитражных институтах без его согласия. Отсюда следует, например, что суд иностранного государства уполномочивается давать юридическую оценку действиям иного государства, т.е. на него распространяется юрисдикция иностранного государства. Данное утверждение грубо нарушает один из принципов международного публичного права, зафиксированный в ст. 2 Устава Организации Объединенных Наций от 26.06.1945 Действующее международное право. В 3-х т. Том 1. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. - М., 1999. - С. 7-33. и Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций от 24.10.1970 Там же. - С. 65-73., а именно принцип суверенного равенства государств. Подобной точки зрения придерживается и Л.А. Лунц, отмечая: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета" Цит. по: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Рос. право, 1992. - С. 76..

На этом же основании гражданско-процессуальное законодательство стран мира обычно содержит норму, не допускающую судопроизводство по искам к иностранному государству без его согласия См., например: ст. 401 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) (Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 46. - Ст.4532; 2003. - № 27. - Ст.2700), ст. 251 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (Российская газета. - 2002. - № 137. - 27 июля), а также ст. 435 утратившего силу Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 года (далее - ГПК РСФСР) и ст. 213 утратившего силу АПК РФ 1995 года.. Вследствие чего, суды, как правило, отказывают в подобных исках, ссылаясь на иммунитет государства. Однако существует и отход от данной судебной практики Более подробно о судебной практике по поводу иммунитета иностранных государства см.: Богуславский М.М. Иммунитет государства. - М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. - С. 44-61..

На этих положениях основывается и арбитражная практика в России. В п. 5 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 18.01.2001 № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов» Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2001. - №3. - С.68-90. было отмечено, что арбитражный суд прекращает производство по делу об инвестиционном споре, ответчиком по которому является иностранное государство, выступающее в качестве суверена. Вместе с тем, факт обращения посольства в арбитражный суд в связи со спором по коммерческому контракту свидетельствует об отказе от судебного иммунитета по этому контракту. Тем самым после заявления исковых требований в арбитражный суд посольство утрачивает право ссылаться на иммунитет от российского судопроизводства в данном конкретном споре (п. 6 указанного Письма).

Однако, несмотря на распространенную в отечественной юриспруденции доктрину абсолютного иммунитета, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации порой считает необходимым применить доктрину функционального иммунитета. Так, международная межправительственная организация предъявила иск к государственной налоговой инспекции о признании не подлежащими исполнению инкассовых поручений ответчика на бесспорное списание с расчетного счета организации недоимки по НДС. Решением арбитражного суда исковое требование было удовлетворено, так как на основании ст. 7 Конвенции о правовом статусе, привилегиях и иммунитетах межгосударственных экономических организаций, действующих в определенных областях сотрудничества от 05.12.1980 Ведомости Верховного Совета СССР. - 1984. - № 26. - Ст.453. истец освобождается от прямых налогов и других имеющих налоговый характер обязательных платежей и сборов за исключением платежей за коммунальные услуги и другие подобные виды обслуживания.

При пересмотре дела в порядке надзора Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отменил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рассмотрение в связи с тем, что согласно ст. 4 Устава международной организации она создана для научной деятельности с целью изучения фундаментальных свойств материи и продвижения результатов научных исследований в промышленное производство, и для осуществления этих функций ей был предоставлен иммунитет от национальной юрисдикции (функциональный иммунитет). Наряду с упомянутыми функциями международная организация осуществляла и иную деятельность, в частности сдавала помещения в аренду, оказывала коммунальные услуги и т.д. Следовательно, арбитражному суду следовало установить объем средств, полученных международной организацией от уставной деятельности и от реализации работ, услуг, не имеющих отношения к компетенции международной организации, выяснить сумму дохода, на которую не распространяются иммунитеты и привилегии международного лица, и исчислить сумму налога, подлежащего перечислению в бюджет страны пребывания международной организации См.: п. 7 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 18.01.2001 № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой прав иностранных инвесторов»..

Отвергая теорию функционального иммунитета, диссертант отмечает не дальновидность российских законодателей, которые закрепляют в федеральном законодательстве положения о добровольном отказе России от иммунитета (точнее о подобной возможности) при заключении сделок с иностранными инвесторами. Так, согласно ст. 23 ФЗ "О СРП" в СРП, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения. На наш взгляд, отказ государства от своего иммунитета является не вполне оправданным, поскольку выгоды (причем, они не является решающим фактором при вложении иностранного капитала в экономику России) не покрывают возможные неблагоприятные юридические последствия для Российского государства (прежде всего ареста российской собственности за рубежом) Подобную точку зрения разделяют и другие авторы. См., например: Платонова Н. Проблемы законодательного регулирования соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право. - 1998. - № 4. - С. 33.. Соответственно, ст. 23 ФЗ «О СРП» подлежит исключению.

Во-вторых, как справедливо пишет В.И. Сапожников, при наделении физических и юридических лиц международной правосубъектностью "создавалась бы ситуация, при которой одних и тех же индивидуумов или корпораций вступившее с ними в контракт государство рассматривало бы как "международные личности", а отечественное государство - как своих граждан или юридических лиц" Сапожников В.И. Неоколониалистские доктрины международной защиты иностранных концессий // Советский ежегодник международного права. 1966-1967. - М.: Изд. "Наука", 1968. - С. 94.. Другими словами, государство при заключении одного и того же договора с иностранными и отечественными физическими и юридическими лицами считает первых субъектами международного права, а других (своих граждан и юридических лиц) - субъектами права, на которых распространяется национальное законодательство (а не нормы международного публичного права). Таким образом, национальные и иностранные частные лица становятся обладателями качественно разных юридических прав, что противоречит закрепленному во многих международно-правовых актах принципу равенства прав и свобод человека и гражданина См., например: ст. ст. 1 и 7 Всеобщей декларации прав человека от 10.12.1948, п. 2 ст. 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966, п. 1 ст. 2 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16.12.1966, п. 1 ст. 6 и ст. 20 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека от 26.05. 1995. // Действующее международное право. В 3-х т. Том 2. / Сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. - М., 1999. - С. 5-39, 188-198; ст. 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4.11.1950. // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1998. - № 20. - Ст. 2143; Конвенцию о равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения от 28.06.1962 № 118., а также распространенному во многих странах национальному режиму иностранных лиц (принципу равенства национальных и иностранных лиц между собой) См., например: абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ; п. 2 ст. 3 НК РФ..

В-третьих, инвестиционные отношения с участием государства и иностранных лиц регулируются национальным и международным частным правом в отличие от межгосударственных отношений, регулируемых только международным публичным правом. В деле Robert Azinian and others v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/2) http://www.worldbank.org/icsid/cases/robert_award.pdf Арбитраж Международного центра по урегулированию инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития Международный центр по урегулированию инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития учрежден Вашингтонской конвенцией «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» от 18.03.1965. // Международное частное право: Сб. документов. - М.: БЕК, 1997. - С. 592-606. не ставил под сомнение правомерность регулирования концессионных контрактов, в том числе вопросов их одностороннего прекращения со стороны государства, национальным законодательством. К данным выводам приходят и другие международные арбитражи See, for example: National Commercial v. Enterprise Jean Lefevre Case, October 29, 1974. // Clunet. - 1975. - Vol. 102. - P.314..

Точку в решении вопроса о признании частных (физических и юридических) лиц субъектами международного публичного права и, соответственно, о применении к отношениям норм международного публичного права поставили такие международные судебные институты, как Постоянная палата международного правосудия, являвшаяся предшественником Международного Суда ООН, и Международный Суд ООН. По иску французских держателей сербских государственных займов к югославскому правительству Постоянная палата международного правосудия Лиги Наций в решении 1929 года указала, что "… суверенное государство … считается вернувшим основную часть долга, а стоимость принятых им на себя обязательств определяется только на основе его собственного и никакого другого законодательства…" Цит. по: Шапира Ж. Международное право предпринимательской деятельности. - М., 1993. - С. 102. См. также: Богуславский М.М. Международное частное право. - М.: Международные отношения, 1989. - С. 157; Permanent Court of International Justice Reports. 1929. Series A. No 20/21.. При разрешении спора между Бельгией и Испанией о защите интересов бельгийских акционеров в 1964 году Международный Суд ООН, применяя внутригосударственный принцип раздельности имущественных интересов акционера и компании, заключил, что «в международном праве нет оснований для того, чтобы государство выступило с требованиями о возмещении убытков, которые потерпели его граждане в качестве акционеров компании, инкорпорированной в другом государстве, когда вред причинен действиями, нарушившими права этой компании» Цит. по: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. - М., 1975. - С. 71. См. также: http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/isummaries/ibtsummary640724.htm (Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited). Из решения от 6 июля 1957 года по делу о норвежских займах также вытекает, что договоры между государством и частным лицом регулируются внутренним правом этого государства, а не нормами международного права Case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway) (1955-1957). Judgment of 6 July 1957 // http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/isummaries/ifnsummary570706.htm.