Международное частное право

3. Толкование понятия "лишение имущества" в конституционном праве Российской Федерации отличается от его традиционной интерпретации в гражданском праве, в результате чего появилось соответствующее автономное правовое понятие конституционного права. Две гарантии, закрепленные в ч.3 ст.35 Конституции РФ, входят в состав комплексного межотраслевого института неприкосновенности собственности, образуя его конституционно-правовую основу. Гражданско-правовой принцип неприкосновенности собственности (п. 1 ст. 1 ГК РФ) в определенном смысле обладает более широким нормативным содержанием, поскольку означает обеспечение возможности собственников использовать принадлежащее им имущество в своих интересах, не опасаясь его произвольного изъятия или запрета либо ограничений в использовании*(8). Действие гражданско-правового принципа неприкосновенности собственности исключает, в частности, возможность неосновательного присвоения чужого имущества (глава 60 ГК РФ).

В то же время автономность понятия "лишение имущества помимо воли собственника" в конституционном праве означает, что оно охватывает случаи, ситуации, не находящиеся в орбите гражданско-правового принципа неприкосновенности собственности. С точки зрения гражданского права лишение может иметь место в случаях физического воздействия на объект собственности, в то время как с точки зрения конституционного права лишение части собственности возможно и без физического воздействия. Таким образом, эти две системы правового регулирования - гражданское право и конституционное право - дополняют друг друга. Примером может служить случай устройства рядом с элитным домом кладбища, в результате чего стоимость квартир резко снижается. Закон может возложить на собственников объектов недвижимости, относящихся к памятникам старины, такие обязанности, связанные с сохранением и содержанием этих сооружений, что хозяева будут вынуждены произвести отчуждение такого имущества. Несоразмерное перенесение бремени несения расходов, необходимых для достижения какого-либо общего, публичного блага, на индивида-собственника приводит к лишению собственности в конституционно-правовом смысле.

В отличие от гражданско-правового принципа неприкосновенности собственности, который призван защищать субъектов вещных прав, с точки зрения конституционного права нет разумных оснований для отказа в распространении конституционных гарантий права частной собственности и на интеллектуальные права. Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО "Эвалар" на нарушение его конституционных прав и свобод положениями п. 2 и 3 ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. №948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а также подп. 4 п. 1 и абз. 4 п. 3 ст. 28 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Согласно п. 2 и 3 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в редакции от 9 октября 2002 г.) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг; решение антимонопольного органа, касающееся нарушения положений п. 2 данной статьи в части индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляется в федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров.

В постановлении от 20 мая 1997 г. №8-П "По делу о проверке конституционности пунктов 4 и 6 статьи 242 и статьи 280 Таможенного кодекса РФ в связи с запросом Новгородского областного суда"*(10) Конституционный Суд РФ, определяя параметры судебной гарантии права частной собственности, как и в постановлении от 17 декабря 1996 г., использовал понятие "последующий судебный контроль". В основе постановления лежит идея о том, что концепция права частной собственности, включая ее конституционные гарантии, должна выводиться из самой Конституции РФ, а не только из норм гражданского законодательства, статус которого ниже. Границы юридических гарантий права частной собственности не могут определяться только на базе частно-правового регулирования. Следовательно, используемые в Конституции понятия "имущество", "лишение имущества" могут быть шире по объему, нежели гражданско-правовые понятия "имущество" и "утрата права собственности". На основе этой методологической посылки Конституционный Суд РФ обосновал ряд правовых позиций.

Прежде всего он уточнил сферу действия судебной гарантии права собственности, которая применяется как в частноправовой, так и в публично-правовой сфере, т.е. в отношениях между органами государства, с одной стороны, и юридическими и физическими лицами - с другой.

Публичная заинтересованность в обеспечении экономической безопасности обусловливает необходимость в рамках публично-правовых отношений задействовать специфические механизмы судебной защиты. И если в частноправовой сфере судебная гарантия права частной собственности предполагает наличие только предварительного судебного контроля (т.е. одно частное лицо может лишить имущества другое лицо только по суду), то в сфере публично-правовых отношений возможен как предварительный, так и последующий судебный контроль.

Что касается отношений, возникающих между таможенными органами и лицами, нарушающими таможенное законодательство, что влечет конфискацию (т.е. санкцию за нарушение таможенных правил) определенного имущества, то Конституционный Суд РФ признал достаточным лишь последующий судебный контроль. По мнению Суда, вынесение таможенными органами постановления о конфискации имущества при наличии гарантии последующего судебного контроля за законностью конфискации не противоречит требованиям ст. 35 Конституции РФ. Однако из постановления Конституционного Суда РФ не следует, что в публично-правовой сфере во всех случаях достаточен лишь последующий судебный контроль.

Для разрешения возникшего конституционно-правового спора Конституционный Суд РФ истолковал конституционное понятие "лишение имущества" и установил, что "судебная гарантия" применяется при наличии следующих предпосылок:

1) данное имущество является частной собственностью;

2) оно должно быть "своим", т.е. принадлежать лицу на законном основании;

3) такое имущество не могут составлять вещи, которые по закону изъяты из оборота;

4) субъектом упомянутой конституционной гарантии является только собственник, но не любое иное лицо, в чьем владении, распоряжении или пользовании оказалось это имущество, хотя бы и на законном основании;

5) лишение собственника принадлежащего ему имущества производится принудительно, т. е. вопреки его воле и согласию;

6) лишение имущества означает переход права собственности на него к другому собственнику (государству, муниципальному образованию, юридическому или физическому лицу);

7) не признается лишением имущества его предварительное изъятие (арест) в качестве превентивной меры в целях обеспечения заявленного требования о передаче этого имущества в собственность другого лица (в том числе государства, муниципального образования).

О возможности законодателя использовать последующий либо предварительный судебный контроль при лишении имущества Конституционный Суд РФ высказывался в семнадцати своих решениях*(11), что позволяет сформулировать определенные общие выводы.

Во-первых, Конституционный Суд РФ признал, что сферой применения судебной гарантии, закрепленной в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, являются не только эпизодические административно-правовые отношения, возникающие при лишении собственника его имущества, но и систематически возобновляемые налоговые отношения.

Во-вторых, данная гарантия не распространяется на случаи лишения имущества, которое не является "своим", в силу того что владение этим имуществом запрещено или противоправно по каким-либо причинам (определение Конституционного Суда РФ от 3 декабря 1998 г. №201-О).

В-третьих, судебный контроль за лишением имущества собственника может реализовываться законодателем в двух формах:

а) как последующий судебный контроль;

б) как предварительный судебный контроль.

При этом выбор одной из этих форм не является абсолютной дискрецией законодателя, поскольку должен предопределяться природой возникающих правоотношений. В определении Конституционного Суда РФ от 10 марта 2005 г. №97-О "По жалобе гражданина Головкина А.И. на нарушение его конституционных прав положениями пункта 3 части второй статьи 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, части 12 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и постановления Правительства Российской Федерации "Об утверждении Положения о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (п. 3 мотивировочной части и п. 1 резолютивной части)*(12) сформулирован очень важный общий вывод: если возникают публично-правовые отношения, приводящие к изменению юридической судьбы вещи, т.е. имеет место не временное изъятие имущества, а меняется титул собственника, то допустим только предварительный судебный контроль.

Природа правоотношений, возникающих при лишении собственника его имущества, во многом зависит от того, что является их объектом. В литературе отмечается, что объекты права собственности становятся все более неосязаемыми. К ним, помимо привычных вещей, начинают относить акции и облигации, банковские вклады, страховые полисы, товарные знаки, патенты и даже деловую репутацию*(13).

Как вытекает из Конституции РФ, в случаях принудительного изъятия имущества у собственника - независимо от оснований такого изъятия - должен осуществляться эффективный судебный контроль как гарантия принципа неприкосновенности собственности. В соответствии со ст. 35 (ч. 3) Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Термин "лишен" подразумевает принудительный характер прекращения права частной собственности и предполагает наличие спора, что в обязательном порядке требует судебного контроля, который может быть либо предварительным, либо последующим. По смыслу второго предложения ч. 3 ст. 35 Конституции РФ принудительное отчуждение имущества по общему правилу может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г.).

Известный французский конституциалист Франсуа Люшер, используя яркую метафору, характеризовал право собственности как особое субъективное право: "Даже лишенное ряда своих свойств, оно остается самим собой, и только если ему пронзить сердце, оно погибнет"*(14). Последнее возможно лишь в случае экспроприации или при чрезмерном ограничении основного содержания права частной собственности. Конституционное право, наряду с гражданским правом, призвано защитить права частных собственников от публичной власти, когда она пытается "опустошить" нормативное содержание права частной собственности.

23. Культурные ценности, перемещенные в СССР в результате второй мировой войны: признаки и понятие. Правовой режим таких ценностей в зависимости от их типа

ФЗ от 15.04.98 №64. Цель ФЗ: 1. защита культурных ценностей от расхищения, неправомерного вызова с тер-рии РФ и передачи; 2. создание условий для частичной компенсации ущерба, причиненного культурному наследию РФ в период 2 мировой войны; 3. обеспеч интересов РФ при урегулир спорных вопросов с ин гос-вами; 4. обеспеч возможности для ознакомл с культурными ценностями. Основные понятия: реституция - мера м/нар прав отв-ти гос-в в виде обяз гос-ва устранить или уменьшить ущерб путем возврата в первонач положение (возврат вывеззеного); компенсаторная реституция - возмещ ущерба путем передачи предметов того же рода, что нез-но были вывезены или разграблены. Для целей настоящего Закона о вывозе и ввозе культурных ценностей под культурными ценностями понимаются движимые предметы материального мира, находящиеся на тер-рии РФ, а именно культурные ценности:

созданные отдельными лицами или группами лиц, которые являются гр-нами РФ;

имеющие важное значение для РФ и созданные на тер-рии РФ иностранными гр-нами и лицами без гражданства, проживающими на тер-рии РФ;

обнаруженные на тер-рии РФ;

приобретенные археологическими, этнологическими и естественно-научными экспедициями с согласия компетентных властей страны, откуда происходят эти ценности;

приобретенные в результате добровольных обменов;

полученные в качестве дара или законно приобретенные с согласия компетентных властей страны, откуда происходят эти ценности.

Признаки перемещ культурной ценности: культурная ценность так как ее опред з-н; культ ценности, которые перемещены в качестве компенсаторной реституции с тер-рии Германии и ее союзников; ценности, которые перемещ в соотв с з-ными актами со стороны СССР; не распр на действия частных лиц. Заинтерес гос-ва - те гос-ва, которые тоже были аккупированы Германией и ее союзниками. Все культурные ценности, к-рые оказались перемещены в СССР - фед собственность РФ за опредискл. Такие культурные ценности не подлежат передачи. Перечень культурных ценностей, к-рые м/б возвращ: ценности заинтерес гос-в, к-рые были вывезены с тер-рии бывших неприятельских гос-в; ценности, к-рыеявл собственностью религиозных или благотворит организаций, к-рыеиспольз в данных целях; ценности, к-рые принадлежали лицам, боровшимся с нацизмом и были изъяты у них заихдеят-ть. Если гос-во обнаруживает эти ценности на тер-рии РФ, оно должно подать заявку. При этом Пр-во РФ должно опред источник инфо и в установл срок ответить. Искл для семейных реликвий, письм, наград д/б переданы по заявке из гуманных целей министерством культуры.

Данное имущество пользуется иммунитетом, на него не распространяется закон места нахождения вещи. Данное правило не действует в отношении распределённого гос. имущества.

24. Цели принятия ФЗ «О культурных ценностях перемещенных в СССР в результате второй мировой войны». Понятие компенсаторной реституции

Понятие компенсаторной реституции упоминается в содержании Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации", который до сих пор вызывает напряженные дискуссии в российской и международной общественности в связи с претензиями целого ряда стран Европы в отношении к культурным ценностям, вывезенным с их территории и считающимся утраченными для их национального достояния.

В общем смысле реституция - это восстановление утраченных качеств или положения, а также возврат культурных ценностей, захваченных в результате военных действий страной-агрессором на оккупированной территории другого государства. В международном праве этот термин означает "вид материальной международно-правовой ответственности государства, совершившего акт агрессии или иное международно-противоправное деяние, заключающееся в его обязанности устранить или уменьшить причиненный другому государству материальный ущерб, восстановив прежнее состояние, в частности, путем возврата имущества, разграбленного и незаконно вывезенного с оккупированной территории".

В этом же источнике упоминается "компенсаторная реституция" как "вид материальной международно-правовой ответственности государства-агрессора, применяемой в случаях, если осуществление ответственности данного государства в форме обычной реституции невозможно, и заключающейся в обязанности данного государства компенсировать причиненный другому государству материальный ущерб путем передачи потерпевшему государству (или путем изъятия потерпевшим государством в свою пользу) предметов того же рода, что и разграбленные и незаконно вывезенные государством-агрессором с территории потерпевшего государства". В обоих случаях предметом спора выступают культурные ценности, т. е. имущественные и иные вещные ценности религиозного или светского характера, имеющие историческое, художественное, научное или иное культурное значение: произведения искусства, книги, рукописи, инкунабулы, архивные материалы, составные части и фрагменты архитектурных, исторических, художественных памятников, а также памятников монументального искусства и другие категории предметов, определенные в ст. 7 Закона Российской Федерации "О вывозе и ввозе культурных ценностей". Если же эти культурные ценности рассматривать в контексте объекта вывоза одним государством с территории другого, то они получают наименование "перемещенных культурных ценностей".

Итак, перемещенные и находящиеся в настоящее время на территории Российской Федерации культурные ценности получают соответствующий юридический статус в связи с реализацией механизма осуществления компенсаторной реституции с территории Германии и ее бывших военных союзников - Болгарии, Венгрии, Италии, Румынии и Финляндии - на территорию Союза ССР в соответствии с приказами военного командования Советской Армии, Советской военной администрации в Германии, распоряжениями других компетентных органов Союза ССР.

Вторая мировая война стала причиной невиданного в истории человечества перемещения культурных ценностей. Толчок этому процессу дал германский нацизм, грубо поправший как международные Конвенции, так и нормы общечеловеческой морали. На оккупированной территории Советского Союза германские войска и нацистские оккупационные власти организовали не только массовое ограбление, но и уничтожение культурного достояния народов, которые в соответствии с нацистской идеологией и практикой не имели права на свою культуру.

Культурные потери России в минувшей войне оказались громадными. Тем не менее часть награбленных ценностей удалось вернуть как в ходе боев за освобождение советской территории, так и с территории Германии. Часть ценностей была возвращена из американской зоны оккупации уже после войны. Следует прямо признать, что возврат утраченных ценностей был организован бессистемно и беспорядочно, в результате чего Россия до сих пор не может составить документально подтвержденный каталог своих потерь, в котором были бы учтены возвращенные в Россию художественные ценности. Неподдающаяся учету часть российских ценностей попала из оккупированной Германии в третьи страны.

Отбором и вывозом германских культурных ценностей занимались специальные трофейные команды, которые в условиях малооправданной спешки и нехватки квалифицированных специалистов-искусствоведов отправляли в Советский Союз зачастую все подряд, не задумываясь о реальной ценности тех или иных категорий культурно-художественных ценностей, в качестве действительной и оправданной компенсации за российские культурные утраты. В результате многие ценности оказались невостребованными для нужд российской культуры, а в условиях послевоенной разрухи и недостатка средств - обреченными на забвение и разрушение. В этом смысле наиболее характерным примером являются трофейные книжные массивы. Из 11 миллионов перемещенных на территорию СССР экземпляров книг погибло, пропало или было уничтожено по цензурным мотивам около 50%.

Вместе с немецкими ценностями на территорию бывшего СССР были перемещены ценности других государств, в т.ч., например, архивы 11 европейских государств, также пострадавших от нацистской оккупации, коллекции, принадлежавшие частным лицам, предметы неизвестного происхождения. Перемещенные германские и другие культурные ценности образовали т. н. "особые фонды" наших ведущих музеев, с самого начала обнаружилась тенденция к засекречиванию всего того, что находилось в советских специальных музейных хранилищах.

Распределение перемещенных культурных ценностей между учреждениями культуры Советского Союза происходило в соответствии с решениями Комитета по делам искусств СССР, Комитета по делам культпросветучреждений РСФСР, Академии наук СССР и Министерства Вооруженных Сил СССР.

Правовой статус перемещенных культурных ценностей какими-либо правительственными или ведомственными документами за весь послевоенный период определен не был. Они практически на 40 лет выпали из мирового культурного оборота, складывалось впечатление, что советское партийное руководство просто не знало, что с ними делать дальше и решило отложить решение этой проблемы на будущее.

После распада Союза ССР и начала межгосударственных переговоров с заинтересованными странами тематика перемещенных культурных ценностей стала в России предметом острой общественной дискуссии, которая в конце 90-х гг. значительно политизировалась и приобрела контуры проблемы общенационального масштаба. Дополнительную остроту общественной дискуссии придали российско-германские переговоры по вопросам взаимной реституции. Обнаружилась значительная асимметрия в исходных позициях сторон: требуя безусловного возвращения всех незаконно перемещенных германских ценностей, немецкая сторона ничего не желала предлагать взамен, в силу отсутствия на ее территории утраченных российских ценностей.

Правовой статус всех оставшихся в России перемещенных культурных ценностей, долгое время бывший неопределенным, в настоящее время определяется нормами новой редакции Федерального закона "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации", которая была принята Государственной Думой 19 апреля 2000 г. с учетом поправок, замечаний и дополнений, содержавшихся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. по поводу соответствия отдельных статей Закона нормам Конституции Российской Федерации.

Принятый Закон построен на следующих основных принципах:

- компенсаторной реституции, соответствующей нормам международного права;

- утверждения права собственности Российской Федерации на перемещенные культурные ценности;

- представления о том, что правовые отношения, касающиеся возврата культурных ценностей, относятся к сфере межгосударственных отношений;

- представления о том, что только парламент может решать вопросы возврата культурных ценностей, находящихся на российской территории.

Согласно ст. 6 все перемещенные культурные объекты, вывезенные в СССР во исполнение его права на компенсаторную реституцию и находящиеся на территории РФ, принадлежат Российской Федерации и являются федеральной собственностью. Закон нельзя понимать в том смысле, что все культурные объекты, перемещенные в СССР в результате Второй мировой войны и находящиеся на российской территории, являются теперь национальной собственностью России. Право собственности относится к культурным объектам, перемещенным в СССР во исполнение его права на компенсаторную реституцию. В эту категорию согласно Закону входят лишь те культурные объекты, которые были перемещены по приказу военного командования Советской Армии и Советской военной администрации в Германии или другими компетентными органами под юрисдикцией СССР.

Закон также считает логичным и самоочевидным, что требование о возврате могут выдвигаться только правительствами иностранных государств в отношении к правительству Российской Федерации. В качестве частных лиц иностранцы не могут ни заявлять иски к правительству, ни обращаться в суды Российской Федерации. Закон предусматривает лишь одно исключение из этой нормы. В соответствии со ст. 16 создается наделенный соответствующими полномочиями федеральный орган, отвечающий за сохранность культурных объектов. Этот орган составляет проекты решений (согласно ст. 18) и принимает решения по претензиям, касающимся семейных реликвий (согласно ст. 19). В отношении подобных решений в суд могут обращаться частные лица.

25. Понятие и способы осуществления иностранных инвестиций. Понятие иностранного инвестора

Гос-ва, которые заинтересованы в привлечении иностр инвестиций, принимают спец законодательство об иностранных инвестициях. Цель - предоставление иностранным инвесторам особых гарантий и льгот по сравнению с отечественными инвесторами. Такое специальное законодательство имеют РФ, Китай, страны юго-восточной Азии, развивающиеся страны Африки. В развитых гос-вах (США, страны Европейского Союза), как правило, отсутствуют спец законы об иностранных инвестициях, поскольку режим отечественных и иностр инвесторов в этих странах одинаков. В России в 1999 году был принят ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» (до этого был ФЗ 1991 года). Со стороны иностранных инвесторов наблюдается определённая критика данного закона за чрезмерную абстрактность многих его положений и отсылочный характер многих его норм.

Согласно данному закону иностр инвестиция определяется как вложение иностр капитала в объект предпринимательской деятельности на тер-рии России в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, интеллектуальной собственности, услуг и информации, имеющих денежную оценку.

Согласно данному закону иностранными инвесторами признаются:

Иностр. граждане и лица без гражданства

Иностр. организации (как юр лица, так и не-юр лица)

иностранные гос-ва и м/ународные организации

Данный закон выделяет также следующие понятия: «прямая инвестиция» и «приоритетный инвестиционный проект». Смысл выделения таких категорий состоит в том, что не всякое имущество, ввезённое в Россию в качестве инвестиции, пользуется равными гарантиями и льготами по закону.

Прямая иностранная инвестиция - это

1) вложение иностр капитала в уставный или складочный капитал коммерческой организации в размере не менее 10% доли уставного или складочного капитала

2) создание в РФ филиала и вложение капитала в основные фонды филиала

3) ввоз на тер-рию РФ оборудования стоимостью не менее 1 млн. рублей (курс рубля считается на дату принятия закона) по договору лизинга, в котором иностранный инвестор выступает в качестве лизингодателя.

Наиболее значимые гарантии и льготы по закону «Об иностранных инвестициях» распространяются лишь на прямые иностранные инвестиции.

Прямая иностранная инвестиция - это

вложение иностранного капитала в уставный или складочный капитал коммерческой организации в размере не менее 10% доли уставного или складочного капитала

создание в РФ филиала и вложение капитала в основные фонды филиала

ввоз на территорию РФ оборудования стоимостью не менее 1 млн. рублей (курс рубля считается на дату принятия закона) по договору лизинга, в котором иностранный инвестор выступает в качестве лизингодателя.

Наиболее значимые гарантии и льготы по закону «Об иностранных инвестициях» распространяются лишь на прямые иностранные инвестиции.

Приоритетный инвестиционный проект - это разновидность прямых инвестиций.

К приоритетным инвестиционным проектам относятся:

проекты, в которых общая сумма иностранных инвестиций составляет не менее 1 млрд. рублей (т.е. примерно 41 млн. $)

вложение иностранного капитала в уставный капитал российского предприятия стоимостью не менее 100 млн. рублей.

Правительство России утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов и следит за их выполнением.

Правительство России утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов и следит за их выполнением.

Способы осущ. иностр инвестиций в РФ:

1. Вложение иностр капитала в уже существующие российские организ-ии путем приобретения долей в уставном капитале.

2. Создание новых хоз обществ или товариществ с участием иностр капитала.

3. Создание иностр фирмами в России своих филиалов и предст-в Финансир-е иностр инвесторами конкретных проектов (строит-во зданий, покупка предприятий)

При определении субъектов инвестиционной деятельности российских законодатель пошел по пути простого перечисления. В соответствие со ст2 закона «Об инвестиционной деятельности» иностранным инвестором признается:

· Иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствие с личным законом при условии, что данное лицо в соответствие с законодательством своего государства имеет право осуществлять иностранные инвестиции

· Иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, но имеющие право осуществлять инвестиционную деятельность

· Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие за пределами РФ

· Международные организации и иностранные организации, осуществляющие иностранные инвестиции на основе международных договоров

26. Статус иностранного инвестора в российском законодательстве

При определении субъектов инвестиционной деятельности российских законодатель пошел по пути простого перечисления. В соответствие со ст2 закона «Об инвестиционной деятельности» иностранным инвестором признается:

*Иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствие с личным законом при условии, что данное лицо в соответствие с законодательством своего государства имеет право осуществлять иностранные инвестиции

В практике правового регулирования иностранных инвестиций выделяют 2 основных типа правового режима:

1. Абсолютные

Их сущность заключается в том, что иностранным капиталовложениям предоставляется полная правовая защита и гарантируется отсутствие дискриминирующих условий с учетом принципов международного права.

Абсолютный режим представляет собой минимальный международный стандарт, действующий в сфере правового регулирования иностранных инвестиций, который включает в себя обязанность государства защищать иностранную собственность и не принимать дискриминационных мер в отношении зарубежных капиталовложений.

Однако любой абсолютный режим является абстрактным по содержанию, что не позволяет обеспечить интересы иностранных инвесторов.

2. Относительные

Предусматривают предоставление иностранным инвесторам гарантии того, что условия их деятельности не будут отличаться от условий деятельности других групп инвесторов.

В целом выделяются 4 типа относительных правовых режимов в зависимости от способа определения правового статуса иностранного инвестора:

· Режим наибольшего благоприятствования

Устанавливается путем заключения международных соглашений. Состоит в том, что каждое из государств предоставляет инвесторам другого государства режим не менее благоприятный чем режим, предоставляемый инвестором из любого третьего государства. Выделяют несколько разновидностей данного режима:

- Частичное наибольшее благоприятствование. Этот режим основывается на принципе недискриминационного отношения к иностранным инвесторам

- Полное наибольшее благоприятствование. Предусматривает распространение на иностранных инвесторов различных льгот, которые предоставляются или будут предоставлены инвестором в будущем.

- Возмездное наибольшее благоприятствование. В данном случае речь идет об относительной взаимности, которая означает, что все льготы для иностранных инвесторов, действующие на территории одного государства, будут распространяться на иностранных инвесторов, действующих на территории другого государства

Наилучшего эффекта установления режима наибольшего благоприятствования достигает, когда создается система соответствующих двусторонних договоров, либо заключается многостороннее соглашение, создающее определенный регион, в котором действуют единые правила деятельности иностранных инвесторов.

· Национальный режим

Может устанавливаться как международными договорами так и внутренним законодательством государства. Деятельность иностранных инвесторов в данном случае осуществляется на тех же условиях, что и инвестиционная деятельность национальных лиц.

· Режим допуска

Совокупность правил, регулирующих порядок допуска иностранного инвестора на национальный рынок. Он может основываться на национальных принципах, но как правило предусматривает специальные правила входа на рынок.

Как правило, иностранные лица должны соблюсти разрешительный порядок вхождения на национальный рынок.

· Режим деятельности

Это совокупность правил, которые регулируют порядок осуществления инвестиционной деятельности и защиты интересов инвесторов после получения доступа на местный рынок.

За частую для инвесторов иностранного происхождения устанавливаются дополнительные льготы по сравнению с национальными лицами. РФ использует все типы режимов, но основным является национальный режим. Одновременно наша страна сохраняет за собой право применять и вводить изъятия из национального режима в отношении иностранных инвесторов. Такие изъятия могут носить ограничивающие или стимулирующий характер. Ограничивающие изъятия применяются в сфере банковской и страховой деятельности, а стимулирующие - в сфере таможенного и налогового права.

27. Офшорные компании: понятие, создание, особенности деятельности

Офшорная компания - это юридическое лицо, зарегистрированное в специфическом территориальном образовании - офшорной зоне, наделенное специальным налоговым статусом (льготный режим налогообложения, статус "нерезидента" или "льготный налоговый статус резидента"). Офшорной компании предоставляется льготный административный режим и обеспечивается конфиденциальность сведений о собственниках компании. Регистрация офшорной компании позволяет минимизировать налоги, увеличить доход, облегчить ведение бизнеса, застраховать себя от возможных рисков, связанных с политической или экономической нестабильностью.

Личный статут компании - законодательство офшорной зоны, однако офшорные субъекты ведут свою коммерческую деятельность за пределами офшорной юрисдикции. Льготы в отношении деятельности таких компаний не касаются их личного статута, а только дополняют правовое регулирование. Простейшая схема офшорных операций основана на универсальном принципе налогового законодательства: обязательному налогообложению подлежат те доходы и то имущество, источник которых находится на территории данного государства. Если источник находится за рубежом, он может исключаться из сферы налоговой ответственности в конкретном государстве.

Наиболее удобная форма организации офшорных предприятий - акционерное общество. Чаще всего для офшорных предприятий избираются формы, предусматривающие ограниченную ответственность владельцев в объеме их доли в капитале фирмы. Суд может не признать ограничение ответственности, если компания была зарегистрирована специально для уклонения от законных требований кредиторов.

Основные характеристики "классической" офшорной компании:

1. Офшорная компания - нерезидент в стране регистрации; центр ее управления и контроля находится за рубежом; деятельность осуществляется за пределами "налоговой гавани".

2. Офшорная компания освобождена от налогов и выплачивает ежегодный регистрационный сбор; отсутствуют налоги на дивиденды, налог у источника, налог на проценты за кредит.

3. Упрощена процедура регистрации и управления компанией; допускается использование института номинальных акционеров (доверенных лиц, которые приобретают акции на свое имя по поручению реального владельца) и номинальных директоров (доверенные лица, на которых реальными директорами возложено управление компанией); управление осуществляется с помощью секретарской компании.

4. Отсутствует валютный контроль, требования по финансовой отчетности сведены к минимуму, аудиторские проверки не требуются.

5. Полная конфиденциальность информации о реальных владельцах компании.

В настоящее время насчитывается более 100 государств (территорий) - офшорных центров.

Классификация офшорных центров:

- офшорные юрисдикции - центры, которые предоставляют полное освобождение от налогов (Британские Виргинские острова, Белиз, Сейшельские острова);

- офшорные юрисдикции, которые предоставляют низкие налоговые ставки или «льготные» юрисдикции (Джерси, Черногория, Монако);

- «особые» офшорные юрисдикции.

Основные признаки офшорной юрисдикции:

- отсутствие налоговых платежей или их значительное сокращение;

- нерезидентский статус регистрируемой компании и её владельца;

- отсутствие ограничений на вывоз и ввоз капиталов в офшорную зону;

- возможность совершать финансовые операции в любой валюте;

- возможность для офшорной компании иметь счета в местных и зарубежных банках;

- конфиденциальность информации о личностях владельцев и акционеров офшорной компании;

- льготы в отношении минимального уставного капитала, отсутствие требований к ведению бухгалтерского учёта и прохождению аудиторских проверок.

Специфический признак офшора - компания не ведёт коммерческой деятельности на территории офшорной зон. С этим принципом связан принцип льготного налогообложения в офшорных зонах.

Офшорные зоны создаются, прежде всего, с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Офшорные операции представляют собой легальный инструмент планирования и минимизации налогообложения. Существует большое количество офшорных центров с высокой степенью соблюдения международных норм и стандартов.

Вместе с тем, офшорные юрисдикции нередко используются для прикрытия незаконной экономической деятельности. Основные претензии к офшорным юрисдикциям: «нечестная» налоговая конкуренция и содействие отмыванию криминальных денег.

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) сформулировала критерии «вредоносной» налоговой практики и разработала рекомендации по борьбе с «вредоносной» деятельностью.

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) - международный межправительственный орган по борьбе с отмыванием криминальных капиталов и финансированием терроризма. С 2003 г. в ФАТФ входит Россия.

При регистрации оффшора необходимо указать: желаемую юрисдикцию, способ формирования уставного (акционерного) капитала, название компании - офшора, вид ее деятельности, размер уставного капитала и паспортные данные учредителя. Регистрирующий орган страны расположения оффшорной зоны осуществит проверку названия оффшора на уникальность (обязательное условие для иностранных фирм) и при соблюдении всех необходимых формальных условий совершит регистрацию, после чего регистрационные документы, заверенные нотариусом страны оффшора направляются учредителю в Россию5 . Наиболее распространенным является возложение всех описанных процедурных действий и отношений с регистрирующим органом на регистрационного агента - организацию или физическое лицо, которые оказывают соответствующие услуги. В странах, присоединившихся к Гаагской Конвенции (заключена 5 октября 1961 года), отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, документы заверяют нотариус, органы местной власти или иной специально уполномоченный орган. В остальных государствах документы заверяются либо у консулов этих государств, а затем переправляются в Минюст России, либо сначала в Минюсте этой страны, а затем в консульстве страны в России. Набор документов, подтверждающих существование оффшорной фирмы, зависит от юрисдикции, к которой относится эта фирма. Основной (базовый) комплект документов состоит из свидетельства о регистрации, выданного регистрационным органом оффшорной зоны, устава и учредительного договора, а также протокола о назначении руководителя фирмы. При необходимости возможно возложить на регистрационного агента ведение реестра акционеров, предоставление справки из налогового органа для регистрации оффшора в качестве нерезидента в России и других документы, касающиеся деятельности фирмы. Российские компании стремятся к тому, чтобы все операции, которые они проводят, были безупречно оформлены как с юридической, так и с бухгалтерской точки зрения.

28. Соглашения о разделе продукции. Необходимость принятие закона. Понятие. Субъекты, объекты Соглашения о разделе продукции. Содержание договора. Приоритеты для российских субъектов

Соглашение о разделе продукции - это разновидность концессионных соглашений.

Особое распространение концессионные соглашения получили в послевоенные года.

Согласно концессионным соглашениям гос-ва предоставляют иностранным лицам на определённый срок право на разработку природных ресурсов на свой страх и риск.

Однако концессионные соглашения носили характер одностороннего разрешения со стороны гос-ва, а не характер гражданско-правового договора.

В настоящее время концессионные соглашения заменяются соглашениями о разделе продукции. Так, в РФ в 1995 году принят ФЗ «О соглашениях о разделе продукции Г(в редакции 2004 года).

Согласно данному закону соглашение о разделе продукции - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на определённый срок право на разработку определенного участка недр, а инвестор обязуется осуществить проведение соответствующих работ и оплатить их. Полученная инвестором продукция подлежит разделу м/у инвестором и гос-вом.

Стороны соглашения:

1) Российская Федерация, от имени которой выступают Правительство РФ и органы исполнительной власти того субъекта РФ, на тер-рии которого находится участок недр

2) инвесторами могут быть юридические лица (российские, иностранные, а также действующие на основе договора о совместной деятельности объединения юр лиц).

Перечень участков недр, которые могут быть предоставлены на условиях соглашения о разделе продукции, утверждаются федеральным законом. В настоящее время насчитывается более 40 ФЗ (в основном они касаются северных территорий РФ).

Основным условием для включения в Перечень является отсутствие возможности добычи полезных ископаемых на иных условиях, чем по соглашению о разделе продукции.

Дополнительными условиями являются следующие:

необходимость сохранения рабочих мест соответствующими регионами

необходимость развития транспортной инфраструктуры

невозможность разработки природных ресурсов без привлечения высоких специальных технологий.

Соглашения о разделе продукции заключаются по итогам аукциона с его победителями.

В течение 30 дней с момента подписания соглашения инвестору выдаётся лицензия на разработку ресурсов и пользование недрами.

Согласно закону соглашения должны предусматривать следующие обязательства инвестора:

предоставление инвесторам - российским юридическим лицам приоритетного права на выполнение работ по соглашению в качестве подрядчиков, перевозчиков, поставщиков

инвестор обязан привлекать в качестве работников граждан России (их количество должно составлять не менее 80% от числа всех работников)

инвестор обязан приобретать оборудование, необходимое для производства работ, у российских поставщиков (стоимость российского оборудования должна составлять не менее 70% от стоимости всего имущества)

при выполнении работ инвестор обязан соблюдать природоохранное законодательство России.

Для организации работ инвестор вправе создавать в Российской Федерации юридические лица, открывать свои представительства и филиалы, а также привлекать отечественные и иностранные юридические лица.

Произведённая продукция подлежит разделу м/у инвестором и гос-вом.

При этом используются 2 схемы раздела:

из общего объёма произведённой продукции и её стоимости вычитаются затраты инвестора на организацию и проведение работ - это компенсационная продукция (она принадлежит инвестору). Оставшаяся продукция именуется прибыльной - она подлежит

разделу м/уинвестором и гос-вом в той пропорции, которая установлена соглашением, объем компенсационной продукции не определяется, т.е. вся произведённая продукция инвестора подлежит разделу. При этом доля инвестора не может превышать 68% от общего объёма продукции.

При выполнении соглашения применяется особый порядок уплаты инвестором налогов и сборов (гл.26 НК РФ). Инвестору возмещаются суммы уплаченных им НДС, платежей за пользование недрами, земельного налога и некоторые другие. Иными словами, для инвестора уплата соответствующих налогов заменяется соглашением о разделе продукции.

Закон не предусматривает «дедушкину оговорку» как гарантию, однако в законе есть нормы, которые предоставляют инвестору сходные гарантии:

на инвесторов не распространяют своё действие законы, которые ограничивают его права по соглашению если в течении срока действия соглашения принимаются нормативные акты, которые ухудшают коммерческие результаты деятельности инвестора, то в соглашение вносятся изменения, которые позволяют ему получить те результаты, на которые он рассчитывал

при заключении соглашения и при применении прежнего законодательства.

Споры м/у инвестором и гос-вом разрешаются в государственных и третейских судах (в том числе - в М/ународном коммерческом арбитраже).

При этом при заключении соглашения Российская Федерация вправе отказаться от принадлежащих ей иммунитетов. Т.е., если РФ не откажется от своего иммунитета, иск (спор) может остаться нерассмотренным.

Согласно закону деятельность инвесторов по разработке природных ресурсов является инвестиционной, однако на иностранного инвестора не распространяются положения закона «Об иностранных инвестициях в РФ».

ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» предоставляет гарантии неопределённому кругу инвесторов. Если же инвестор заключает соглашение о разделе продукции, то гос-во предоставляет ему адресные гарантии, которые носят договорный характер. В общем виде такие гарантии зафиксированы в законе, но они конкретизируются в отдельных соглашениях.

29. Правовой режим концессионных соглашений: понятие, субъекты, объект, права и обязанности

международный расчетный семейный трудовой наследственный

ФЗ от 21 июля 2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях»

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Статья 4. Объекты концессионного соглашения

1. Объектами концессионного соглашения являются:

1) автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев автотранспортных средств;

2) объекты железнодорожного транспорта;

3) объекты трубопроводного транспорта;

4) морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;

5) морские и речные суда, суда смешанного (река - море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;

6) аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемые и предназначенные для организации полетов гражданских воздушных судов авиационная инфраструктура и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи;

7) объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;

8) утратил силу. - Федеральный закон от 04.12.2007 №332-ФЗ;

9) гидротехнические сооружения;

10) объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;

11) системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения;

12) метрополитен и другой транспорт общего пользования;

13) объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;

14) объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.

2. В случае, если объект концессионного соглашения и иное не принадлежащее концеденту имущество предназначены для использования их по общему назначению, обеспечения единого технологического процесса и осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концедент вправе заключать с собственником указанного имущества гражданско-правовой договор, который определяет условия и порядок предоставления указанного имущества концессионеру (договор в пользу третьего лица), но обязан поставить возникновение прав и обязанностей по указанному договору в зависимость от возникновения отношений по концессионному соглашению.

Статья 5. Стороны концессионного соглашения

1. Сторонами концессионного соглашения являются:

1) концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом "О Государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации";

2) концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

1.1 В случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона и принадлежащее государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с настоящим Федеральным законом. Осуществляемые таким предприятием полномочия концедента, в том числе полномочия по передаче объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, определяются концессионным соглашением. При этом такое государственное или муниципальное унитарное предприятие передает концессионеру права владения и пользования недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, и подписывает соответствующие акты приема-передачи.