Международное частное право

2. Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента с момента ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения. Концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению.

3. Переход прав и обязанностей концессионера - юридического лица в случае его реорганизации к другому юридическому лицу должен осуществляться при условии соответствия реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица требованиям к участникам конкурса, установленным настоящим Федеральным законом и конкурсной документацией.

4. В случае если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и для обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению концессионер привлекает средства кредитора, права концессионера по концессионному соглашению могут использоваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредитором в порядке и на условиях, которые определяются концессионным соглашением в соответствии с настоящим Федеральным законом. В этом случае между концедентом, концессионером и кредитором заключается соглашение, определяющее права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором), порядок проведения концедентом конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению. Такое соглашение заключается только с одним кредитором на срок, не превышающий срока действия концессионного соглашения.

Статья 6. Срок действия концессионного соглашения

Срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению.

Статья 8. Права и обязанности концессионера и концедента

1. При исполнении концессионного соглашения концессионер вправе:

1) передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом;

2) исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением в соответствии с условиями концессионного соглашения других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные;

3) пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.

2. При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан:

1) осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);

2) использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

3) осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента;

4) обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;

5) предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

6) поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

3. При исполнении концессионного соглашения концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения в соответствии с настоящим Федеральным законом.

4. Концедент обязан передать в установленный концессионным соглашением срок концессионеру объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество.

Статья 9. Права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения

1. Контроль концедента за исполнением концессионного соглашения осуществляется уполномоченными концедентом в соответствии со статьей 5 настоящего Федерального закона органами или юридическими лицами в лице их представителей, которые на основании концессионного соглашения имеют право беспрепятственного доступа на объект концессионного соглашения, а также к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

2. Концедент осуществляет контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, в том числе за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, осуществлению инвестиций в его создание и (или) реконструкцию, обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям, осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением.

3. Представители указанных в части 1 настоящей статьи органов или лиц не вправе:

1) вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера;

2) разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.

4. Порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением.

Статья 10. Условия концессионного соглашения

1. Концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) срок действия концессионного соглашения;

4) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

4. 1) срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;

5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением);

6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

6. 1) способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;

6. 2) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона;

6. 3) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;

7) иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.

2. Концессионное соглашение помимо предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в том числе:

1) объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

2) порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к ценам (тарифам), долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, согласованные с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления, осуществляющими в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) регулирование цен (тарифов);

3) объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;

3. 1) состав объекта концессионного соглашения;

4) срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями;

5) обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением;

6) обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам);

7) обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг;

8) обязательства концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения, иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;

9) обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий;

10) размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств;

11) порядок внесения изменений в концессионное соглашение;

12) обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения;

13) обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

14) утратил силу. - Федеральный закон от 02.07.2010 №152-ФЗ;

15) размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.

3. В случае, если законодательством Российской Федерации предусмотрено финансирование предоставления товаров, работ, услуг гражданам и другим потребителям за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в полном объеме, концессионным соглашением не должна предусматриваться оплата таких товаров, работ, услуг за счет средств граждан и других потребителей.

4. Правительство Российской Федерации утверждает типовые концессионные соглашения в отношении указанных в части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона отдельных объектов концессионных соглашений. Требования к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

5. В случае если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

Статья 13. Заключение, изменение и прекращение концессионного соглашения

1. Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

2. Концессионные соглашения заключаются в соответствии с типовыми соглашениями, предусмотренными частью 4 статьи 10 настоящего Федерального закона, должны включать в себя существенные условия, установленные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные этими типовыми соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия.

3. Концессионное соглашение может быть изменено по соглашению его сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения, не могут быть изменены соглашением сторон, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 38 настоящего Федерального закона.

3.1 В случае если концессионное соглашение исполняется в рамках инвестиционного проекта, включенного в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень инвестиционных проектов, имеющих общегосударственное значение, концедентом в этом концессионном соглашении является Российская Федерация или субъект Российской Федерации и этим концессионным соглашением установлены обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения, условия концессионного соглашения, определенные на основании конкурсного предложения и устанавливающие объем инвестиций и технические характеристики объекта концессионного соглашения, по соглашению сторон концессионного соглашения могут быть изменены для применения более эффективных технологических решений при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации объекта концессионного соглашения и при одновременном соблюдении следующих требований:

1) размер расходов концедента на создание, и (или) реконструкцию, и (или) использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения подлежит снижению в результате применения более эффективных технологических решений;

2) требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения не подлежат изменению;

3) иные условия концессионного соглашения, определенные на основании конкурсного предложения, не подлежат изменению.

4. Концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

5. Концессионное соглашение прекращается:

1) по истечении срока действия концессионного соглашения;

2) по соглашению сторон;

3) в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда.

30. Гарантии защиты иностранных инвестиций. Механизм защиты прав иностранных инвесторов по Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Под гарантиями защиты иностранных инвестиций обычно понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства - реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Прежде чем деятельность иностранного инвестор получит защиту, предусмотренную законом или договором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительно имеет статус иностранного инвестора в данном государстве.

Анализ национального законодательства различных государств и международных договоров позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:

* гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства - реципиента капитала;

* гарантии недискриминации;

* гарантии стабильности условий инвестирования;

* гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;

* гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.

В Российской Федерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше виды гарантий. В числе важнейших нормативно-правовых документов, определяющих их виды и содержание, следует назвать Федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. и «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г., который предусматривает также, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п.2 ст.5).

Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, имеют особое значение, так как они представляют собой одно из наиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам.

Согласно ст.10 «Закона об иностранных инвестициях» 1999 г. спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Большинство международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей adhoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, в договорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.

Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства - участника соглашения и другим государством-участником, касающегося обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение:

1) компетентного суда или арбитража государства - реципиента капитала;

2) третейского суда «adhoc»;

3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты);

4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает свой собственный перечень таких органов.

В тех случаях, когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, а также в случае отсутствия соответствующего международного соглашения, инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.

«Дедушкина оговорка» - в случае, если в России принимаются нормативные акты, которые приводят к увеличению налогов и платежей либо устанавливают запреты для деятельности иностранного инвестора, в связи с чем ухудшают положение инвесторов по сравнению с тем, которое существовало на дату начала финансирования инвестиционного проекта, то действие таких нормативных актов не применяется по отношению к инвестору в течение всего срока реализации инвестиционного проекта, но не более 7 лет с начала реализации инвестиционного проекта. Оговорка называется «дедушкиной», т.к. применяется прежнее, старое право.

Механизм защиты прав иностранных инвесторов по Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года.

Согласно данной конвенции иностранный инвестор вправе застраховать свои инвестиции в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МАГИ). Страхование производится от следующих некоммерческих рисков:

· утрата инвестиций в результате войны или гражданских беспорядков

· утрата инвестиций в результате национализации

· утрата инвестиций в результате нарушения договора со стороны принимающего государства (речь идёт о концессионных соглашениях)

· невозможность конвертации валюты (когда государство запрещает конвертировать местную валюту в иную свободно конвертируемую валюту).

Конвенция устанавливает условия для страхования:

по отношению к принимающему государству инвестор должен быть иностранным лицом

принимающие государства и государство, из которого происходит инвестор, должны участвовать в конвенции

принимающим государством может быть только развивающаяся страна

Список этих стран является приложением к конвенции. Россия в этом списке не значится, хотя РФ участвует в конвенции.

При наступлении страхового случая агентство выплачивает иностранному инвестору компенсацию, а к агентству переходит право требования инвестора к принимающему государству.

Т.о., частноправовой спор между инвестором и принимающим государством трансформируется в публично-правовой спор между агентством и принимающим государством.

Размер страхового возмещения зависит от условий договора государства с МАГИ.

31. Инвестиционные споры. Порядок их разрешения по вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СПОРЫ - особая категория споров между государством и иностранным частным лицом в связи с иностранными инвестициями. Как правило, это споры по поводу национализации иностранной частной собственности или одностороннего прекращения договоров, в которых одной из сторон являлось государство или государственная организация, наделенная функциями органа власти, а другой - иностранный частный предприниматель.

Механизм защиты прав иностранных инвесторов по Вашингтонской конвенции о порядке разрешения споров между государствами и иностранными лицами 1965 года

Россия подписала эту конвенцию в 1995 году, но не ратифицировала. Согласно данной конвенции вес инвестиционные споры между государством и инвестором должны разрешаться не государственными судами, а в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, который создан при Международном банке реконструкции и развития (МБРР).

Для рассмотрения спора в данном Центре необходимо 2 условии:

государство, из которого происходит инвестор, и принимающее государство должны быть участниками конвенции

между инвестором и принимающим государством должно быть заключено соглашение о рассмотрении спора в Центре.

Спор рассматривается в 2 этапа. На первом этапе создаётся примирительная комиссия, которая принимает меры к дружественному урегулированию споров. Если эти меры не увенчались успехом, то на втором этапе при Центре образуется арбитраж, который разрешает спор.

Если стороны не договорились о порядке формирования арбитража, то первого арбитра назначает государство, второго - инвестор, после чего оба эти арбитра выбирают третьего арбитра - председательствующего.

Стороны вправе избирать применимое право к спору. Если они не изберут применимое право, то применяется право государства-участника спора.

Арбитраж вправе с согласия сторон рассмотреть спор на основе справедливости.

Решение арбитража окончательно и обжалованию не подлежит.

В случае необходимости в исполнении решения арбитража могут участвовать также другие государства-участники конвенции.

32. Право, применимое к договору. Обязательственный статут договора

Выбор сторонами сделки или судом какого либо национального права в качестве применимого не означает, что данное право будет регулировать все вопросы относительно сделки. Обязательственный статут сделки - это совокупность норм гражданского права, применимого к ВЭ сделке. В доктрине были разработаны и обоснованы подходы относительно вопросов, входящих в обязательственный статут. Эти подходы нашли отражение в ГК РФ и модельном гражданском кодексе для стран СНГ.

В соответствии со ст1215 ГК РФ - «право, применимое к договору, регулирует его толкование, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, а так же последствия недействительности договора».

Помимо этого в обязательственный статут сделки входят вопросы допустимости уступки требования по договор, отношения по уплате процентов, вопросы исковой давности, а так же момент перехода риска случайной гибели или случайного повреждения имущества.

Не урегулированным в ГК остался вопрос о применимом праве к заключению договора. Теоретически каждый этап заключения договора можно рассматривать как самостоятельную сделку и определять применимое право, исходя из критерия тесной связи, но данный подход имеет свои недостатки:

§ Во-первых он осложняет работу судьи

§ Во-вторых такой подход может привести к применению различных правовых систем, чьи нормы окажутся не совместимыми друг с другом.

В настоящее время большинство судий и арбитров применяют к вопросам заключения договора право, применимое к самому договору, т.е. право, которое должно регулировать договор, если бы он считался заключенным. Такой подход закреплен в ст.8 римской конвенции 80-го года.

Что касается вопросов исковой давности, то она включается в обязательственный статут только в тех странах, где данный институт относится к вопросам материального права.

В России правила о сроках исковой давности - это вопросы материального права, и входят в понятие обязательственного статута.

Из обязательственного статута исключаются вопросы право и дееспособности сторон, вопросы представительства и доверенности, форма договора и вопросы вещных прав на имущество, составляющее предмет договора. Все эти вопросы решаются на основе самостоятельных коллизионных привязок.

Отношения по выдаче доверенности и оформлению полномочий на совершение сделок регламентируются специфическим статутом. При этом данные отношения тесно связаны с институтом представительства в процессуальных отношениях.

Полномочия представителя могут вытекать из доверенности, либо уставных документов. Однако суд не может ограничиваться исследованием указанных документов, а должен так же обращаться к применимому праву.

Законодательство России не предусматривается коллизионных норм, применимых к отношениям представительства. Внутренние отношения представительства как правило регулируются конструкцией договора поручения. Внешние отношения представительства (оформление и выдача доверенности) регулируются самостоятельными коллизионными привязками.

- Статья 1209 ГК РФ устанавливает, что форма и срок действия доверенности, а так же основания её прекращения определяются по праву места её совершения.

- Статья 1217 ГК РФ устанавливает, что доверенность, выданная за границей не может быть признана недействительной в следствие несоблюдения формы, если соблюдены требования Российского права.

Однако данные правила не касаются объема полномочий представителя. Для разрешения этого вопроса необходимо обращаться к нормам применимого права, которые признаются личным законом лица, выдавшего доверенность.

Этот вывод следует из правила, что к обязательствам из односторонних сделок применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательство по односторонней сделке. Таким образом, правом, применимым к отношениям представительства может оказаться иное чем то, которое составляет обязательственный статут сделки. Однако последствия нарушения норм представительства будут определяться исходя из обязательственного статута.

Самостоятельной коллизионной привязке так же следует статут формы договора. В большинстве стран письменная форма договора не является обязательной (в том числе для международных коммерческих контрактов.

Форма сделки в соответствии со ст1209 ГК РФ должна подчиняться праву места её совершения, но при этом действующее законодательства устанавливает 2 императивных изъятия из этого правила:

1) Сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной в следствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права

2) Сделки, стороной в которых является российское лицо, в отношении вопросов формы подчиняются российскому праву, независимо от места её совершения. Таким образом для всех российских лиц действует императивная нормы о письменной форме договора

Внешнеэкономическая сделка как и всякая другая может быть признана недействительной по основаниям, установленным в применимом национальном праве. Причем международные соглашения как правило не касаются вопросов действительности контракта. Учитывая, что обязательственный статут регулирует только последствия недействительности договора, то возникает вопрос о правопорядке на основании которого сделка может быть признана недействительной.

Очевидно, что применимое право в данном случае должно определяться в зависимости от оснований недействительности.

Традиционно основания недействительности сделки подразделяются на 4 категории:

Сделки, совершенные с пороками воли, субъектного состава, формы и содержания. Соответственно указанным основаниям выделяются несколько коллизионных правил, применяемых для признания ВЭ сделки недействительной на территории РФ. Основания для признания сделки недействительной в связи с пороком воли определяются обязательственным статутом, так как в данном случае необходимо устанавливать порядок осуществления и прекращения прав и обязанностей сторон.

При пороках субъектного состава применяется личный закон физических и юридических лиц. Однако признание сделки недействительной в следствие превышения лицом своей правоспособности, сделка будет признаваться недействительной на основе норм обязательственного статута.

Недействительность сделки с пороками формы будет определяться по законодательству РФ. Признание сделки недействительной в следствие порока содержания будет определяться исходя из конкретной ситуации.

По общему правилу данные отношения охватываются обязательственным статутом, но при этом необходимо учитывать императивные нормы права страны суда и императивные нормы права третьей страны, с которой сделка имеет тесную связь.

При этом необходимо учитывать, что применимое к договору иностранное право может содержать отличные от российского законодательства основания недействительности договора.

Наиболее проблемным вопросом, связанным с недействительностью ВЭ сделок является ситуация, когда избранная сторонами право приводит к недействительности договора. В решении данного вопроса существует 2 полярные позиции:

С одной стороны стороны обязаны самостоятельно отвечать за последствия сделанными ими выбора (более обоснованная точка зрения)

С другой стороны в момент заключения договора и определения применимого права стороны могли не знать о возможных последствиях. При этом их главной целью было заключение договора, а не решение вопросов о применимом праве. По этому, если избранное сторонами право ведет к недействительности договора, то суд должен вновь определить применимое право, исходя из коллизионных норм.

В России ситуация решается следующим образом:

В силу презумпции добросовестности сторон суд должен определять применимое право так, чтобы принимать во внимание намерение сторон на заключение договора, который будет действительным. Т.е. суд не должен избирать применимым право, которое ведет к недействительности контракта. Однако, если связь контракта со страной, где договор является недействительным, является чрезвычайно тесной, то именно это право должно быть признано применимым, поскольку в противном случае могут быть затронуты чрезвычайно важные обстоятельства и императивные нормы соответствующей страны. В таких случаях суду следует признать контракт недействительным и применить соответствующие последствия.

В обязательственный статут договора так же входят вопросы ответственности сторон. При этом гражданско-правовая ответственность выражается в возложении на правонарушителя дополнительного обременения.

В связи с коллизионным регулированием вопросов ответственности по ВЭ сделкам необходимо отметить следующие обстоятельства:

1) Нормы о гражданско-правовой ответственности сторон содержатся в применимом национальном законодательстве, так как входят в обязательственный статут сделки

2) Пределы ответственности лица по своим долгам определяются его личным законом. Так же на основе личного закона будут решаться вопросы о субсидиарной ответственности

3) Нормы об ответственности содержатся в международных соглашениях. Причем их положения могут быть как диспозитивными так и императивными.

На практике в большинстве случаев избранное сторонами применимое право является иностранным хотя бы для одной из сторон. Для того, чтобы исключить возможные негативные последствия применения такого права во ВЭ контракт включаются ограничительные оговорки, нацеленные на исключение положений применимого права об ответственности. Такого рода ограничительные оговорки могут быть отвергнуты судом, так как они ограничивают сферу действия обязательственного статута.

33. Закон наиболее тесной связи: понятие, сфера применения, примеры применения

Закон наиболее тесной связи

Данный закон означает применение права того государства, с которым отношения наиболее тесно связаны.

Согласно ст.1186 ГК РФ, если в соответствии с законом или международным договором или обычаем невозможно определить применимое право, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано.

Данная привязка берет своё начало из англо-американского права. Английские и американские суды не связаны жёсткими коллизионными нормами и в большинстве случаев определяют применимое право по закону наиболее тесной связи.

Согласно ст.1230 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о применимом к договору праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Таким образом, необходимо толковать договор и все относящиеся к нему условия.

Как определить наличие связи - например: стороны договора имеют гражданство какой-либо страны, в какой стране заключён договор, в какой стране имело место исполнение договора, по конструкции договора и т.д.

Сторона, осуществляющая характерное исполнение - эта сторона, которая передает вещные прав на предмет договора, либо сторона, осуществляющая деятельность, выполнение работ, оказание услуг, по договору. При этом характерной стороной, как правило, не является плательщик по договору. Этот закон применятся в обязательственных правоотношениях в том случае, если стороны не воспользовались законом автономии воли.

Разновидностью данного закона является закон продавца. Данный закон применяется для договора купли - продажи и в качестве применимого называет право, где находится место жительства или место деятельности продавца по договору.

Закон продавца - выявлен из данного закона, а не самостоятельный закон.

34. Понятие, признаки, особенности и виды внешнеэкономических сделок. Форма договора в МЧП. Заключение внешнеэкономической сделки

Законодательство Российской Федерации не содержит легального определения внешнеэкономической сделки. ГК РФ упоминает данное понятие лишь в связи с формой сделки (ст. 162, 1209 ГК РФ).

Среди определений внешнеторговой, ни внешнеэкономической сделки ключевое место занимает Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., которая понимает под такими соглашениями договоры, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (ст.1).

Поэтому в соответствии Конвенцией в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей. Однако, согласно п.2 ст.1 этого международно-правового документа, фактическое нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах может быта не принято во внимание, «если это не вытекает ни из договора, ни из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информации между сторонами».

Выделяют обязательные и факультативные признаки внешнеэкономической сделки.

Обязательные признаки:

1) нахождение коммерческих предприятий сторон сделки на территории различных государств

Термин «коммерческое предприятие» берётся из международных конвенций, регулирующих международные коммерческие операции. Например: Венская конвенция купли-продажи товаров 1880 года, Конвенция о международном финансовом лизинге 1888 года и другие документы. Коммерческое предприятие - это постоянное место осуществления деловых операций. Т.о., национальность (государственная принадлежность сторон сделки) не имеет решающего значения.

Если российская фирма постоянно осуществляет свою деятельность за границей (т имеет там своё коммерческое предприятие), то договор между такой российской организацией и другой российской организацией будет признаваться внешнеэкономической сделкой, хотя обе стороны (организации) являются российскими юридическими лицами.

2) связь сделки с предпринимательской деятельностью

Коммерческие предприятия могут иметь только те субъекты, которые осуществлю

предпринимательскую деятельность. К внешнеэкономическим сделкам не могут быть отнесены договоры, которые направлены на удовлетворение личные, семейных или бытовых потребностей.

Внешнеэкономическая сделка - это совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств.

Факультативные признаки:

1) перемещение товаров через государственную границу (этот признак является факультативным, т.к. присутствует не во всех сделках)

Например: толлинговые операции - иностранная фирма закупает товары у российской организации, но не вывозит их с территории Российской Федерации, а передаёт другой российской организации на переработку. Вывоза товара за территорию РФ не происходит, но сделка является внешнеэкономической.

2) нерезидентность одного из контрагентов

В большинстве случаев внешнеэкономическая сделка заключается с иностранным партнёром -> государственная принадлежность сторон совпадает с местом, нахождения коммерческих предприятий

Исключение: зарегистрированная в одном государстве фирма может осуществля' свою деятельность в другом государстве

3) использование при расчётах с контрагентом иностранной валюты

В большинстве случаев при расчётах используется валюта, которая как минимум , одной из сторон договора является иностранной.

Этот признак является факультативным, т.к. страны иногда используют международные расчетные единицы. Например: в странах Европейского Союза страны пассчитываются в евро.

4) специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок.

Все споры можно разделить на 2 категории

· частноправовые споры - это споры с контрагентом по договору. Эти споры могут быть предметом рассмотрения как в государственных судах, так и в международном коммерческом арбитраже. Споры могут рассматриваться как в Российской Федерации, так и за рубежом

· публично-правовые споры - это споры с контролирующими органами, связанные с нарушением или предполагаемым нарушением валютного, таможенного или налогового законодательства. Эти споры могут быть предметом рассмотрения только в государственных судах.

5) специфический круг источников, регулирующих сделку.

Т.к. внешнеэкономическая сделка выходит за рамки юрисдикции одного государства, то на её регулирование претендуют как минимум 2 правопорядка => возникает коллизионный вопрос - правопорядком какого государства должна регулироваться сделка?

Также на регулирование внешнеэкономических сделок претендуют и международные соглашения, которые должны применяться в приоритетном порядке перед национальным законодательством.

Также содержание внешнеэкономических сделок во многом определяется применяемыми к сделке международными торговыми обычаями.

Кроме того, на содержание внешнеэкономических сделок и их исполнение активно влияет публичное право (валютное, таможенное, налоговое).

Однако к сфере МЧП не относится анализ публично-правовых актов (например: закон «О валютном регулировании»).

Внешнеэкономические сделки обладают спецификой, не позволяющей их смешивать с коммерческими договорами во внутригосударственном обороте. К числу их основных особенностей можно, в частности, отнести:

1. Форма и порядок подписания. В соответствии со ст. 11 Венской конвенции 1980 г. «не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания». Практика заключения некоторых видов сделок в устной форме существуют, например, во Франции, Германии, Великобритании, США.

По нашему законодательству форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, определяется независимо от места их совершения законодательством России. При этом сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (п. 2 ст. 1209 ГК РФ 2001 г.).

Внешнеэкономические сделки совершаются российскими лицами в простой письменной форме. Ее несоблюдение влечет недействительность договора (п. 3 ст. 162 ГК РФ), а сделка признается ничтожной.

2. Особый порядок правового регулирования. В современных условиях на отношения сторон в области внешнеэкономической деятельности все большее влияние оказывают нормы не только гражданского, но и административного, валютного, таможенного, налогового и иных отраслей права.

Во внешнеэкономической деятельности используются многообразные договоры, такие как договор купли-продажи, договор об исключительной продаже товаров, договор о франшизе, договор о факторинге, договор имущественного найма, лизинговый договор, договор хранения, договор подряда, договор поручения, договор комиссии, агентский договор, договор страхования и т.д.

Для заключения договора необходимо согласовать все его существенные условия в требуемой форме. Форма договора -- это способ выражения волеизъявления сторон, т.е. требования к оформлению сделки. К этим требованиям могут быть отнесены не только совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п., но и требование о регистрации сделки в надлежащих случаях. Конкретный перечень этих требований различается в зависимости от применимого права. Договоры могут совершаться в устной или письменной формах (простой или нотариальной).

Императивные нормы законодательства о внешнеэкономических сделках

Национально-правовые системы большинства государств предоставляют сторонам внешнеэкономических сделок свобод} в определении своих прав и обязанностей по договору (при соблюдении определённых требований национального законодательства).

Из этого же принципа исходят и м/ународные конвенции.

Гражданским законодательством устанавливаются императивные нормы.

Императивные нормы делятся на 2 вида

1) императивные нормы внутреннего гражданского права.

Применяются только в случае, когда к сделке применяется соответствующее нац право. Однако если стороны внешнеэкономической сделки своим соглашением изберут иностр право в качестве применимого к сделке, то будут применяться иностранные сроки исковой давности. Т.о., императивные нормы внутреннего гражданского права действуют лишь в составе применимого права.

2) императивные нормы МЧП (сверхимперативные нормы) действуют независимо от подлежащего применению права

Правила ст. 162 ПС РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки являются примером сверхимперативной нормы. Далее если стороны своим соглашением изберут иностр право в качестве применимого, они не смогут изменить действие данной нормы. Другим примером сверхимперативной нормы является правило п.2 ст.414 Кодекса торгового мореплавания РФ - стороны договора, предусмотренного КТМ, могут по соглашению м/у собой избрать право, применимое к их правам и обязанностям по договору. Однако наличие такого соглашения сторон не может повлечь за собой ограничение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с КТМ должен нести перевозчик за причинение вреда пассажиру или за утрату (повреждение) груза.

П.5 ст.1210 ГК РФ содержит специальное правило о сверхимперативных нормах - если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора применимого права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны в качестве применимого к сделке не может затрагивать действие императивных норм той страны, с которой договор реально связан. В принципе, данное правило направлено на исключение обхода закона.

Следует учитывать, что помимо императивных норм гражданского права и сверхимперативных норм, существуют также нормы публичного права, которые носят строго предварительный характер и по общему правилу не пользуются экстерриториальным эффектом.

Из данных правил есть исключения:

Ст.8 Устава М/ународного валютного фонда (МВФ) устанавливает, что валютные контракты (контракты на покупку иностранной валюты), противоречащие валютному контролю гос-ва-члена МВФ, должны быть лишены судебной защиты на тер-рии любого гос-ва-члена МВФ.

Т.о., суды государств-членов МВФ обязаны учитывать и применять в соответствующих случаях валютное законодательство других государств-членов МВФ.

Практика российских судов по этому вопросу отсутствует.

В литературе к публично-правовым нормам, которые обладают экстерриториальным эффектом, относят также:

*нормы антитрестовского законодательства

*нормы, запрещающие экспорт культурных ценностей.

35Коллизионные вопросы представительства и доверенности

Обязательственным статутом не охватываются отношения по выдачи доверенности => данные отношения регламентируются специальными правовыми нормами, которые составляют статут представительства.

Законодательство РФ не предусматривает коллизионных норм, которые применяются к отношениям представительства. Обычно такие отношения охватываются конструкцией договора поручения. Вместе с тем, доверенность направлена на регулирование внешних отношений представительства и соответственно договором не охватывается.

Ст. 1209 ГК РФ содержит специальные правила, которые касаются доверенности:

ь форма и срок действия доверенности, основания прекращения - определяются по праву места ее совершения.

ь доверенность, выданная за границей, не м.б. признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если форма удовлетворяет требованиям российского права.

Правила в отношении формы доверенности содержатся и в МД:

Кишиневская конвенция 2002 г. - закрепляет закон места совершения доверенности, но говорит о том, что доверенность будет считаться действительной, если соблюдены требования законодательства той страны, на территории которой она будет использоваться.

Правила ст. 1209 не касаются объема полномочий представителя. Современная практика МКАС исходит из того, что доверенность, выданная ЮЛ, должна подчиняться общим правилам о сделках (принцип наиболее тесной связи), если доверенность выдана от имени ФЛ - то объем полномочий представителя определяется личным законом ФЛ, выдавшего доверенность. Данное правило закреплено в ст. 1217 ГК.

К доверенностям должны применяться положения гражданского и гражданско-процессуального законодательства. Одновременно следует помнить, что в соответствии с консульским уставом, консул имеет право без доверенности представлять интересы своих граждан, если они не в состоянии защитить свои интересы по каким-либо причинам.

36. Договор международной купли-продажи товаров: понятие, особенности. Правовое регулирование отношений международной купли-продажи

Договор международной купли-продажи