Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты)

В деле англо-иранской нефтяной компании от 22 июля 1952 года Международный Суд ООН провел различие между концессионным соглашением, заключенным между англо-иранской компанией и Правительством Ирана, и договором между Ираном и Великобританией. Суд установил, что Великобритания не является стороной концессионного договора и не может требовать от Ирана выполнения обязательств, установленных концессионным контрактом по отношению к компании. На основании чего, Суд пришел к заключению, что он не правомочен решать данный спор Anglo-Iranian Oil Co. Case (Preliminary Objection). Judgment of 22 July 1952.

// http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/isummaries/iukisummery520722.htm.

Подобной точки зрения придерживается и Комиссия международного права ООН, которая в докладе о работе XI сессии (1959г., г. Нью-Йорк) отметила, что "соглашения, в которых только один из участников является государством, а другое - частным лицом, не могут рассматриваться как международный договор или международное соглашение, хотя с внешней стороны они и напоминают их" Цит. по: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. - Минск, 1999. - С.564-565..

Таким образом, транснациональные корпорации и иные иностранные лица, с которыми государство заключает инвестиционное соглашение, не являются носителями публичной власти и не обладают иными качествами, присущими государствам, тем самым не могут быть признаны равноправным субъектом международных (межгосударственных) отношений. Договоры, заключаемые между государствами и иностранными физическими и юридическими лицами, не являются международными (межгосударственными) соглашениями, а относятся к сфере национального и международного частного права (в широком его понимании).

§2. Гражданско-правовые основы международного инвестиционного соглашения

Гражданские правоотношения как имущественные отношения, возникающие в связи с осуществлением капитальных вложений и регулируемые на основе юридического равенства сторон, составляют основу международных инвестиционных соглашений вне всякого сомнения. На основе этого сторонники цивилистической концепции (А.Г. Богатырев, С.М. Богданчиков, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, И.А. Дроздов, Ю. Кормош, А.А. Костин, Л.А. Лунц, М. Махлина, А.И. Перчик, Н.Л. Платонова, И. Палиашвили, С.С. Хамроев и другие) Богатырев А.Г. Формы правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся государствах: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1971. - С. 9; Богданчиков С.М., Перчик А.И. Соглашения о разделе продукции. Теория, практика, перспективы. Право. Экономика. - М., 1999. - С. 50; Вознесенская Н.Н. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. - М.: Наука, 1986. - С. 87; Вознесенская Н., Кормош Ю. Правовой статус лицензии на пользование недрами // Хозяйство и право. - 1998. - № 12. - С.47; Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: (Постановка пробл. и варианты решения): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - М., 1996. - С. 24; Дроздов И.А. Договоры на передачу в пользование природных ресурсов. - М., 2001. - С. 102-103; Костин А.А. Акционерное законодательство стран Ближнего Востока. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 1980. - С. 154; Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. - М., 1975. - С. 59; Махлина М. Основы государственного регулирования отношений недропользования в России // Нефть и бизнес. - 1996. - № 4. - С. 7; Платонова Н.Л. Многосторонние гражданско-правовые договоры по международной специализации и кооперированию производства, заключаемых в рамках СЭВ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1980. - С. 11; Хамроев С.С. Гражданско-правовые проблемы концессионной деятельности и регламентация концессионного договора в Республике Узбекистан: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Ташкент, 1999. - С. 9; Paliashvili I. The Concept of Production Sharing. // http://www.rulg.com; Paliashvili I., Dmitriev V., Burger E. The Need for and Future of Production Sharing Legislation in Ukraine. // BNA Eastern Europe Reporter. - 1998. - Vol. 8. - No 19; http://www.rulg.com рассматривают эти соглашения как гражданско-правовые договоры, при заключении которых государство вступает в отношения с частным инвестором на основе юридического равенства сторон, лишаясь (ограничивая) своего публичного статуса.

Признание международного инвестиционного соглашения гражданско-правовой сделкой требует от исследователей отнесения его к определенному типу гражданских договоров. При этом в юридической науке существуют разные подходы в установлении гражданско-правовой природы этих соглашений в зависимости от их юридического содержания. Они обычно рассматриваются как договоры купли-продажи, договоры простого товарищества, договоры подряда, договоры возмездного оказания услуг, договоры аренды, договоры доверительного управления имуществом или даже как договоры коммерческой концессии. Так, например, A. Swan и J. Murphy указывают на общие черты между международными инвестиционными соглашениями о выполнении промышленных работ и договорами купли-продажи и оказания услуг Swan A., Murphy J. Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations. - New York, 1999. - P. 1018.. И.А. Дроздов считает, что соглашение о разделе продукции представляет собой аренду Дроздов И.А. Договоры на передачу в пользование природных ресурсов. - М., 2001. - С. 23, 105., И.Э. Папушина - договор о совместной хозяйственно-коммерческой деятельности Папушина И.Э. Правосубъектность государств в международных инвестиционных отношениях: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Казань, 2000. - С. 22., М. Махлина и А. Перчик - договор подряда Махлина М. Основы государственного регулирования отношений недропользования в России // Нефть и бизнес. - 1996. - № 4. - С.7; Перчик А. Два ключа к недрам. // Нефть и бизнес. - 1996. - № 4.- С.10., а Л.А. Голомазова - договор коммерческой концессии Голомазова Л.А. Правовое регулирование соглашений о разделе продукции // Бухгалтерский учет. - 1999. - № 11. - С.73. .

Действительно, соглашение содержит положения, присущие разным гражданско-правовым договорам. Это позволяет исследователям относить международное инвестиционное соглашение к различным типам. На наш взгляд, подобные диаметрально противоположные точки зрения вызваны недостаточным развитием в юридической науке теории инвестиционного договора. Обычно инвестиционные отношения в конкретной сфере оформляются тем видом из существующих в национальном законодательстве договоров, который в наибольшей степени отражает сущность данных отношений, пренебрегая порой наличием конститутивных признаков иных видов договоров. Юристы, как правило, вычленяют преобладающую составляющую в предмете конкретного международного инвестиционного соглашения (например, выполнение работ) и тем самым относят соглашение к определенному типу - в нашем случае к договору подряда. В исследовании природы рассматриваемых соглашений следует воздерживаться от подобного подхода, напротив, подходить к соглашению в целом, не упуская из вида ни один из его признаков.

С нашей точки зрения, международное инвестиционное соглашение является самостоятельным институтом международного частного права (в широком его понимании), не предусмотренным в настоящее время в российском законодательстве. Соответственно и все попытки отнести соглашение к известным российскому гражданскому праву договорам обречены на неудачу. Для обоснования своей точки зрения, автор предлагает сравнить соглашение с договорами аренды, купли-продажи, доверительного управления, коммерческой концессии, простого товарищества, подряда и оказания услуг.

Аренда и международное инвестиционное соглашение. Международное инвестиционное соглашение и договор аренды объединяет то, что государство в соглашении часто обязано предоставить имущество (например, участки недр, земель, лесного фонда и др.) во временное владение и (или) пользование на определенный срок, а инвестор вернуть предоставленное имущество и вносить плату за его использование. Тем не менее следует помнить, что государство предоставляет инвестору имущество, ограниченное из оборота. Отсюда справедливо делает вывод А.А. Иванов о том, что изъятые из оборота вещи сдаваться в аренду не могут, а ограниченные в обороте - при условии соблюдения установленных ограничений Гражданское право. Ч. 2. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1997. - С.154.. В таких случаях государство часто использует административно-правовой механизм (систему лицензирования). Соответственно, применение норм гражданского права к рассматриваемым отношениям допустимо при соблюдении специального правового режима.

Часть 2 ст. 606 ГК РФ указывает, что плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью. Однако государство практически всегда приобретает право собственности на полученные инвестором плоды, продукцию и доходы (по крайней мере в какой-либо части).

Среди иных отличий, не носящих принципиальный характер, следует выделить следующее. Размер платы является существенным условием международного инвестиционного контракта, тогда как абз. 2 п. 1 ст. 614 ГК РФ не относит условие об арендной плате к существенным. Пункты 1 и 3 ст. 623 ГК РФ также предусматривают, что произведенные арендатором отделимые улучшения арендованного имущества являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором аренды. В случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды. Однако при заключении международного инвестиционного соглашения все вновь созданное имущество, включая улучшения имущества, переходят обычно в государственную собственность. Совсем не уместным является и положение ст. 624 ГК РФ, допускающей возможность выкупа арендованного имущества.

Купля-продажа и международное инвестиционное соглашение. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 ГК РФ). В данном случае рассматривать инвестора продавцом созданного им согласно инвестиционному проекту имущества (которое переходит в собственность государства), нельзя, поскольку государство приобретает его, не уплачивая каких-либо платежей инвестору. Безвозмездность передачи имущества отграничивает международное инвестиционное соглашение от купли-продажи.

Государство также не может выступать продавцом передаваемого в пользование инвестору государственного имущества (например, участков недр, земель, лесного фонда и т.п.), так как передача в пользование не означает отчуждение в собственность инвестору государственного имущества. Если говорить о купле-продаже имущественных прав, которую допускает п. 4 ст. 454 ГК РФ, то по международному инвестиционному соглашению исключительные права передаются инвестору на определенный срок, и их передача не предполагает их продажу инвестором третьему лицу (поскольку инвестор должен получить согласие государства на уступку этих прав).

Доверительное управление и международное инвестиционное соглашение. Международное инвестиционное соглашение не может рассматриваться и как договор доверительного управления, в силу которого одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Дело в том, что согласно п. 2 ст. 1012 ГК РФ доверительный управляющий, осуществляя доверительное управление имуществом, вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя. В действительности, инвестор же не имеет каких-либо прав совершать юридические действия в отношении переданного имущества, поскольку оно может находиться только в государственной собственности. Фактические действия - действия по управлению имуществом инвестор осуществляет в рамках инвестиционного проекта и прежде всего в своих собственных интересах (получение прибыли), а не государства (эффективное управление государственной собственностью).

Коммерческая концессия и международное инвестиционное соглашение. Международный инвестиционный (концессионный) договор и договор коммерческой концессии В западной литературе распространен термин «франчайзинг». сходен прежде всего по названию - «концессионный договор», а также по объекту - «исключительные права». Однако ГК РФ в комплекс исключительных прав по договору коммерческой концессии включает, в основном, право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.п. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), т.е. интеллектуальную собственность. С исключительными правами, предоставляемыми государством частному лицу на осуществление инвестиционной деятельности, они не имеют ничего общего. По крайней мере, они имеют разную правовую природу. В первом случае (коммерческой концессии) - чисто гражданско-правовую, во втором (концессии) - не только гражданско-правовую, но и административно-правовую природу.

Простое товарищество и международное инвестиционное соглашение. Международное инвестиционное соглашение близко к договору простого товарищества (договору о совместной деятельности). Две стороны - государство и инвестор действуют совместно без образования юридического лица для реализации инвестиционного проекта. Однако говорить здесь о соединении вкладов вряд ли правомерно. Дело в том, что разрешение (лицензия) государства на осуществление инвестиционной деятельности имеет административно-правовую, а не гражданско-правовую природу, и предоставляется инвестору лишь для того, чтобы он имел право реализовывать инвестиционный проект единолично. Существуют и другие черты договора простого товарищества, противоречащие сущности международного инвестиционного соглашения:

1) По общему правилу внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью (абз. 1 п. 1 ст. 1043 ГК РФ), хотя эта норма является диспозитивной. Вместе с тем доходы, плоды, продукция согласно международному инвестиционному соглашению могут полностью поступать в собственность государства или инвестора.

2) Товарищи несут обязанности по содержанию общего имущества и определяют порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей (п. 4 ст. 1043 ГК РФ). В действительности только инвестор несет все необходимые расходы по реализации инвестиционного проекта.

3) При ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества (абз. 1 п. 1 ст. 1044 ГК РФ). В международном инвестиционном соглашении только инвестор осуществляет деятельность, направленную на реализацию инвестиционного проекта. При этом в отношениях с третьими лицами не требуется удостоверения доверенностью или договором полномочия инвестора (в отличие от товарища) совершать сделки, как это предусмотрено в п. 2 ст. 1044 ГК РФ.

4) Товарищи должны определить порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно (ст. 1046 ГК РФ). Однако в международном инвестиционном соглашении государство не несет каких-либо расходов при реализации инвестиционного проекта.

5) Статья 1047 ГК РФ возлагает на всех товарищей солидарную ответственность по общим обязательствам, возникшим при осуществлении совместной деятельности, что противоречит сущности международных инвестиционных соглашений: инвестор на свой страх и риск реализует инвестиционный проект.

6) Согласно ст. 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно. Однако только иностранный инвестор в международном инвестиционном соглашении получает всю прибыль (или ее часть в случае раздела), возникшую вследствие реализации инвестиционного проекта.

Подряд и международное инвестиционное соглашение. Если сравнивать международное инвестиционное соглашение с договором подряда, то принципиально общим моментом (особенно в сервисных контрактах) является то, что инвестор обязуется выполнить определенную работу (а именно реализовать инвестиционный проект) с передачей результата (например, вновь возведенных объектов) в государственную собственность. При этом инвестор обычно несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки (абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК РФ). Существуют и иные общие черты рассматриваемых договоров:

1) Инвестор вправе, как правило, привлечь третье лицо для реализации проекта - оператора соглашения. Аналогичные нормы о генеральном подрядчике и субподрядчике предусмотрены в ст. 706 ГК РФ.

2) Положение п. 1 ст. 707 ГК РФ о том, что если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более, при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами, а при делимости предмета обязательства - лишь в пределах своей доли, характерно и для международного инвестиционного соглашения, стороной которого выступает создаваемое на основе договора о совместной деятельности и не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, осуществляющее вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) на условиях соглашения.

3) Срок является существенным условием как для международного инвестиционного контракта, так и для договора подряда (п. 1 ст. 708 ГК РФ ).

4) Пункт 1 ст. 715 ГК РФ устанавливает, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. В международном инвестиционном соглашении данное право государство реализует через контрольные и надзорные функции.

5) Если лицо (инвестор, подрядчик) не приступает своевременно к исполнению договора, другая сторона (государство, заказчик) вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, - это также сближает анализируемые договоры.

Вместе с тем международному инвестиционному соглашению свойственны следующие характерные признаки, которые отличают его от договора подряда:

1) Вещь, созданная по соглашению, как правило, поступает в государственную собственность в момент истечения срока соглашения или в момент ее окупаемости. В договоре подряда переход права собственности осуществляется в момент принятия выполненных работ.

2) Международное инвестиционное соглашение (за исключением сервисных контрактов) не предусматривает какого-либо вознаграждения инвестору.

3) Интерес в создании (изменении) вещи имеется как у инвестора, так и у государства.

4) В международном инвестиционном соглашении часто устанавливается обязанность государства передать государственное имущество во владение и (или) пользование инвестору как необходимое условие для реализации инвестиционного проекта. Данное обязательство объединяет соглашение с договором аренды, но не как с договором подряда.

Оказание услуг и международное инвестиционное соглашение. Поскольку инвестор обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность без передачи результата как такового инвестору (оказание услуг), международное инвестиционное соглашение приобретает черты договора возмездного оказания услуг. Однако инвестор обязуется передать в первую очередь объект (результат деятельности) государству, а не просто совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность.

Таким образом, на основе проведенного исследования можно утверждать, что международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные многим типам гражданско-правовых договоров, а также признаки, существенным образом отличающие его от них. Следовательно, оно не относится к какому-либо предусмотренному ГК РФ типу, а является самостоятельным договором международного частного права.

Инвестиционный договор и международное инвестиционное соглашение. Международное инвестиционное соглашение является разновидностью прежде всего инвестиционных договоров как договоров, заключаемых между инвестором и иным субъектом инвестиционной деятельности (физическими и юридическими лицами) по реализации инвестиционного проекта. При чем в его основе обычно лежат два вида договоров - договор строительного подряда и договор аренды недвижимого имущества. Именно они являются близкими родственниками международного инвестиционного соглашения. Для обоснования данной точки зрения целесообразно рассмотреть следующую схему:

Поскольку Денежные средства 1 значительно превосходят Денежные средства 2, в результате объединения договора аренды недвижимого имущества и договора строительного подряда, реализуемых поочередно,

В международном инвестиционном соглашении отсутствует такие стадии как приемка государством объекта строительства (предмета договора строительного подряда) и, соответственно, поступление этого объекта в государственную собственность, а затем его передача в пользование инвестору. Более того право собственности у государства возникает лишь в момент прекращения соглашения или возмещения затрат, а инвестор передает государству построенные объекты только по окончании соглашения.

Во-вторых, при реализации международного инвестиционного соглашения государство предоставляет исключительные права, а инвестор финансирует строительство объектов без каких-либо затрат со стороны государства (в счет будущих доходов от использования предоставленных прав), т.е. основные права и обязанности сторон (по договорам строительного подряда и аренды) достаточно сильно разбалансированы в течение длительного срока (срока соглашения).

В-третьих, учитывая, что встречное предоставление за пользование возведенными объектами строительства намного превосходят капитальные затраты инвестора (так как срок соглашения исчисляется десятилетиями), становится понятным, почему в конечном счете в международном инвестиционном соглашении именно инвестор уплачивает какие-либо платежи (и иное предоставление) государству, а государство предоставляет инвестору лишь исключительные права.

Итак, международное инвестиционное соглашение имеет общие черты в первую очередь с договорами строительного подряда и аренды недвижимого имущества (пользования предоставленными исключительными правами) как родственными ему договорами. Вместе с тем, рассматриваемое соглашение получает при объединении новое качество, превращаясь в самостоятельный институт международного частного права. Соответственно, международное инвестиционное соглашение должно регулироваться специальными нормами (в России - это ФЗ «О СРП»), которые будут, безусловно, иметь много общего с нормами о строительном подряде и аренде.

§3. Административно-правовые основы международного инвестиционного соглашения

Сторонники публично-правовой (административно-правовой) концепции считают, что международные инвестиционные соглашения - это административные контракты (administrative contracts - англ. и contrat administratif - фр.). Данной позиции придерживаются Д.Н. Бахрах, М.И. Кулагин, В.Г. Розенфельд и Ю.Н. Старилов Бахрах Д.Н. Административное право. - М.: Изд. "БЕК", 1996. - С. 174; Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. Сб. научных трудов. - М., 1983. - С. 48-51; Розенфельд В.Г., Старилов Ю.Н. Современные проблемы формирования теории административного договора // Правовая наука и реформа юридического образования. Сб. научн. трудов. Выпуск 3. - Воронеж, 1995. - С. 27. .

Действительно, сводить всю совокупность отношений, регулируемых международным инвестиционным соглашением, только к гражданско-правовым неправомерно. И это косвенно подтверждают сторонники цивилистической концепции. Так, Н.Н. Вознесенская, отмечая гражданско-правовую природу международных инвестиционных соглашений, вместе с тем указывает, что они "заключаются на основе специального разрешения государственных органов, предусматривающего предоставление конкретному инвестору определенного правового режима, основные условия которого обычно содержатся в инвестиционном законодательстве страны. При определении условий соглашения стороны должны исходить из специального разрешения и соответствующих законов" Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и сме-шанные предприятия в странах Африки. - М., 1975. - С. 56.. Тем самым, Н.Н. Вознесенская подтверждает идею о примате публично-правового метода регулирования над частноправовым и об их тесном переплетении. А.Г. Богатырев, Н.Г. Доронина, Н. Платонова, Т.В. Шадрина - другие сторонники цивилистической концепции также не отрицают наличия административно-правовых отношений в соглашении Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Рос. право, 1992. - С. 75-76; Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. - 1997. - № 1. - С. 53; Платонова Н. Проблемы законодательного регулирования соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право. - 1998. - № 3. - С.58; Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 1999. - С. 26..

В этой связи необходимо обратить внимание на позицию С.С. Хамроева. Он пишет: «Концессионные правоотношения, с одной стороны, имеют административно-правовой характер, так как в отношениях между иностранным инвестором (концессионер) и полномочным государственным органом (концессионный орган) стороны не равноправны. Конечный результат этих правовых отношений - разрешение, считается административным документом. С другой стороны, после получения разрешения - концессии возникает основание для превращения административно-правового отношения в гражданско-правовое, которое приобретает силу после заключения концессионного договора» Хамроев С.С. Гражданско-правовые проблемы концессионной деятельности и регламентация концессионного договора в Республике Узбекистан: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Ташкент, 1999. - С. 13.. К.К. Сунгуров также полагает, что «включая соответствующие публично-правовые требования и правомочия непосредственно в структуру конкретного инвестиционного соглашения, государство тем самым превращает их - «ad hoc», только в рамках данного соглашения - в частно-правовые субъективные права и обязанности (отсутствие жирного шрифта наше. - В.Л.)» Сунгуров К.К. Правовые вопросы соглашений между государством и частными иностранными инвесторами (на примере договоров об изысканиях нефтяных месторождений): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - М., 2000. - С.6-7. . Используя данную конструкцию, С.С. Хамроев и К.К. Сунгуров пытаются отнести концессионный договор к гражданско-правовым договорам. Однако включение в соглашение условий публично-правового характера отнюдь не означает, что условия регулируются гражданским законодательством; они остаются публично-правовыми и, соответственно, продолжают регулироваться административным и финансовым законодательством.

Административно-правовая концепция лежит в основе законодательства некоторых странах мира. К примеру, законодательство Португалии и Коста-Рики прямо относит концессионные договоры к административным договорам See: Art. 18 of Portuguese Decree-Law № 109/94 of the 26^th of April, 1994. // Dibrio da Republica nr. 96/94, I-A, April 26, 1994; http://www.igm.pt/departam/npep/legislation/main_law.htm; Art. 1 of the Concessions Act of the Republic of Costa Rica № 7762 of April 8, 1998. // http://www.cinde.or.cr/inv_opp/infrastructure/law7762.html. Законодательство Филиппин указывает на дискреционный характер предоставления концессий See: Art. 31 of 1949 Philippine Republican Act № 387 to Promote the Exploration, Development, Exploitation, and Utilization of the Petroleum Resources of the Philippines; to Encourage the Conservation of Such Petroleum Resources; to Authorize the Secretary of Agriculture and Natural Resources to Create an Administrative Unit and a Technical Board in the Bureau of Mines; to Appropriate Funds therefore; and for Other Purposes. Approved on June 18, 1949. // http://www.bknet.org/laws/ra_387.html, что свидетельствует об их административно-правовой природе. И это не случайно. Дело в том, что отношения между государством и иностранным инвестором различным образом регулируются в национальных правовых системах. В одних странах международные инвестиционные соглашения классифицируются как гражданско-правовые, в других - как предпринимательские (хозяйственные), в третьих - как административные договоры. Поэтому более правильным является представление международного инвестиционного соглашения как института международного частного права (в широком его понимании).

Тем не менее применительно к конкретной правовой системе всегда можно достаточно определенно установить место международного инвестиционного соглашения в системе договоров. Продемонстрируем это на примере России. Для этого прежде всего необходимо обратиться к понятийному аппарату отечественной юриспруденции. Статья 420 ГК РФ определяет гражданский договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Это означает, что гражданский договор регулирует только гражданские правоотношения. Соответственно, данное определение не позволяет свести международное инвестиционное соглашение к гражданско-правовому договору, поскольку оно регулирует в том числе административные правоотношения.

Институт же административного договора является недостаточно разработанным в российской юридической науке. Административисты используют его обычно в сфере управленческой деятельности. Вопрос о правомерности применения этого термина к государственным контрактам (включая международные инвестиционные соглашения) остается открытым. Если рассматривать административный договор как юридический факт, порождающий гражданские и административные правоотношения, или иными словами, как комплексный договор, сочетающий в себе признаки административного акта и гражданского договора (именно так обычно понимают сторонники административно-правовой природы международного инвестиционного соглашения См., например: Бахрах Д.Н. Административное право. - М.: Изд. "БЕК", 1996. - С.172), то международное инвестиционное соглашение возможно и является административным договором. Однако, использование термина «административный договор» неосознанно ассоциируется с административным правом, что не отвечает подлинной природе соглашения.

Итак, международное инвестиционное соглашение содержит в себе административно-правовые начала. Однако это не делает соглашение институтом административного права, поскольку гражданско-правовые отношения составляют основу (каркас) этого соглашения. С другой стороны, игнорировать административно-правовые отношения при исследовании международного инвестиционного соглашения просто нельзя. Рассмотрим их более подробно на примере СРП.

1. Участником СРП выступает государство, которое, вступая в отношения с частным лицом, не теряет своего публичного статуса и вступает в некоторых случаях как субъект, наделенный властными полномочиями. Правом на заключение СРП от имени Российской Федерации на основании п. 1 ст. 3 ФЗ «О СРП» обладают Правительство Российской Федерации и органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

2. СРП не может быть в полной мере сведено к коммерческой сделке, так как государство, предоставляя исключительное право на поиск, разведку, добычу минерального сырья, действует не в коммерческих (частных), а в общественных интересах, направленных на эффективное использование природных ресурсов и обеспечение потребностей общества в полезных ископаемых (нефте, газе и т.п.). С другой стороны, инвестор является субъектом предпринимательской деятельности: реализует инвестиционный проект в целях извлечения прибыли.

3. Инвестору предоставляются, как правило, исключительные права (концессия, лицензия, специальное разрешение, льготы и т.п.). Они являются особой привилегией, предоставляемой государством по поводу принадлежащих исключительно ему объектов собственности или прав. По мнению Ю.М. Юмашева "концессия, являясь актом государственной власти, имеет публично-правовую природу и потому может предоставляться как путем односторонних действий властных органов государства, так и в форме договора с концессионером или концессионерами" Юмашев Ю.М. Иностранные концессии в России и СССР (20-30-е годы) // Государство и право. - 1993. - № 10. - С. 105-106.. Предоставление привилегии по усмотрению государства свидетельствует об административно-правовых отношениях. Более того, при заключении договоров с государством национальным законодательством иногда предусматривается обязанность государственных органов, которые непосредственно заключают соглашения, согласовать условия с иными органами Статья 56 Водного кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 47. - Ст. 4471; 2003. - № 27. - Ст.2700) возлагает на специально уполномоченный государственный орган управления использованием и охраной водного фонда и орган исполнительной власти субъектов Российской Федерации при оформлении лицензии на водопользование и заключении договора пользования водным объектом обязанность согласовывать их условия между собой и с иными заинтересованными органами исполнительной власти. Хотя законодатель использует термин "договор пользования водным объектом", он имеет много общего с концессионными договорами..

4. Абзац 2 п. 3 ст. 1 ФЗ «О СРП» устанавливает, что #G0права и обязанности сторон СРП, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с ФЗ «О СРП» и гражданским законодательством Российской Федерации. Из смысла данной нормы вытекает, что не все отношения, регулируемые СРП, являются гражданско-правовыми, а только их часть. Именно эта часть и регулируется гражданским правом. Таким образом, посылка о том, что СРП регулируются только гражданским законодательством в противовес административному, является в своем корне не верной. С нашей точки зрения, международные инвестиционные соглашения должны регулироваться специальным законодательством, сочетающим в себе баланс гражданско-правовых и административно-правовых способов регулирования. Причем основу регулирования должны, безусловно, составлять нормы гражданского права. Суть использования административных методов должна заключаться в том, что нормы специального законодательства устанавливают, во-первых, соотношение норм гражданского и административного права, во-вторых, некоторые изъятия из общих правил гражданского законодательства в строго ограниченных случаях в целях защиты публичных интересов (для чего необходимо четко зафиксировать права и обязанности инвестора, исчерпывающие случаи вмешательства государства в деятельность инвестора), в третьих, распространение норм договорного (гражданского) права при регулировании международных инвестиционных соглашений.

5. Инвестиционные соглашения регулируют отношения, которые нельзя в полной мере отнести к категории частноправовых. Они являются комплексными и включают в себя помимо гражданских отношений налоговые, таможенные, валютные и иные отношения. Так, СРП предусматривает систему налогообложения, которая является специальным налоговым режимом. Суть его состоит в следующем. При выполнении СРП взимание налогов, сборов и иных обязательных платежей (за исключением налога на прибыль организаций, налога на добычу полезных ископаемых, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, платежей за пользование природными ресурсами, платы за негативное воздействие на окружающую среду, платы за пользование водными объектами, государственной пошлины, таможенных сборов, земельного налога, акциза, за исключением акциза на природный газ - при первом (основном) варианте разделе продукции) См.: п. 7 ст. 346³⁵ НК РФ. заменяется разделом продукции.

6. Абзац 5 п. 1 ст. 6 ФЗ «О СРП» устанавливает, что СРП заключается на основе положений, установленных законодательством Российской Федерации. Пункт 2 ст. 2 ФЗ «О СРП» также определяет, что условия пользования недрами, установленные в СРП, должны соответствовать законодательству Российской Федерации. Право пользования участком недр может быть ограничено, приостановлено или прекращено по условиям СРП, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации, а значит и в соответствии с Законом РФ "О недрах", который является актом публичного права. Это, в частности, подразумевает, что случаи прекращения условий пользования, предусмотренные этим Законом, должны автоматически быть зафиксированы в СРП. Иначе, СРП заключено не в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ФЗ «О СРП» не урегулированные ФЗ «О СРП» отношения, в том числе возникающие в процессе пользования землей и другими природными ресурсами, а также особенности применения ФЗ «О СРП» с учетом ограничений или запретов на право собственности на добываемые драгоценные металлы, природные драгоценные камни, радиоактивное сырье и другие металлы и продукты регулируются законодательством Российской Федерации о недрах, другими законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Таким образом, СРП регулируется как нормами частного, так и публичного права.

7. Применение гражданского законодательства в регулировании СРП возможно лишь в той степени, в которой допускает его применение специальное (обычно комплексное) законодательство (в нашем случае - ФЗ «О СРП»), которое устанавливает изъятия для данного вида договоров по отношению к общим положениям гражданского права.

8. ФЗ «О СРП» устанавливает жесткие рамки, в которых возможно заключение СРП (преобладание императивных норм в регулировании отношений). Это проявляется в следующем.

Во-первых, ФЗ «О СРП» заранее устанавливает условия СРП (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 6, п. 2 ст. 7 ФЗ «О СРП»).

Во-вторых, существенные условия договора обычно определяются в условиях конкурсов и аукционов, так что их установление носит практически характер присоединения.

В-третьих, при заключении договора частноправового характера в международном коммерческом обороте стороны вправе выбрать законодательство, которым они будут руководствоваться при разрешении споров. Однако ст. 1 ФЗ «О СРП» устанавливает, что отношения регулируются только российским законодательством.

В-четвертых, для реализации положений ФЗ «О СРП» требуется принятие подзаконных актов (в первую очередь постановлений Правительства Российской Федерации), которые устанавливают обязательные правила поведения для инвесторов. Эти акты издаются Правительством Российской Федерации, которое выступает наряду с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации от имени государства стороной в СРП. В любой момент они могут быть изменены, что, несомненно, повлияет на юридические права и обязанности инвестора.

9. Государство всегда имеет юридические возможности оказать в одностороннем порядке воздействие на свои отношения с инвестором. Прекращение или изменение отношений может быть осуществлено:

а) во внесудебном (административном) порядке путем использования следующих методов воздействия:

- прекращение или приостановление действия ранее принятого решения о выдаче специального разрешения (концессии, лицензии и т.п.) и, соответственно, действия договора;

- издание нормативного правового акта, прекращающего или изменяющего отношения государства с инвестором.

б) в судебном порядке:

- изменение или расторжение договора по требованию одной из сторон при существенном нарушении условий и в иных случаях, предусмотренных гражданским национальным законодательством.

Рассмотрим возможности изменения условий СРП в одностороннем порядке со стороны Российской Федерации более подробно. Одним из вариантов является принятие нормативных правовых актов государством - одной из сторон соглашения, которое приводит к изменению установившегося баланса интересов в СРП. Во избежание этого п. 2 ст. 17 ФЗ «О СРП» предусмотрено, что в случае, если в течение срока действия СРП законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках СРП, в СРП вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения СРП законодательства Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления. Однако, следует признать вторичность данной нормы: она является средством обеспечения стабильности правового регулирования.

Остановимся на случае отзыва лицензии. Согласно п. 2 ст. 4 ФЗ «О СРП» лицензия на пользование недрами выдается на срок действия СРП и подлежит продлению или переоформлению либо утрачивает силу в соответствии с условиями СРП. На первый взгляд, это дает гарантию инвестору против лишения его лицензии в административном порядке. Однако это не совсем так. Дело в том, что условия пользования недрами, установленные в СРП, должны соответствовать законодательству Российской Федерации, и прежде всего Закону РФ "О недрах". Статья 20 Закона РФ "О недрах" определяет основания прекращения права пользования недрами. Эти основания, следовательно, должны быть отражены и в СРП. В указанной статье также зафиксировано, что решение о досрочном прекращении, приостановлении или ограничения права пользования недрами принимается органами, предоставившими лицензию. При этом, решение может быть обжаловано в административном или судебном порядке. Таким образом, установленные в Законе РФ "О недрах" основания и административный порядок прекращения пользования недрами, должны найти отражение в СРП.

10. В соответствии с абз. 5 п. 1 ст. 6 ФЗ «О СРП» СРП, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в указанные СРП, утверждаются отдельными федеральными законами.

Утверждение отдельных договоров федеральными законами является правовой новеллой российского законодательства. Несомненно, она применяется в целях защиты интересов государства и общества, носит исключительный характер (в том смысле, что используется только при утверждении публичных договоров в области международного права - международных договоров, и впервые применяется к договорам между государством и частным лицом). Осуществление этой процедуры поднимает статус СРП к публичным договорам, с одной стороны, и к федеральным законам, с другой стороны.

11. Особый порядок заключения СРП не позволяет применять к нему многие положения ГК РФ, например, нормы ст. ст. 432-445 ГК РФ о заключении договора посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной.

Инициирование заключения СРП, в основном, исходит, от государства. Здесь необходимо обратить на два момента. Во-первых, согласно п. 3 ст. 2 ФЗ «О СРП» перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются федеральными законами.

Таким образом, государство путем принятия законов устанавливает объекты, которые могут быть предоставлены в пользование на условиях о разделе продукции. По другому просто не может быть, поскольку государство по своему усмотрению решает, предоставить тот или иной участок недр в пользование на условиях СРП или нет. Вместе с тем, следует отметить, что инвестор может выступить с предложением об отнесении участков недр в перечень Законом Ямало-Ненецкого автономного округа от 1.03.2000 № 11-ЗАО "Об участии Ямало-Ненецкого автономного округа в соглашениях о разделе продукции" предусмотрена процедура обращения потенциального инвестора с предложением об отнесении участков недр к перечню объектов, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях о разделе продукции (гл. 2)., однако его возможности сильно ограничены.

Итак, государство реализует свои властные полномочия в отношении выбора участков недр и стороны в СРП. Инвестор же ограничен в выборе: он может согласиться с решением государства или нет. Таким образом, на стадии заключения договора одна сторона - инвестор заранее находится в неравном положении.

12. Государство в лице уполномоченных им органов вправе принимать решения, обязательные к выполнению для инвесторов. Так, п. 2 ст. 18 ФЗ «О СРП» прямо указывает на это: на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с СРП, за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности. Таким образом, государство, вступая в отношения с инвестором, не теряет своих публичных полномочий и вправе их реализовать.

Государственный контроль за исполнением СРП осуществляют федеральные органы государственной власти в соответствии с их компетенцией совместно с органами государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 19 ФЗ «О СРП» уполномоченные представители государственных органов, осуществляющих контроль за исполнением СРП, имеют право беспрепятственного доступа на объекты проведения работ по соглашению, а также к документации, относящейся к проведению указанных работ, исключительно в целях осуществления функций контроля за исполнением СРП.

Итак, в международном инвестиционном соглашении тесным образом переплетаются гражданско-правовые и административно-правовые отношения. Соответственно, с нашей точки зрения, данные соглашения подлежат урегулированию специальным законодательством, сочетающим в себе частноправовые и публично-правовые методы регулирования. В случае отсутствия необходимых норм в специальном законодательстве должны применяться нормы гражданского права и причем лишь в той степени, в которой они [нормы гражданского права] не противоречат нормам публичного права, имеющим императивный характер. Нечто подобное закреплено в ч. 3 ст. 54 Водного кодекса Российской Федерации в отношении договоров пользования водными объектами: к этим договорам применяются положения гражданского законодательства о сделках, договорах и аренде, если иное не установлено Водным кодексом Российской Федерации. Сделки, совершенные с нарушением норм публичного права, должны признаваться недействительными См., например: ст. 132 Водного кодекса Российской Федерации; ст. 112 Лесного кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. - 1997. - № 5. - Ст. 610; 2002. - № 30. - Ст. 3033)..

К сожалению, проект ФЗ «О концессионных договорах» основан на цивилистической концепции и не предусматривает использование публично-правовых методов регулирования в достаточной степени. На это справедливо указывает Н.Г. Доронина: "Проект (проект ФЗ "О концессионных договорах". - В.Л.) пытается регулировать отношения, не являющиеся по своей правовой природе гражданско-правовыми" Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. - 1997. - № 1. - С. 52.. Отсюда и все попытки урегулировать эти отношения только нормами гражданского права приводят к сложностям юридического характера (в том числе ввиду отсутствия соответствующих норм гражданского законодательства) при защите прав и интересов участников отношений в случае возникновения споров.

К примеру, в ст. 13 «Стабильность условий концессионных договоров» проекта ФЗ «О концессионных договорах» зафиксировано, что изменение условий допускается только по взаимному согласию сторон, если иное не предусмотрено в договоре. А как же быть со случаями одностороннего изменения договора, закрепленными даже в ГК РФ или со случаями отзыва (приостановления) лицензий, установленными актами публичного права? Соответственно, второе предложение ч. 1 ст. 13 необходимо изложить в следующей редакции: «Изменение условий допускается только по взаимному согласию сторон и в иных случаях, предусмотренных федеральными законами».

В этой связи ст. 27 под названием «Прекращение и приостановление действий концессионных договоров» проекта ФЗ «О концессионных договорах» справедливо допускает другие помимо соглашения сторон основания, предусмотренные законодательством Российской Федерации, действовавшим на момент заключения договора. Представляется, что именно с этим в первую очередь столкнутся инвесторы. Как же будет тогда разрешаться спор? Вопрос остается открытым…

На основании вышеизложенного (ex praemissis), можно утверждать, что для любого международного инвестиционного соглашения характерно присутствие гражданско-правовых и административно-правовых начал. Признание инвестиционного договора с участием государства обычным гражданским договором не позволяет учитывать наличие в нем вертикальных отношений. Однако это отнюдь не означает, что международное инвестиционное соглашение - это административное явление. Оно остается соглашением, регулирующим прежде всего имущественные и неимущественные отношения с использованием метода юридического равенства сторон (в гражданских отношениях) и метода юридического неравенства сторон (в административных, финансовых и иных основанных на властном подчинении отношениях). С данных позиций, международное инвестиционное соглашение - это сложный договор, регулирующий предпринимательские горизонтальные и вертикальные отношения.