Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

Другой вывод, который необходимо сделать - это отметить не совсем правильную концепцию ФЗ «О СРП» и проекта ФЗ «О концессионных договорах», недооценивающую административно-правовые начала в соглашении. Именно поэтому она не обеспечивает реальный правовой механизм регулирования отношений государства с инвестором. В целях совершенствования действующего законодательства, с нашей точки зрения, необходимо внести изменения и дополнения в ФЗ «О СРП» и проект ФЗ «О концессионных договорах», предусмотрев разумное сочетание частноправовых и публично-правовых методов в регулировании международных инвестиционных соглашений.

* * *

Проведенный анализ правовой природы международных инвестиционных соглашений позволяет сделать следующие выводы:

1. Международное инвестиционное соглашение - это договор, заключаемый между государством и иностранным лицом. Он не относится к разряду классических международных договоров, заключаемых между субъектами международной системы (государствами, международными организациями и приравненных к ним образованиям) и регулируемых нормами международного публичного права.

2. Международное инвестиционное соглашение - это разновидность международных контрактов, заключаемых при осуществлении внешнеэкономической деятельности.

3. Международное инвестиционное соглашение - это сложный договор, который регулирует частноправовые и публично-правовые отношения (пограничное явление).

4. Международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные другим типам гражданско-правовых договоров, а также признаки, существенным образом отличающие его от них. Оно не относится к какому-либо типу, а является самостоятельным договором.

5. В целях создания реального правового механизма регулирования отношений государства с инвестором необходимо внести изменения и дополнения в ФЗ «О СРП» и проект ФЗ «О концессионных договорах», предусмотрев в них разумное сочетание частноправовых и публично-правовых методов в регулировании международных инвестиционных соглашений.

Глава 3

Договорные условия международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

§1. Существенные и иные условия международных инвестиционных соглашений (договоров, контрактов)

Обстоятельный анализ условий международных инвестиционных соглашений представляется весьма важным по нескольким причинам. Во-первых, данный институт является недостаточно развитым и изученным в российской юридической науке. Во-вторых, в действующем российском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие договорные отношения между государством и иностранным инвестором, за исключением ФЗ «О СРП», содержащего лишь общие положения. Следовательно, в сложившихся условиях то, что зафиксировано в договоре, имеет первостепенное значение в установлении прав и обязанностей сторон.

Как известно, договорные условия в отечественной цивилистике принято делить на три группы условий: существенные, обычные и случайные См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: "Статут", 2000. - С. 295., хотя в системе общего права применяются несколько другие классификации Treitel G.H. The Law of Contract. - London, 1999. - P. 174, 731, 739.. Определение существенных условий вытекает из ст. 432 ГК РФ. К ним относятся те условия, по достижении согласия по которым в требуемой в подлежащих случаях форме договор считается заключенным. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это является причиной того, что существенные условия международных инвестиционных соглашений часто варьируются в зависимости от принятого национального законодательства в отдельной стране.

Наиболее обстоятельной монографией в разрезе вычленения существенных условий соглашений на примере СРП является работа С.А. Сосны «Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции"» (М.: Юрист, 1997. - 192с.). В ней он выделяет следующие группы существенных условий СРП Более подробно см.: Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". - М.: Юрист, 1997. - С. 68-76.:

1) Порядок разработки программ, проектов, планов и сметы работ по СРП.

2) Предписания п. 2 ст. 7 ФЗ "О СРП".

3) Обязательные условия в соответствии с ФЗ «О СРП» и Законом РФ "О недрах".

4) Другие обязательные условия.

На наш взгляд, приведенный С.А. Сосной перечень включает в себя условия, которые должны найти отражение в соглашении. Это своего рода приблизительный список основных условий СРП. При этом, не все условия признаются существенными, часть из них являются по своей сути обычными и случайными. Так, например, условия второй группы должны рассматриваться как обычные, поскольку они прямо предусмотрены п. 2 ст. 7 ФЗ «О СРП» и должны применяться вне зависимости от включения их в текст соглашения. Некоторые условия из четвертой группировки (порядок и сроки внесения изменений в СРП, порядок разрешения споров и др.) не оказывают, по нашему мнению, влияния на факт заключения соглашения, однако безусловно имеют юридическое значение. В этом смысле они являются случайными условиями.

Статьи 22 и 23 проекта ФЗ «О концессионных договорах» выделяют три группы условий, подлежащих включению в концессионные договоры - общие, дополнительные и специальные. Однако они не соответствуют существующей классификации договорных условий на существенные, обычные и случайные. Неясно, все ли условия этих статей являются существенными или нет. Если проанализировать их, то приходим к выводу, что не все из них должны признаваться существенными. К примеру, порядок приостановления и прекращения договора, виды, порядок определения и внесения налогов, сборов, пошлин, порядок разрешения споров, ответственность сторон и др. в случае отсутствия договорных условий могут быть определены российским законодательством. Соответственно - это обычные условия.

Перечни существенных условий международных инвестиционных соглашений, зафиксированных в национальном праве государств, сильным образом отличаются друг от друга. При этом их круг значительно шире, чем при заключении любого гражданско-правового договора, и число диспозитивных норм незначительно. Тем самым законодатель показывает, что по многим условиям инвестирования стороны должны достичь согласия и зафиксировать их в договоре.

В своем исследовании диссертант анализирует законодательство различных стран, и прежде всего положения, касающиеся существенных условий, а именно: в России - ФЗ «О СРП», ст. 40 Лесного кодекса Российской Федерации, ст. 18 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 1.03.2000 № 11-ЗАО "Об участии Ямало-Ненецкого автономного округа в соглашениях о разделе продукции", ст. ст. 22, 23 проекта ФЗ "О концессионных договорах", ст. 6 проекта ФЗ «О концессиях»; в Австралии и Индонезии - ст. 5 Приложения В к Договору от 11.12.1989 между Австралией и Республикой Индонезия о зоне сотрудничества на территории между Индонезийской провинцией Восточный Тимор и Северной Австралией Treaty between Australia and the Republic of Indonesia on the Zone of Cooperation in an Area between the Indonesian Province of East Timor and Northern Australia. Timor Sea, December 11, 1989. // Australian Treaty Series. 1991. № 9; http://www.austlii.edu.au/au/other/dfat/treaties/1991/9.html (далее - Тиморский договор); в Болгарии - ст. 20 Концессионного акта Болгарии The Concessions Act of the Republic of Bulgaria. Passed by the 37th National Assembly on October 5th, 1995. // The Official Gazette. Issue № 92 of 1995; Issue № 16 of 1996; Issue № 44 of 1996; Issue № 61 of 1997; Issue № 122 of 1997; http://mort.priv.government.bg/ap/laws/conc.html; во Вьетнаме - ст. 15 Нефтяного закона Социалистической Республики Вьетнам от 6.07.1993 The 1993 Petroleum Law of the Socialist Republic of Vietnam.

// http://sunsite.nus.edu.sg/apcel/dbase/vietnam/primary/viapet.html; в Кыргызстане - ст. 12 Закона Республики Кыргызстан от 6.03.1992 "О концессиях и иностранных концессионных предприятиях в Республике Кыргызстан" (далее - Закон Республики Кыргызстан "О концессиях") Ведомости Верховного Совета Республики Кыргызстан. - 1992. - № 3. - Ст. 128.; в Республике Молдова - ст. 46 Закона Республики Молдова от 1.04.1992 "Об иностранных инвестициях" Монитор Парламента Республики Молдова. - 1992. - № 4. - Ст. 88-1; 1994. - № 7. - Ст. 64.; на Украине - ст. ст. 8, 9 Закона Украины «О СРП»; в Югославии - ст. ст. 19, 20, 20f Закона Югославии "Об иностранных инвестициях" Yugoslav Federal Foreign Investment Law. Adopted in 1994. Revised in 1996. // Sluzbeni list SRJ. №№ 79/94 and 29/96; http://www.akt.co.yu/Laws/F_invest.htm, ст. 20 Закона Сербии «О концессиях» The Concession Law of Serbia. Adopted and revised in 1997. // Sluzbeni glasnik Republike Srbij. №№ 20/97 and 25/97; http://www.akt.co.yu/Laws/concessions_ser.htm. Автор приходит к выводу о необходимости признания следующих условий концессионных и иных инвестиционных соглашений существенными и закреплении их в российском законодательстве (прежде всего в проекте ФЗ «О концессионных договорах»):

1) предмет договора;

2) условие о праве собственности на плоды, продукцию, доходы от использования исключительного права;

3) цена договора (размер платежей, сроки и порядок их внесения);

4) срок договора;

5) порядок, сроки, размеры финансирования работ по соглашению (программы, графики, проекты). Данное условие является ключевым, поскольку определяет основной смысл и содержание международного инвестиционного соглашения.

В дальнейшем исследовании остановимся подробно лишь на некоторых существенных и иных условиях рассматриваемых соглашений.

Условие о праве собственности

Ключевым моментом в международном инвестиционном соглашении является определение права собственности и момента его возникновения на добытые полезные ископаемые и иную продукцию, полученные доходы от использования объектов государственной собственности.

На основе анализа законодательства различных государств диссертант делает вывод о том, что полезные ископаемые, находящиеся в недрах (которые относятся к государственной собственности) до момента их извлечения или раздела находятся, как правило, в государственной собственности. В этой связи диссертант не согласен с мнением И.А. Дроздова о том, что до момента раздела продукции, вся добытая продукция принадлежит на праве общей собственности концессионеру и государству Дроздов И.А. Договоры на передачу в пользование природных ресурсов. - М., 2001. - С. 106.. Инвесторы не приобретают права собственности на недвижимость (недра, земли, и т.д.), а получают лишь право пользования ими. Возведенные, построенные объекты и иное недвижимое имущество по окончании договора (завершении строительства, возмещении затрат), как правило, поступают в государственную собственность См., например: ст. 65 Португальского акта № 109/94, п. 2 ст. 21 Концессионного акта Болгарии.. Соответственно, здесь также нельзя согласиться с И.А. Дроздовым, который считает, что государство обязано возместить концессионеру стоимость неотделимых улучшений Дроздов И.А. Договоры на передачу в пользование природных ресурсов. - М., 2001. - С. 112.. На наш взгляд, это не может рассматриваться как обычное правило: государство вправе сохранить за собой произведенные инвестором улучшения за собой, так как их стоимость часто уже возмещается инвестору в процессе раздела продукции или доходов.

Обычной нормой гражданского права является признание за лицом, использующим на законном основании имущество (в том числе и государственное), права собственности на поступления, полученные в результате использования этого имущества (доходы, плоды и продукцию). Данная норма закреплена, например, в ст. 136 ГК РФ. Однако национальным законодательством могут быть предусмотрены и иные положения, так как государство свободно в установлении "правил игры" для физических и юридических лиц, что вытекает из его суверенитета. В любой момент эти правила могут поменяться. Так, если в 1918 году концессионер свободно распоряжался собственной продукцией, а Советское государство имело право на приобретение части этой продукции, то в соответствии с декретом от 23 ноября 1920 года вся продукция концессионного предприятия стала принадлежать государству, а концессионер приобрел право лишь на ее часть в качестве вознаграждения См.: Юмашев Ю.М. Иностранные концессии в России и СССР (20-30-е годы) // Государство и право. - 1993. - № 10. - С. 102..

Диссертант выделяет три основных подхода в определении права собственности на полученные поступления:

1-й вариант: продукция, плоды, доходы находятся в государственной собственности; инвестор имеет право на вознаграждение в денежной форме или в виде добытой продукции (плодов);

2-й вариант: продукция, плоды, доходы полностью поступают в собственность инвестора См., например: ч. 1 ст. 6 Закона Республики Кыргызстан "О концессиях".;

3-й вариант: раздел продукции, плодов, доходов между государством и инвестором. Механизм раздела продукции может сильно варьироваться от установленных национальным законодательством норм и от условий заключенных соглашений. В Болгарии, например, доходы, полученные в соответствии с концессией, распределяются между государством и концессионером в пропорции 85% и 15% См.: ст. 25 Концессионного акта Болгарии.. Соотношение между долями прибыльной продукции государства и инвестора в СРП часто варьируется и составляет 65% и 35% (ранее 85% и 15%) соответственно в Индонезии, 81% и 19% - в Ливии, 85% и 15% - в Египте Швембергер Ю.Н. Продакшн-шеринг в России // Минеральные ресурсы России. - 1993. - № 2. - С. 39.

Порядок раздела продукции по СРП в Российской Федерации и Украине иной. Согласно ст. 8 ФЗ «О СРП» произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с СРП согласно одной из 2-х схем:

1-й вариант. СРП должно предусматривать:

а) условия и порядок определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;

б) условия и порядок определения части произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по СРП (далее - компенсационная продукция). При этом предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75 процентов, а при добыче на континентальном шельфе Российской Федерации - 90 процентов общего объема произведенной продукции В соответствии с п. 3 ст. 19 Закона Украины "О СРП" ежеквартальная часть компенсационной продукции не должна превышать 70 процентов от общей суммы продукции, добытой в течение отчетного периода, до полной компенсации затрат инвестора.. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется СРП в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в) условия и порядок раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период;

г) условия и порядок передачи инвестором государству принадлежащей ему в соответствии с условиями СРП части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;

д) условия и порядок получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями СРП.

2-вариант (исключительный случай). СРП должно предусматривать:

а) условия и порядок определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;

б) условия и порядок раздела между государством и инвестором произведенной продукции или стоимостного эквивалента произведенной продукции и определения принадлежащих государству и инвестору долей произведенной продукции. Пропорции такого раздела определяются СРП в зависимости от геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр, технического проекта, показателей технико-экономического обоснования соглашения. При этом доля инвестора в произведенной продукции не должна превышать 68 процентов;

в) условия и порядок передачи государству принадлежащей ему в соответствии с условиями СРП части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;

г) условия и порядок получения инвестором части произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями СРП.

Таким образом, согласно первому варианту инвестору на праве собственности принадлежат компенсационная продукция, а также часть прибыльной продукции, а государству - налог на добычу полезных ископаемых, налог на прибыль, иные налоги и платежи (см. примечание (*) к схеме) и часть прибыльной продукции. Учитывая, что инвестор обязан заплатить налог на прибыль, а также иные налоги и платежи, продукция, которой инвестор реально располагает, уменьшается на сумму налогов (платежей). Согласно же второму варианту доля инвестора, принадлежащая ему на праве собственности, также подлежит уменьшению на сумму налогов и платежей.

Таким образом, по признаку права собственности диссертант считает необходимым различать, как было показано supra, следующие виды международных инвестиционных соглашений:

1) контракты об оказании услуг (право собственности на доходы, плоды, продукцию при осуществлении предпринимательской деятельности инвестором полностью принадлежит государству).

2) концессионные договоры и СРП (право собственности на доходы, плоды, продукцию при осуществлении инвестором предпринимательской деятельности полностью или частично принадлежит инвестору).

Форма

"Правовое регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушений. Цель соответствующих требований состоит в том, что все они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания" Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: "Статут", 2000. - С. 340.. Особенно это важно для международных инвестиционных соглашений, регулирующих широкий круг отношений между государством и иностранным инвестором. Они заключаются всегда в письменной форме и обычно подлежат государственной регистрации в соответствии с национальным законодательством под угрозой недействительности сделки. Данные требования установлены в ст. 39 Лесного кодекса Российской Федерации, ст. ст. 20g, 28 Закона Югославии "Об иностранных инвестициях", ст. ст. 11, 15 Закона Украины "О СРП", ч. 7 ст. 20 проекта ФЗ "О концессионных договорах", ст. 9 проекта ФЗ "О концессиях".

В Российской Федерации СРП, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в указанные СРП, утверждаются отдельными федеральными законами (п. 1 ст. 6 ФЗ "О СРП"). Данная норма является правовой новеллой, так как ранее федеральными законами утверждались (точнее ратифицировались) только международные договоры. Это поднимает статус заключаемых соглашений до уровня законодательного акта. Безусловно, это обеспечивает контроль законодательных органов государственной власти за действиями исполнительной власти в сфере недропользования. На основании этого некоторые авторы одобряют применение этой процедуры Сунгуров К.К. Правовые вопросы соглашений между государством и частными иностранными инвесторами (на примере договоров об изысканиях нефтяных месторождений): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2000. - С.10. . Однако это вызывает некоторые недоумения. Рассмотрим их более подробно.

1. Предоставление исключительных прав традиционно находится в сфере исполнительной власти Оперативное управление осуществляют органы исполнительной власти в любых моделях правовых демократических государств при реализации принципа разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. , и любое вмешательство в ее деятельность (в том числе со стороны законодательной власти) следует рассматривать неправомерным, вносящим дисбаланс в разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Это подобно тому, как если бы судебные решения утверждались, например, федеральными законами.

2. При противоречиях между СРП и подзаконными актами (указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов государственной власти) применению, без всякого сомнения, подлежит СРП. Поскольку указанные акты являются порой единственным источником правового регулирования определенных общественных отношений (ввиду отсутствия федеральных законов), реализация положений СРП может поставить под вопрос, в конечном счете, обеспечение единого правового пространства в России.

3. Даже при утверждении СРП, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации, в практике всегда существует возможность возникновения споров, например, по вопросам толкования тех или иных положений СРП и норм законов. Здесь возникает вопрос, какой судебный орган должен рассматривать этот спор.

Статья 22 ФЗ "О СРП" устанавливает, что споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью СРП, разрешаются в соответствии с условиями СРП в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). Однако здесь не все так просто.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" Российская газета. - 1998. - № 121. - 30 июня. суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации федерального закона, не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона. Обязанность обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с таким запросом существует независимо от того, было ли разрешено дело, рассматриваемое судом, отказавшимся от применения неконституционного, по его мнению, закона на основе непосредственно действующих норм Конституции Российской Федерации. Установление соответствия СРП, имеющего статус федерального закона, Конституции Российской Федерации находится в исключительной компетенции Конституционного Суда Российской Федерации. При этом суды общей юрисдикции и арбитражные суды не могут признавать федеральные законы не соответствующими Конституции Российской Федерации и потому утрачивающими юридическую силу. A simile, это не вправе делать и международные арбитражные институты.

В принципе, для разрешения противоречий между федеральными законами необходимо либо принять федеральный закон, содержащий соответствующие коллизионные нормы, либо признать непосредственно сам федеральный закон, которым утверждалось СРП, недействительным и утрачивающим юридическую силу, либо недействующим, не подлежащим применению. Принятие федерального закона, содержащего соответствующие коллизионные нормы находится в исключительной компетенции Федерального Собрания Российской Федерации. Признание федерального закона недействительным и утрачивающим силу возможно также лишь путем принятия нового федерального закона. Это вытекает (в расширительном толковании) из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11.04.2000 № 6-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 21 и пункта 3 статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с запросом Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации" Российская газета. - 2000. - № 82-83. - 27 апреля.. В нем Конституционный Суд установил, что суды общей юрисдикции не вправе признавать закон субъекта Российской Федерации, противоречащий федеральному закону, недействительным и утрачивающим юридическую силу (это - прерогатива законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации), однако вправе признать его недействующим, не подлежащим применению. В Постановлении (п. 3) от 16.06.1998 № 19-П "По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" Конституционный Суд также определил, что конкретные дела о проверке соответствия нормативных правовых актов иному, имеющему большую юридическую силу акту, кроме Конституции Российской Федерации, могут быть рассмотрены судами общей юрисдикции и арбитражными судами, однако данные нормативные правовые акты должны быть ниже уровня федерального закона. Не вправе признать законодательный акт недействующим и суд иностранного государства и международные арбитражные суды, так как это не входит в их компетенцию.

Таким образом, желая придать стабильность условиям хозяйствования для инвесторов путем утверждения СРП федеральным законом, законодатели ставят стороны соглашения (инвестора и государство) и соответствующие суды в сложную юридическую ситуацию, порождающую многие сложности и неясности правового характера. Это затруднит, в конечном счете, защиту прав и законных интересов инвесторов. Следуя данной логике, диссертант считает необходимым упразднить это правило (абз. 5 п. 1 ст. 6) из ФЗ «О СРП».

Применимое право

Выбор сторонами международного инвестиционного соглашения права, подлежащего применению при разрешении спора, имеет принципиальное значение. Безусловно, стороны должны определить применимое право (applicable law). Однако если они этого не сделали, договор тем не менее следует считать заключенным. Применимое право в случае спора определяется в соответствии с принципами международного частного права. На основании этого диссертант делает вывод о том, что условие о применимом праве является не существенным.

К примеру, в январе 1996 года между российским акционерным обществом и бельгийской фирмой был заключен контракт, в соответствии с условиями которого бельгийская фирма обязалась поставить оборудование для двух рыболовецких траулеров, принадлежавших заказчику. Стороны предусмотрели в контракте, что все споры, если они не могут быть урегулированы путем переговоров, подлежат рассмотрению в арбитражном суде Российской Федерации. Применимое право сторонами выбрано не было. При разрешении данного спора арбитражный суд учитывал следующие обстоятельства:

а) контракт был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Это позволяет характеризовать данную сделку как внешнеэкономическую;

б) выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда Российской Федерации не означает автоматического подчинения отношений сторон российскому праву. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что выбор права осуществляет суд, компетентный рассматривать данный спор. Руководствуясь данными положениями, арбитражный суд обратился к подп. 1 п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 Ведомости Верховного Совета СССР. - 1991. - № 26. - Ст. 733., которые предусматривают, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договорам купли-продажи применяется право страны продавца См.: п.5 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 16.02.1998 № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Экономика и жизнь. - 1998. - № 10. - С.17-19.. В случае же наличия соответствующего международного договора, арбитражный суд должен определить применимое право на основе данного международного договора Более подробно см.: п. 8 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1996 № 10 «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года»..

Суд вправе определить применимое право на основе коллизионных норм и в случае, если стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств. Так, белорусское акционерное общество обратилось в арбитражный суд Российской Федерации с иском о взыскании с российского общества с ограниченной ответственностью задолженности и неустойки по договору поставки. В дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд. В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны. В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе п. "е" ст. 11 Соглашения государств-участников СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1992. - № 1. - С.114-118., в котором предусмотрено, что права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения См.: п.10 Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 16.02.1998 № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»..

Практика заключения международных инвестиционных соглашений показывает, что стороны выбирают международное или национальное право. Так, например, в сервисном контракте от 7 августа 1974 года между Национальной иранской нефтяной компанией (NIOC) и компанией Ultramer в ст. 25 предусмотрено право Ирана в качестве применимого права, а в СРП от 13 октября 1978 года между Pertamina (Индонезийским государственным предприятием) и Esso Summatera Inc., Mobil Andalas Inc. в п. 2.1. - право Индонезии Quoted by: Delaume G. Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes. - New York, 1992. - P. 21..

На возможность для сторон выбрать международное публичное право в качестве применимого права при разрешении споров обращают внимание K.-H. Bцckstiegel, H. Cattan, Lord Mustill See, for example: Cattan H. The Law of Oil Concessions in the Middle East and North Africa. - Dobbs Ferry, New York, 1967. - P. 68-72; Lord Mustill. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-Five Years // Liber Amicorum for Lord Wilberforce. / M. Bos, I. Brownlie. - Oxford, New York, 1987. - P. 173.. Примером может служить соглашение между Объединенными Арабскими Эмиратами (the United Abu Emirates) и компанией по неземной энергии (the Extraterrestrial Energy Company), в котором стороны предусмотрели применение принципов права, обычно признаваемых цивилизованными странами в целом (the principle of law normally recognized by civilized states in general), включая принципы которые применяются международными арбитражами See: Art. 35 of the Agreement between the United Abu Emirates and the Extraterrestrial Energy Company. 23 July 1997. // Quoted by: Swan A., Murphy J. Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations. - New York, 1999. - P. 1013..

Применение международного права к отношениям между развивающимися странами и иностранными инвесторами имело место в прошлом, в период отсутствия соответствующего законодательства об иностранных инвестициях. В настоящее время с принятием специального законодательства начинает преобладать внутреннее право. На эту тенденцию справедливо обращает внимание G. Delaume. Он отмечает, что при заключении международных инвестиционных соглашений между инвесторами и развитыми странами, стороны всегда выбирают контрактное право одной из сторон, и справедливо задает вопрос, почему же ситуация должна быть иной (т.е. выбор международного права в качестве применимого права) при заключении договора с развивающимся государством Delaume G. Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes. - New York, 1992. - P. 15-17..

Анализ положений ФЗ «О СРП» позволяет сделать вывод о том, что закон подразумевает, что СРП должно регулироваться российским правом (ст. ст. 1, 2, 4, 6 ФЗ «О СРП»). Однако использование таких формулировок, как «СРП заключается в соответствии с российским законодательством», отнюдь не означает, что стороны обязаны руководствоваться российским правом в случае возникновения споров и разногласий. Проект ФЗ «О концессионных договорах» вообще не содержит каких-либо положений относительно применимого права.

Автор считает, что применимым правом может быть только национальное право страны, принимающей иностранные инвестиции Такой же позиции придерживается и Н. Платонова. См.: Платонова Н. Проблемы законодательного регулирования соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право. - 1998. - № 3. - С.57., и обосновывает свою точку зрения следующими доводами. Во-первых, р#G0аботы по международному инвестиционному соглашению выполняются на территории государства. Это означает, что на инвестора распространяется действие нормативных правовых актов этого государства, и, соответственно, работы должны осуществляться при соблюдении требований национального законодательства и утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения.

Применение местного законодательства к отношениям, возникающим в связи с выполнением международных инвестиционных контрактов на территории страны, вытекает из принципа закона места совершения действия (lex loci actus). В Российской Федерации данная коллизионная привязка была сначала закреплена в п. п. 2 и 3 ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991, а затем в ст. 1211 ГК РФ.

Во-вторых, международное инвестиционное соглашение заключается в соответствии с положениями национального законодательства. Это закреплено, например, в ст. ст. 1, 2, 4, 6 ФЗ «О СРП». По мнению диссертанта, заключать соглашение в соответствии с нормами одной правовой системы, а рассматривать спор в соответствии с нормами другой правовой системы представляется не разумным и ошибочным, так как то, что вкладывали в смысл условия соглашения юристы одной страны, может быть неадекватно оценено юристами из другой страны.

Таким образом, de lege lata стороны вправе выбрать международное либо национальное право в качестве применимого. Вместе с тем, диссертант придерживается позиции, в соответствии с которой de lege ferenda только национальное право страны должно регулировать международное инвестиционное соглашение (что необходимо отразить в отдельной статье как в ФЗ «О СРП», так и проекте ФЗ «О концессионных договорах»).

Переход прав

По общему правилу передача прав по международному инвестиционному соглашению иностранным инвестором третьему лицу допускается лишь в случае согласия концедента. Односторонняя передача прав является недействительной и влечет досрочное прекращение договора. Данное положение закреплено в законодательстве практически всех стран См., например: ст. 20g Закона Югославии «Об иностранных инвестициях», ст. 112 Акта Филиппин № 387, ст. 76 Португальского акта № 109/94.. Отсюда диссертант заключает, что условие о переходе прав является обычным условием.

Требования об обязательном согласии государства на переход исключительных прав (уступка прав - цессия) подчеркивает индивидуальный характер этих прав, где государство реализует свои властные полномочия и по своему усмотрению разрешает вопрос об их предоставлении. В российском гражданском законодательстве, напротив, для перехода к другому лицу прав кредитора обычно не требуется согласие должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Однако следует отметить, что концессия (специальное разрешение) выдается государством в разрешительном порядке (т.е. по усмотрению государства) и тесным образом связана с конкретным лицом - инвестором, способным на наиболее выгодных условиях реализовать инвестиционный проект по использованию объектов государственной собственности. Следовательно, здесь следует применить ст. 383 ГК РФ, в соответствии с которой переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, не допускается.

Во-вторых, применение такого гражданско-правового института, как цессия (уступка требований) к международному инвестиционному соглашению не совсем правомерно, поскольку не все права и обязанности сторон по соглашению являются гражданскими. Соглашение является сложным договором, регулирующим частноправовое и публично-правовые отношения.

Н.Н. Вознесенская считает невозможным применение цессии даже в случае взаимного согласия сторон. Она отмечает: «Неправомерность переуступки прав инвестора очевидна, если к тому же учесть специфический порядок заключения инвестиционного соглашения, который включает получение предварительного разрешения, устанавливающего допуск конкретного инвестора в определенную отрасль экономики. По нашему мнению, всякая замена первоначального инвестора другим, вне зависимости от того, было ли это согласовано с другой стороной соглашения или нет, представляет собой акт противозаконный. Не все условия соглашения могут быть определены сторонами произвольно; это можно делать лишь в отношении тех из них, которые установлены на усмотрение сторон. Поэтому попытка разрешить этот сложный вопрос путем внесения в инвестиционное соглашение условия о замене инвестора с согласия второй стороны не представляется удачной.

Вместе с тем нельзя считать приемлемым и предложение о предоставлении государству права в случае его несогласия с заменой инвестора самому стать на его место, выкупив его акции. Это означало бы вынудить государство согласиться на замену, тогда как оно, как правило, не располагает соответствующими средствами (для стран Африки. - В.Л.)» Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и сме-шанные предприятия в странах Африки. - М., 1975. - С. 61..

Н.Н. Вознесенская не учитывает в полной мере, на наш взгляд, возможности государства устанавливать любые "правила игры" для инвестора, в том числе путем включения в национальное законодательство норму о возможности уступки требований с согласия государства. Более того, развивающиеся страны, не имея соответствующего концессионного (инвестиционного) законодательства, всегда свободны в выборе условий соглашения, в том числе условия о переходе прав.

Что касается проекта ФЗ «О концессионных договорах», то в ч. 5 ст. 3 закреплено, что инвестор, заключивший концессионный договор, может в случаях и порядке, определяемых договором, переуступить полностью или частично третьим лицам свои права и обязанности, а также перевести третьим лицам свой долг по договору, если это не нарушает прав и интересов другой стороны по договору и обеспечивает сохранение целей и достижение результатов, предусмотренных договором. Данная формулировка не позволяет определить, вправе ли инвестор уступить свои права и обязанности или нет при отсутствии соответствующего условия в договоре и в каком порядке. Несомненно, что положение рассматриваемой статьи подлежит редакции, а именно: «Инвестор, заключивший концессионный договор, может с согласия государства переуступить полностью или частично третьим лицам свои права и обязанности, а также перевести третьим лицам свой долг по договору. Переуступка прав и обязанностей по договору оформляется соответствующим документом, являющимся его неотъемлемой частью».

Таким образом, с нашей точки зрения, передача прав и обязанностей по международному инвестиционному соглашению иностранным инвестором третьему лицу является правомерной лишь в случае согласия государства в порядке, предусмотренном национальным законодательством.

Изменение и прекращение международного инвестиционного соглашения

Вопросы изменения и прекращения международного инвестиционного соглашения имеют первостепенное значение как для государства, так и иностранного инвестора. Инвестор, вкладывая огромные финансовые ресурсы, порой оцениваемые в миллиарды долларов, крайне не заинтересован в изменении, а тем более прекращении соглашения, особенно на стадии финансирования инвестиционного проекта. Государство, в свою очередь, подписав соглашение, порой становится зависимым от инвестора в части обеспечения внутреннего рынка производимыми им товарами, имеющими обычно стратегическое значение. Более того развивающиеся страны при заключении соглашений с иностранными инвесторами часто ставят себя в невыгодное положение, связывая себя обязательством не изменять условия контракта или прекращать контракт в одностороннем порядке. Так, в соглашении между правительством Ганы и консорциумом американских и канадских компаний «Вольта Алюминиум» о строительстве и эксплуатации завода по производству алюминия на базе ганских бокситов и электроэнергии определено, что «никакое общее или специальное законодательное или административное мероприятие и никакой иной акт правительства Ганы или какого-либо органа не могут аннулировать, отменить или изменить условия соглашения либо воспрепятствовать или затруднить эффективное исполнение его условий… любое такое мероприятие или акт будут рассматриваться как акт экспроприации по законам Ганы и по нормам международного права» Цит. по: Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и сме-шанные предприятия в странах Африки. - М., 1975. - С. 78-79.. При этом, Правительство Ганы обязано отменить любой существующий или будущий закон, препятствующий или мешающий эффективному осуществлению соглашения Nwogugu E. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. - Manchester, New York, 1965. - P. 493..

На основе законодательной практики различных государств диссертант выделяет следующие наиболее распространенные случаи прекращения международных инвестиционных соглашений:

1) Истечение срока действия соглашения.

2) Расторжение по требованию одной из сторон (в судебном или внесудебном порядке).

3) Соглашение между государством и инвестором.

4) Смерть инвестора, если это физическое лицо, или ликвидация (добровольная или принудительная) инвестора, если это юридическое лицо.

Отечественная наука гражданского права допускает и иные возможные случаи прекращения любого договора. В ГК РФ им посвящена целая глава 26 «Прекращение обязательств». В нашем исследовании остановимся лишь на изменении и прекращении международного инвестиционного соглашения по требованию одной из сторон при отсутствии согласия контрагента, поскольку данный случай вызывает наибольшие вопросы. Основаниями рассматриваемого изменения и прекращения соглашения являются:

а) существенное нарушение соглашения;

б) существенное изменение обстоятельств;

в) иные основания, установленные национальным законодательством.

Диссертант отмечает, что вышесказанное справедливо лишь при выборе национального права в соглашении в качестве применимого. Если же международное инвестиционное соглашение регулируется только международным публичным правом, то он не может быть изменен или прекращен в одностороннем порядке (действие принципа pacta sunt servanda). Однако при признании национального права применимым правом, государство имеет возможность изменить или прекратить свои обязательства: непосредственно, если это прямо допускает национальное законодательство (как было упомянуто supra), или через изменение и дополнение национального права.

Как известно, согласно ст. 25 Венской конвенции о международных договорах купли-продажи товаров от 11.04.1980 Закон. - 1995. - № 12. - С. 10-23. нарушение договора, допущенное одной из сторон, является существенным, если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его. ГК РФ не учитывает этих исключений См.: п. 2 ст. 450 ГК РФ.. С точки зрения диссертанта, перечень существенных нарушений международного инвестиционного соглашения должен быть закреплен в обязательном порядке в российском законодательстве (прежде всего в проекте ФЗ «О концессионных договорах»), а при отсутствии такового - в условиях соглашения. В целом, этот перечень должен выглядеть следующим образом:

1) Необоснованный отказ инвестора от выполнения работ по соглашению.

2) Отказ инвестора от предоставленных исключительных государством прав.

3) Невыполнение инвестором работ согласно планам в течение установленного сторонами сроков.

4) Приостановление работ более чем на определенный в соглашении срок.

5) Существенное нарушение пользования предоставленным имуществом (прежде всего изменения цели использования и назначения, а также не выполнение обязанностей по поддержанию государственного имущества в исправном состоянии, проведению за свой счет капитального и текущего ремонта и несению расходов на его содержание).

6) Существенное изменение состояния предоставленного в пользование инвестору государственного имущества.

7) Причинение вреда (ущерба) государственной собственности.

8) Неоднократная неуплата налогов и иных обязательных платежей.

9) Передача прав третьим лицам без согласия государства.

10) Иное существенное нарушение обязательств соглашения, которое предусмотрено в национальном законодательстве или в соглашении как основание для расторжения соглашения (например, непредставление инвестором отчетности или представление недостоверной информации).

При отборе того или иного нарушения в качестве существенного диссертант исходил из наличия обстоятельств, свидетельствующих о намерении сторон прекратить договор, а именно Именно этими практическими соображениями руководствуются английские суды при принятии решения о расторжении договора. См.: Treitel G.H. The Law of Contract. - London, 1999. - P. 714-721.:

1) неосновательное обогащение;

2) неадекватная компенсация вреда;

3) размер невыполненных обязательств;

4) неопределенность относительно будущего исполнения договора;

5) скрытые мотивы к расторжению;

6) другие факторы.

Если говорить о существенном изменении обстоятельств, то оно дает право любой стороне изменить или прекратить соглашение: инвестору - в случае односторонних действий государства; государству - в случае необходимости действия в общественных (публичных) интересах. Так, например, п. 1 ст. 17 ФЗ «О СРП» устанавливает, что изменения в СРП допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с ГК РФ.

Абзац 2 п. 1 ст. 451 ГК РФ определяет #G0изменение обстоятельств существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. При чем, исходя из о#G0бщего правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, действующего во всех подотраслях гражданского права, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, не является безусловным основанием для признания обязательства прекращенным. Должник должен доказать в суде не только существенный характер изменения обстоятельств, но и то, что им предпринимались меры, вплоть до обращения в суд, по изменению условий договора или по его расторжению, - на этом настаивает Верховный Суд Российской Федерации См.: п. 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 01.08.1998 "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам". // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 8-10. . В этой связи, диссертант заключает, что прямое установление перечня существенных нарушений в тексте международного инвестиционного соглашения всегда предпочтительнее, чем ссылка на существенное изменение обстоятельств.

Здесь также возникает вопрос: можно ли отнести то или иное действие инвестора, не предусмотренное в соглашении, например, повышение цен (тарифов) на реализуемую им продукцию, полученную в результате использования государственной (общественной) собственности, или требование государства к инвестору увеличить уплату налогов и иных платежей, или изменение действующего законодательства к существенному изменению обстоятельств? Приведенные выше формулировка и судебное толкование являются достаточно абстрактными и не позволяют дать однозначный ответ. Данный вопрос, безусловно, должен быть урегулирован в международном инвестиционном соглашении. Однако, это не решает проблему в случае отсутствия соответствующих положений в соглашении или если не были учтены и предусмотрены все возможные обстоятельства, изменение которых рассматривается как существенное.

Возможность односторонних действий государства, направленных на изменение и прекращение международного инвестиционного соглашения, вызывает наибольшую озабоченность со стороны иностранного инвестора при реализации им инвестиционного проекта. К ним прежде всего относятся:

1) национализация - это принятие законодательного акта, предусматривающего, что определенное имущество не может в силу закона принадлежать частному лицу (подп. 2 п.2 ст. 235 ГК РФ);

2) реквизиция - это решение государственных органов (административный акт) по изъятию у собственника имущества в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, в интересах общества в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (подп. 5 п. 2 ст. 235, п.1 ст. 242 ГК РФ);

3) отзыв лицензий (специальных разрешений) - лишение иностранного инвестора права осуществлять инвестиционную деятельность на территории государства.

Данные средства могут рассматриваться как существенное нарушение государством (как стороны в соглашении) своих обязательств, как существенное изменение обстоятельств или как иное основание изменения или прекращения договора, предусмотренное национальным законодательством. Юридические последствия при этом различны. Так, в первом случае инвестор приобретает право на возмещение убытков согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ. Во втором случае стороны должны привести условия соглашения (в том числе и условия иных договоров, заключенных инвестором с третьими лицами по реализации инвестиционного проекта) в соответствии с изменившимися условиями, а при невозможности - расторгнуть контракт (п. 2 ст. 451 ГК РФ) See also: Delaume G. Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes. - New York, 1992. - P. 62.. В соответствии с п. 3 ст. 451 ГК РФ при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.