Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в рекламе товаров или услуг в целях сравнения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный исследовательский университет

Высшая Школа Экономики

Факультет права

Кафедра гражданского и предпринимательского права

Магистерская диссертация

на тему

Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в рекламе товаров или услуг в целях сравнения

Выполнил: студент группы МКЮ-14

Катышев И.С.

Проверил

к.ю.н., доцент Старженецкий В.В.

Москва 2016 г.

Введение

С развитием технических средств распространения информации развиваются и новые виды рекламы, которая стремится уже не столько показать продукт рекламодателя, сколько сравнить его с продуктами его конкурентов. В связи с этим направлением развития рекламной отрасли можно говорить о появлении особого вида рекламы: сравнительной рекламы.

Сравнивать продукты без идентификации конкурента в рекламе - это не так эффективно, как сравнивать продукт с указанием на его принадлежность, в частности показывая в рекламе товарный знак конкурента. При этом, естественно, конкурент против использования его товарного знака в рекламе соперника. Это, однако, не останавливает рекламный рынок, который продолжает активно использовать модель сравнительной рекламы, показывая в нем как свой товар и его свойства, так и товар и свойства товара конкурента с указанием его товарных знаков.

Тема настоящей работы «Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в рекламе товаров или услуг в целях сравнения». Актуальность темы исследования подтверждается отсутствием правовой определенности в определении критериев правовой допустимости использования товарных знаков (знаков обслуживания) в сравнительной рекламе товаров (услуг). Актуальность исследования также подтверждается недавними изменениями законодательства в области недобросовестной конкуренции в виде некорректного сравнения, которые вступили в силу с 05.01.2016 Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ, 12.10.2015, N 41 (часть I), ст. 5629., которые, однако, не являются достаточными для упорядочения законодательства в этой сфере.

Темой сравнительной рекламы в российском праве, в той или иной мере, занимались такие исследователи как: Бугаенко Н.В., Гаврилов Д.А., Григорьев Д., Ермакова И.В., Еременко В.И., Кузнецова О.Б., Маркварт Э., Невзоров И.В., Новосёлова Л.А., Никулина В.С. в рамках тематических статей, а также Кондратовская С.Н., Медянкова Е.В., Нюняев В.О., Павловец Е.В., Покидова Е., Савельев А.И. в рамках своих кандидатских диссертаций, посвященных более общей тематике. Вместе с тем, комплексные исследования вопроса о критериях правомерности использования товарных знаков третьих лиц в целях сравнительной рекламы собственных товаров в российском праве в настоящее время отсутствуют. Если исследования указанной темы по на русском языке по российскому праву встречаются, по крайней мере, в фрагментарном виде, то русскоязычные исследования аналогичной темы в иностранных правопорядках отсутствуют вообще. Вместе с тем, тема использования товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе в ведущих правопорядках считается новым направлением для исследований в области интеллектуального права и конкуренции. Так, данной тематике посвящены отдельные разделы в признанных на международном уровне оксфордских учебниках по интеллектуальному праву, праве в области рекламы и конкуренции, в том числе авторов: Charlotte Waelde, Graeme Laurie, Abbe Brown, Smita Kheria, Jane Cornwell Charlotte Waelde, Graeme Laurie, Abbe Brown, Smita Kheria, Jane Cornwell. Intellectual Property, Law and Policy. Oxford University Press. 2014. 1114 pp., L. Bently, B. Sherman L. Bently, B. Sherman. Intellectual Property Law. 4th edition. Oxford University Press. 2014. 1271 pp., Tanya Aplin, Jennifer Davis Tanya Aplin, Jennifer Davis. Intellectual Property Rights. Text, Cases and Materials. 2nd edition. Oxford University Press. 2009. 944 pp.. Работы более прикладного характера, посвященные данной теме, принадлежат таким иностранным авторам как: Berns Wright L. and F.W. Morgan. Berns Wright L. and F.W. Morgan. Comparative Advertising in the European Union and the United States: Legal and Managerial Issues // Journal of Euromarketing. 2002. 11(3), 7-31., Francesca Barigozzi, Martin Peitz Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen., Paolo G. Garella Francesca Barigozzi, Paolo G. Garella, Martin Peitz. Comparative With a Little Help from my Enemy: Comparative Advertising as a Signal of Quality [Electronic resource]. 2003. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen., J. Roger Williams, Jr. J. Roger Williams, Jr. Unnecessary Nominative Use May Not Be Trademark Infringement [Electronic resource]. 2013. - Mode of access: https://www.andrewskurth.com. - Title of screen., Keller Keller. How do you spell relief? Private regulation of advertising under section 43(a) of the Lanham Act, Trademark Reporter, 75 (1995).p. 227-228., Swan, C. Swan, C., 2000, Comparative Advertising Part 1: It's only Advertising, Intellectual Property Lawyer Electronic resource]. August 2000. - Mode of access: http://www.simkins.co.uk. - Title of screen. и иные (перечень обширный). Настоящая работа содержит в себе анализ критериев правомерности использования товарных знаков третьих лиц в целях сравнительной рекламы собственных товаров как в российском праве, так и в ряде иностранных правопорядков.

Основной проблемой в рамках указанной темы является отсутствие законодательного регулирования и единообразной судебной практики по вопросу о критериях правомерности использования товарных знаков третьих лиц в целях сравнительной рекламы собственных товаров.

Предметом исследования в магистерской диссертации являются нормы § 2 главы 76 Гражданского кодекса, а также Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нормы иных нормативных актов, касающиеся законодательства о рекламе и недобросовестной конкуренции, а также большой объем судебной практики российских арбитражных судов, в том числе по категориям дел об общих признаках рекламы Например, Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2009 N КА-А40/1269-09 по делу N А40-45314/08-117-151 // СПС "КонсультантПлюс"., некорректном сравнении в рекламе Например, следующие акты: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2007 N 17АП-4019/2007-АК по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс", Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 N 17АП-8668/2010-АК по делу N А60-20824/2010 // СПС "КонсультантПлюс", Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2012 по делу N А75-7583/2011 // СПС "КонсультантПлюс", Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 по делу N А75-8960/2011 // СПС "КонсультантПлюс", Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.12.2012 по делу N А63-8926/2012 // СПС "КонсультантПлюс", Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.11.2010 по делу N А38-3647/2009 // СПС "КонсультантПлюс"., привлечения к ответственности за нарушение требований к рекламе Например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2008 N Ф04-4645/2008(8976-А46-43) // СПС "КонсультантПлюс"., привлечения к ответственности за допущение фактов недобросовестной конкуренции Например, Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // СПС "КонсультантПлюс", Справка Суда по интеллектуальным правам по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий от 21 марта 2014 г. N СП-21/2 // СПС "КонсультантПлюс"., а также уникальное на данный момент по своим выводам дело Пфайзер Интернэшнл ЭлЭлСи vs Фармстандарт Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 N 09АП-14670/2011 по делу N А40-108056/10-19-956 // СПС "КонсультантПлюс". (также известное как дело «флюкостат-дифлюкан»). К предмету исследования также относятся нормативные акты иностранных правопорядков, в том числе Акт Федеральной торговой комиссии и Акт о товарных знаках (Lanham Act) в США, Директива ЕС «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе» Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising (codified version) // Official Journal of the European Union L 27/21, 27.12.2006. в ЕС, Закон о товарных знаках (Trademarks Act, 1994) и соответствующие кодексы поведения в Великобритании, Закон о товарных знаках 1999г. и правила о товарных знаках 2002 г. в Индии, соглашение ТРИПС 1994 г. в праве ВТО, а также соответствующая им судебная практика иностранных судов.

Объектом исследования являются общественные отношения в сфере регулирования сравнительной рекламы.

Цель магистерской диссертации состоит в определении критериев правовой допустимости использования товарных знаков (знаков обслуживания) в сравнительной рекламе товаров (услуг) В настоящей работе, если не сказано иное, под товарными знаками понимается совокупность товарных знаков и знаков обслуживания, а под товарами (продуктами) совокупность товаров (продуктов) и услуг..

Задачи магистерской диссертации следующие:

• Выработка понятия сравнительной рекламы;

• Сопоставление сравнительной рекламы товаров с неправомерными способами рекламы;

• Определение критериев правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в иностранных правопорядках (США, ЕС, Великобритания, Индия);

• Определение способов защиты нарушенных прав владельцев товарных знаков в иностранных правопорядках (США, ЕС, Великобритания, Индия);

• Определение критериев правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в России;

• Определение способов защиты нарушенных прав владельцев товарных знаков в России.

Гипотезой исследования является предположение о том, что использование товарных знаков третьих лиц без разрешения правообладателя в целях сравнительной рекламы является допустимым видом рекламы, если рекламодатель соблюдает критерии правовой допустимости использования товарный знаков.

В ходе выполнения настоящей работы использовались, в том числе следующие методы исследований: 1) всеобщий философский метод (метод диалектического материализма), означающий, в общем и целом, что государственно-правовая действительность должна изучаться в тесной связи и взаимообусловленности с другими явлениями экономической, политической и духовной жизни общества Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А.И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003., применительно к данной работе означает, что явление использования в сравнительной рекламе товарных знаков третьих лиц было рассмотрено как с точки зрения его правового регулирования, так и со стороны его объективного существования и влияния на сознание человека; 2) общенаучные методы, в том числе логический, системно-структурный, сравнительный методы Там же, применение которых выразилось в структурировании материала для настоящей работы, текста самой работы, в построении и заполнении таблиц приложений; 3) частнонаучные (специальные) методы, включая сравнительно-правовой метод, примененный для анализа правового регулирования в области использования товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе и его сопоставления с российским регулированием, статистический, использованный для обработки табличных материалов при подготовке таблиц и приложений, нормативно-логический, примененный для толкования норм законов и структурно-функциональный, использованный, в том числе, для исследования института сравнительной рекламы.

Структура магистерской диссертации обусловлена ее целью и состоит из введения, 3 глав, включающих 10 параграфов, и заключения.

1. Понятие сравнительной рекламы товаров (услуг) и ее сопоставление с неправомерными способами рекламы

1.1 Понятие сравнительной рекламы товаров (услуг)

В настоящее время одним из наиболее распространенных типов рекламы товара становится сравнение своего товара с товаром конкурента. Такой подход позволяет без больших затрат показать преимущества своего товара перед конкурентами. Кроме того, в сравнительной рекламе есть и публичный интерес: из нее потребитель может получить намного больше информации о товаре и его характеристиках, чем из обычной рекламы, а также узнать об альтернативных производителях Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen..

Будучи относительно новым явлением, сравнительная реклама в настоящее время анализируется не только с точки зрения ее правовой допустимости, но и с точки зрения ее эффективности на влияние человека. В частности, ряд исследователей по психологии считают, что сравнительная реклама менее эффективна, нежели обычная реклама Wilson, R. D. An empirical evaluation of comparative advertising messages: Subjects' responses on perceptual dimensions. In B. Anderson (Ed.), Advances in Consumer Research, Vol. 3. 1976, Ann Arbor, MI: Association for Consumer Research, Levine, P. Commercials that name competing brands. Journal of Advertising Research, 16(6), 1976, Pride, W. M., Lamb, C. W., Jr., & Pletcher, B. A. Are comparative advertisements more informative for owners of the mentioned competing brand than for nonowners? Educators' Conference Proceedings. 1977, Chicago, IL; American Marketing Association, Taschian, R. O., & Slama, M. E. Involvement and the effectiveness of comparative advertising. Current Issues & Research in Advertising, 1984.. Однако большинство исследователей придерживаются позиции, что сравнительная реклама значительно более эффективна Prasad, V. K. Communications effectiveness of comparative advertising: A Laboratory Analysis. Journal of Marketing Research. 13. 1976, Sheluga, D. A., & Jacoby, J. Do comparative claims encourage comparison shopping? Current Issues & Research in Advertising, 1978, Shimp, T. A., & Dyer, D. D. The effects of comparative advertising mediated by market position of sponsoring brand. Journal of Advertising 3. 1978, McDougall, G. H. G. Comparative advertising: The effect of claim type and brand loyalty. Current Issues & Research in Advertising. 1978, Swinyard, W. R. The interaction between comparative advertising and copy claim variation. Journal of Marketing Research. 18, 1981, Etgar, M., & Goodwin, S. A. One-sided versus twosided comparative message appeals for new brand introductions. Journal of Consumer Research, 8, 1982, Droge, C, & Darmon, R. Y. Associative positioning strategies through comparative advertising: Attribute versus overall similarity approaches. Journal of Marketing Research, 24, 1987..

В Приложении 3 к настоящей работе приведен подробный сравнительный анализ преимуществ и недостатков сравнительной рекламы по сравнению с обычной рекламой с точки зрения их эффективности. Основными преимуществами, которые выделяют исследователи, являются: обучение потребителя (т.е. предоставление ему больше информации о производителях, доступных товарах и ценах на рынке), возможность неизвестному производителю быстро занять место рядом с известными производителями, снижение трудностей покупателей при выборе критериев сравнения, стимулирование увеличения качества товаров, стимулирование конкуренции и производства, стимулирование новаторства, дает высокий уровень вовлеченности потребителя в рекламу. Основные недостатки сводятся к следующим: стимулирует ожесточенную конкуренцию, которая может вызвать и повышение цен, пересыщает потребителя информацией, в том числе нерелевантной и вводящей в заблуждение, может снизить доверие к любой рекламе Barry, T. E. Comparative advertising: What have we learned in two decades? Journal of Advertising Research, 33(2), 1993. Freeman, M. Comparative cautions. Marketing & Media Decisions, 22, September, 1987. Chang, C. Diagnostic advertising content and individual differences. Journal of Advertising, 36(3), 2007. Grewal, D., Kavanoor, S., Fern, E. F., Costley, C., & Barnes, J. Comparative versus noncomparative advertising: A meta-analysis. Journal of Marketing, 61(4), 1997. Barrio-Garcia, S. D., & Luque-Martinez, T. Modelling consumer response to differing levels of comparative advertising. European Journal of Marketing, 37(1/2), 2003. Myers, S. D., Sen, S., & Alexandrov, A. The moderating effect of personality traits on attitudes toward advertisements. Management & Marketing, 5(3), 2010. Hill, M. E., & King, M. Comparative vs. noncomparative advertising: Perspectives on memory. Journal of Current Issues & Research in Advertising, 23(2), 2001. Gnepa, T. Comparative advertising in magazines: Nature, frequency, and a test of the 'underdog' hypothesis. Journal of Advertising Research, 33(5), 1993..

Ученые приходят к выводу, что сходство между сравниваемыми брендами и конкретными конкурентами усиливается в сравнительной рекламе. Это происходит вне зависимости от того, делает ли сравнительная реклама акцент на сходствах или различиях Shaffer, G., & Zettelmeyer, F. Comparative advertising and in-store displays. Marketing Science, 28(6), 2009.. Исследования также показывают, что вероятность того, что реклама оставит у потребителя впечатления о позиционировании одного бренда по отношению к другому выше в сравнительной рекламе, чем в обычной рекламе. Такие впечатления могут быть ассоциативными или диссоциативными Kaylene C. Williams, Robert A. Page, Jr. Comparative Advertising as a Competitive Tool // Journal of Marketing Development and Competitiveness vol. 7(4) 2013..

Сектора, в которых сравнительная реклама наиболее часто используется, - это продукты питания, товары массового потребления, транспорт и авиалинии. Наиболее известные зарубежные примеры сравнительной рекламы - это противостояния брендов Pepsi и Coke, Burger King и McDonald's, Unilever и Procter and Gamble Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen.. Недавнее исследование телевизионной рекламы в США показало, что примерно 60% материалов содержит косвенную сравнительную рекламу, 20% - прямую сравнительную рекламу и только 20% рекламы обходится без сравнения Matthew Anthony Murphy. Legal Aspects of Comparative Advertising and a Strategy for Its Use [Electronic resource]. - Mode of access: http://www.austlii.edu.au. - Title of screen..

Как следует из указанной выше статистики, сравнительная реклама может быть прямой или косвенной. В прямой сравнительной рекламе продукты конкурента или сам конкурент либо прямо названы, либо могут быть явно определены (по фотографиям, изображениям или товарным знакам). В косвенной сравнительной рекламе наоборот продукты конкурентов или сам конкурент прямо не идентифицируются, но их принадлежность может быть определена из набора обстоятельств, которые содержатся в форме или манере проведения сравнения. Прямая сравнительная реклама, как правило, содержит демонстрацию товарного знака конкурента.

Основанием для правомерного использования товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе является ст. 17 соглашения ТРИПС "Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности" (ТРИПС/TRIPS) (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994), действующее для России с 22.08.2012. Данная статья указывает, что участники соглашения могут предусматривать ограниченные исключения из прав, предоставляемых товарным знаком, например добросовестное использование описательных выражений, при условии, что такие исключения учитывают законные интересы владельца товарного знака и третьих лиц.

Комментарии к данной статье гласят, что она имеет особо важное значение по отношению к сравнительной рекламе. Данная статья разрешает сравнение, касающееся качества товаров, обозначенных товарными знаками даже если товары рекламодателя демонстрируются как товары более высокого качества. С другой стороны, если качество определяется в рекламе путем отсылки к товарному знаку конкурента, то его права будут нарушены, даже если сравнение проведено в позитивной форме. На такие случаи разрешение ст. 17 не распространяется. Это объясняется тем, что в описанном случае функции товаров не сравниваются, а используется репутация владельца товарного знака. При таких обстоятельствах ограничение прав владельца товарного знака не может быть обосновано описанием функций товаров, поскольку используя чужой товарный знак для описания специфических качеств, продавец использует репутацию владельца товарного знака без предоставления информации о функциях товаров. Во всем мире это рассматривается как недобросовестные действия Peter-Tobias Stoll, Jan Busche, Katrin Arend. WTO - Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Martinus Nijhoff Publishers. 2009..

В законодательстве России отсутствует термин сравнительной рекламы. Этот термин также отсутствует в законодательствах большинства стран СНГ Григорьев Д. Сравнительная реклама в российском законодательстве // Конкуренция и право. 2015. N 5. С. 59, за исключением Украины, где под сравнительной рекламой понимается реклама, которая содержит сравнение с другими лицами и / или товарами другого лица. Такой подход к определению сравнительной рекламы не позволяет квалифицировать в качестве таковой рекламу, содержащую косвенное сравнение с товарами конкурента, когда сам конкурент или его товар не называются.

В праве Европейского союза (далее - ЕС) используется более широкий подход к определению сравнительной рекламы, под которой понимается любая реклама, которая явно или косвенно идентифицирует конкурента или товары либо услуги, предлагаемые конкурентами п. «с» ст. 2 Директивы N 2006/114/EC Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе (кодифицированный текст)" (Принята в г. Страсбурге 12.12.2006). Подход права ЕС не содержит указания на то, что сравнительная реклама должна содержать сравнение товаров с конкурентами. Однако такое упущение не является пробелом, поскольку, если в рекламе появляется идентификация конкурента или его товара, то очевидно, что реклама будет каким-либо образом сопоставлять его с товаром рекламодателя.

Аналогичный ЕС подход встречается в США, стране, где под сравнительной рекламой с 1979 г. понимается реклама, которая сравнивает альтернативные бренды по объективным критериям или цене и идентифицирует альтернативный бренд по его названию, его демонстрации или по другой отличительной информации Statement of Policy Regarding Comparative Advertising, Federal Trade Commission, Washington, D.C., August 13, 1979.

Исходя из вышесказанного, можно выделить два подхода к определению понятия сравнительной рекламы: 1) под сравнительной рекламой понимается только реклама, содержащая прямое сравнение c конкурентом или с товаром конкурента, 2) сравнительная реклама включает в себя любое прямое или косвенное сравнение с конкурентом или с товаром конкурента.

Судебная практика российских арбитражных судов отражает оба этих подхода.

Например, в одном из дел суд рассматривал правомерность рекламы оператора сотовой связи Билайн, которая содержала сравнительную таблицу тарифов на мобильную связь рекламодателя и его основных конкурентов (МТС, Теле-2, Мегафон), которые были прямо поименованы. К таблице прилагался текст с вопросом о том, каким оператором пользоваться выгоднее Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2007 N 17АП-4019/2007-АК по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".. Сравнительная таблица также содержала наименования тарифных планов, стоимость и длительность связи. В рамках судебного дела была проверена достоверность данных о сравниваемых тарифных планах, выявлен объект рекламирования и сделан вывод о допустимости и правомерности данной рекламы. Довод конкурента о том, что в таблице были показаны только выигрышные элементы тарифного плана Билайн, и по этой причине реклама содержит некорректное сравнение и вводит потребителей в заблуждение, был отклонен. Данное дело представляет из себя классический пример первого подхода (прямо указан конкурент).

В другом деле суд рассматривал правомерность косвенного сравнения Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 N 17АП-8668/2010-АК по делу N А60-20824/2010 // СПС "КонсультантПлюс".. Рядом с плакатом конкурента, на котором содержалась реклама тарифа оператора сотовой связи «Екатеринбург 2000» со стоимостью минуты разговора в 1 рубль рекламодателем (оператор Мегафон) был размещен плакат с фразой 0,9 рублей меньше 1 рубля. В рамках данного дела Мегафон заявлял о том, что его реклама не содержит сравнения товаров, а сравнивает исключительно числовые величины. Суд после исследования доказательств, в том числе фотографий рекламных конструкций, исходя из периода и длительности рекламных кампаний, близости друг от друга рекламных конструкций конкурентов, сделал вывод о наличии в рекламе некорректного сравнения. В обосновании некорректности сравнения судом было указано, что реклама Мегафон благодаря узнаваемости тарифа конкурента извлекала из нее преимущества.

Кроме указанных выше двух подходов в российской практике судов часто рассматриваются дела, содержащие так называемые абстрактные или обезличенные сравнения. К таковым можно отнести дела, в которых рассматривается правомерность использования в рекламе слов «лучший», «номер 1», «самый» и др. Например, в одном из дел, суд рассматривал правомерность рекламной фразы «Самый быстрый и экономный вариант индивидуального строительства» Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2012 по делу N А75-7583/2011 // СПС "КонсультантПлюс".. Довод заявителя о некорректности сравнения, используемого в этой рекламе, был отклонен, поскольку, по мнению суда, эта реклама не умаляет репутации конкурентов. В другом деле при рассмотрении правомерности фразы «лучшее ипотечное предложение» Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 по делу N А75-8960/2011 // СПС "КонсультантПлюс". суд пришел к другому выводу, указав, что некорректность сравнения рекламируемого товара выражается в том, что после прочтения текста рекламного объявления формируется общая оценка самой лучшей стоимости предлагаемого товара по отношению к услугам иных организаций при отсутствии ссылки на аналитическое исследование. При этом, наличие в рекламе слов «пожалуй» перед оценкой товара не снижает рисков признания наличия абстрактного сравнения. Так фраза «Новый BMW X5, пожалуй, лучший из внедорожников», по мнению судов, также свидетельствует о наличии сравнения, вводящего в заблуждение потребителя Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.12.2012 по делу N А63-8926/2012 // СПС "КонсультантПлюс".. Аналогичным образом не становится правомерной реклама с сочетанием «№1», если к ней добавить сочетание «для Вас» Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.11.2010 по делу N А38-3647/2009 // СПС "КонсультантПлюс"..

По мнению отдельных авторов, например, Ермаковой И.В., обезличенное сравнение не относится к сравнительной рекламе, поскольку в нем отсутствует сравнение с товарами конкурентов, аналогичных рекламируемому Ермакова И.В. Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ: понятие и признаки // Юрист. 2014. N 21. С. 19 - 23.. Мы склонны согласиться с данной позицией.

Таким образом, в иностранных правопорядках выделяется два подхода к определению понятия сравнительной рекламы. Оба этих подхода имеют отражение в практике российских арбитражных судов.

Законодательство о рекламе в отсутствии определения сравнительной рекламы, тем не менее, содержит ряд общих требований к рекламе, включающих в себя требования к добросовестности и достоверности. Поскольку одно из таких требований - запрет на некорректные сравнения в рекламе Пп. 1 п. 1 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // "Собрание законодательства РФ", 20.03.2006, N 12, ст. 1232., судебная практика касательно определения критериев правомерности сравнительной рекламы стала строиться по толкованию данного ограничения. Однако, она еще в стадии формирования (подробнее данная тема рассмотрена в пар. 3.2 настоящей работы).

Рекламное законодательство тесно связано с законодательством о недобросовестной конкуренции, которое в соответствующей части претерпело недавние изменения. Старая редакция ст. 14 закона о защите конкуренции Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434. с 05.01.2016 заменена на новую главу 2.1. «Недобросовестная конкуренция». Особое внимание привлекает ст. 14.3, наметившая ориентиры основных критериев некорректного сравнения, ранее сформированных судебной практикой (подробнее данная тема рассмотрена в пар. 3.3 настоящей работы). Необходимо отметить, что хотя классическая сравнительная реклама не является актом недобросовестной конкуренции, но в силу отсутствия норм о сравнительной рекламе и единственного упоминания о сравнительной рекламе до указанных выше изменений только в части некорректного сравнения, суды негативно воспринимали практически любой случай сравнительной рекламы.

Отсутствие законодательного регулирования сравнительной рекламы усугубляется тем, что, как правило, такая реклама для целей сравнения товаров демонстрирует как товарные знаки, принадлежащие рекламодателю, так и товарные знаки, принадлежащие его конкурентам - распространителям их собственных товаров. Действующее гражданское законодательство не позволяет третьим лицам использовать чужой товарный знак без согласия его обладателя (ст. 1229 ГК РФ). Конкурент, по понятным причинам, не заинтересован давать рекламодателю согласие на использование его товарного знака. Отсутствие исключений из прав распоряжения владельца товарного знака на использование его товарного знака в целях сравнение товара представляется законодательным пробелом. Данный пробел начинает восполняться судебной практикой путем игнорирования нормы ГК Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 N 09АП-14670/2011 по делу N А40-108056/10-19-956 // СПС "КонсультантПлюс". (подробнее данная тема рассмотрена в пар. 3.1 настоящей работы).

Таким образом, в российском законодательстве термин сравнительной рекламы отсутствует. Под сравнительной рекламой в иностранных правопорядках, в зависимости от юрисдикции, понимается либо реклама, содержащая прямое сравнение c конкурентом или с товаром конкурента (так называемая прямая сравнительная реклама), либо реклама, которая включает в себя любое прямое или косвенное сравнение с конкурентом или с товаром конкурента (подход, включающий как прямую, так и косвенную сравнительную рекламу). В связи с вышеуказанным, понятие сравнительной рекламы может быть сформировано следующим образом: реклама, содержащая прямое сравнение c конкурентом или с товаром конкурента (прямая сравнительная реклама), а также реклама, которая содержит любое косвенное сравнение с конкурентом или с товаром конкурента (косвенная сравнительная реклама).

Исходя из вышеизложенного, становится очевидным, что регулирование сравнительной рекламы должно быть комплексным и должно включать в себя как нормы законодательства о рекламе, о недобросовестной конкуренции, так и нормы гражданского права. Представляется, что отсутствие официального комплексного подхода в законодательстве России негативно влияет на развитие судебной практики, поэтому для успешного применения сравнительной рекламы на практике законодательство необходимо дополнить ее легальным определением и критериями допустимости Ермакова И.В. Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ: понятие и признаки // Юрист. 2014. N 21. С. 19, которые бы складывались из требований каждой из вышеназванных сфер регулирования и не противоречили друг другу.

1.2 Сопоставление сравнительной рекламы товаров (услуг) с неправомерными способами рекламы

В связи с отсутствием определения сравнительной рекламы в законодательстве правоприменительные органы в ряде случаев начинают отождествлять ее с различными неправомерными способами рекламы. В настоящем параграфе рассмотрены наиболее популярные неправомерные способы рекламы и их соотношение с сравнительной рекламой.

Прежде всего, сравнительную рекламу следует отличать от так называемого паразитического маркетинга или паразитарной конкуренции, которые могут сводиться к копированию чужого товарного знака с незначительными изменениями (так называемые «аллюзии») Невзоров И.В. Товарные знаки в цифровой век: от рыцарского поединка к тотальной войне // Закон. 2015. N 11. С. 70 ..

Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) под паразитарной конкуренцией (parasitic competition) в рамках рассматриваемых дел понимает нарушение базового принципа о том, что никто не вправе извлекать преимущества из того, во что он не вкладывал соразмерных инвестиций Administrative panel decision on Case No. D2009-0891 [Electronic resource]. WIPO Arbitration and Mediation Center. 2009. - Mode of access: http://www.wipo.int. - Title of screen..

Паразитарная конкуренция определяется, например, председателем Суда по интеллектуальным правам Л.А. Новосёловой как отдельный вид недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и состоит в действиях хозяйствующих субъектов, направленных на использование в целях продвижения собственных товаров достижений и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта и коммерческой ценности средств индивидуализации его предприятия, производимых им товаров Новосёлова Л.А. «Паразитический» маркетинг: основные симптомы и методы борьбы [Электронный ресурс]. Журнал Суда по интеллектуальным правам - Режим доступа: http://ipcmagazine.ru. - Заголовок с экрана.. Виды паразитарной конкуренции могут быть различными, но все они направлены на извлечение преимуществ из известных на рынке средств индивидуализации конкурентов без вложения соразмерных инвестиций в продвижение собственных средств индивидуализации. Хотя в российском праве термин паразитарной конкуренции отсутствует, ее случаи, как правило, подпадают под признаки недобросовестной конкуренции, запрещенной Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Целью правомерной сравнительной рекламы является не введение потребителя в заблуждение касательно производителя или продавца товара, а сравнение своего товара с товаром конкурента. В отличие от паразитарной конкуренции рекламодатель продвигает в сравнительной рекламе свой собственный товарный знак, который не имеет смешения с товарным знаком конкурента, а товарный знак конкурента указывает только для целей сравнения.

Вместе с тем, отдельные случаи сравнительной рекламы могут быть связаны с таким паразитическим маркетингом. Это касается сравнительной рекламы, в рамках которой малоизвестный локальный производитель сопоставляет свой товар с товаром широко известного глобального производителя, тем самым резко повышая свою узнаваемость за счет сопоставления с известным производителем (см., например, дело Gillette v. Wilkinson) Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen.. Однако даже в таких случаях сравнительная реклама не всегда является неправомерным способом рекламы, поскольку сам факт сравнения товара малоизвестного производителя с известными товарами на рынке не свидетельствует о наличии правонарушения Подробнее концепция «дутой» рекламы описана в главе 2 настоящей работы..

Правомерную сравнительную рекламу также следует отличать от акта недобросовестной конкуренции, которым считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Парижская конвенция по охране промышленной собственности относит к таким актам:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров Ст. 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883) // "Закон", N 7, 1999.

В российском законодательстве запрет на недобросовестную конкуренцию с недавнего времени подробно изложен в главе 2.1. «Недобросовестная конкуренция» закона о конкуренции Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434..

В отличие от недобросовестной конкуренции правомерная сравнительная реклама не направлена на смешение рекламируемых товаров с товарами конкурентов, не содержит ложных утверждений, также не вводит потребителя в заблуждение касательно характеристик товаров. Вместе с тем, поскольку критерии правомерности сравнительной рекламы могут существенно отличаться в зависимости от юрисдикции, в отдельных странах сравнительная реклама может быть правомерной и не считаться недобросовестной конкуренцией, даже если она содержит ложные утверждения оценочного характера (например, в США Подробнее данный вопрос рассмотрен в главе 2 настоящей работы.).

Сравнительную рекламу также необходимо отличать от так называемого контрафактного использования товарных знаков, когда конкурентом незаконно используется чужой товарный знак для обозначения его собственных товаров, однородных с товарами владельца товарного знака, по классу которых он был зарегистрирован. В случае с сравнительной рекламой товары рекламодателя продолжают обозначаться его собственным товарным знаком, а не товарным знаком конкурента, который фигурирует в рекламе только в целях сравнения.

Таким образом, правомерную сравнительную рекламу следует отличать от неправомерных способов рекламы, таких как случаи паразитарного маркетинга (паразитарной конкуренции), недобросовестной конкуренции и контрафактного использования товарных знаков. Цель правомерной сравнительной рекламы состоит в сравнении товара рекламодателя с товаром конкурента, а не в создании смешения, введении потребителя в заблуждение или публикации ложных утверждений о характеристиках товара, которые характерны неправомерным способам рекламы.

Подводя итог первой главы необходимо отметить, что понятие сравнительной рекламы может быть сформировано следующим образом: реклама, содержащая прямое сравнение c конкурентом или с товаром конкурента (прямая сравнительная реклама), а также реклама, которая содержит любое косвенное сравнение с конкурентом или с товаром конкурента (косвенная сравнительная реклама). При этом, правомерную сравнительную рекламу следует отличать от неправомерных способов рекламы, таких как случаи паразитарного маркетинга (паразитарной конкуренции), недобросовестной конкуренции и контрафактного использования товарных знаков.

законодательство конкуренция товарный знак

2. Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в иностранных правопорядках

2.1 Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в США

До недавнего времени некоторые страны континентальной Европы запрещали любые формы сравнительной рекламы, хотя, например, в США сравнительная реклама была одобрена Федеральной торговой комиссией в 1970х Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen.. Такой подход объяснялся европейским пониманием сравнительной рекламы как рекламы, основной целью которой является продвижение одного производителя за счет другого Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen.. В настоящее время европейский подход изменился и приблизился к американскому, признав, что сравнительная реклама - это важный инструмент в развитии конкуренции. Причина изменения европейского подхода вероятно в том, что сравнительная реклама позволяет потребителям получить больше информации об альтернативных брендах, продуктах и услугах и позитивно влияет на развитие конкуренции среди фирм. Реклама, в которой отсутствует сравнение, часто дает потребителю мало информации о продукте. Отмечается, что, несмотря на принятие директивы ЕС о сравнительной рекламе, локальное законодательство стран ЕС до сих пор не гармонизованы Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen..

В США федеральное законодательство о рекламе состоит из двух основных законов: Акт Федеральной торговой комиссии и Акт о товарных знаках (Lanham Act). Федеральная торговая комиссия (далее - ФТК) была создана с 1914 г. с целью защиты бизнеса от недобросовестных практик. С 1922 по решению Верховного суда она получила право регулировать отношения в сфере рекламы, частности вопросы недобросовестной конкуренции в рекламе. Изначально ФТК декларировала, что сравнительная реклама является средством доведения информации до потребителей. В 1963 г. ФТК сузила подход к сравнительной рекламе, указав, что она позволяет фирмам в добропорядочной и не вводящей в заблуждение форме утверждать, что продукт имеет определенные качества, которые конкурирующий продукт не имеет.

Признание правомерности сравнительной рекламы ФТК привело к росту использования такой рекламы. В связи с этим увеличилось и число жалоб, адресованных в ФТК как со стороны конкурентов, так и потребителей. При этом большинство жалоб подавалось не потребителями, а конкурентами, которые были целью сравнения. С 1974 г. такие жалобы стали подаваться не в ФТК, а в суды в рамках частных споров. Споры основывались на применении Lanham Act, по которому для признания вводящей в заблуждении рекламы истец должен доказать следующее: 1) ответчик сделал ложное или вводящее в заблуждение утверждение о факте, касающегося его или чужого продукта, 2) это утверждение обманывало или было нацелено на обман существенной части целевой аудитории, 3) это утверждение с большой долей вероятности повлияет на решение потребителя, 4) реклама была использована на территории нескольких штатов, 5) существует связь между спорным утверждением и убытками истца Leighton, R.J., 2004, Materiality and Puffing in Lanham Act False Advertising Cases: The Proofs, Presumptions, and Pretexts, Trademark Reporter 94(3), 588.. Примерами последнего может быть снижение продаж, умаление репутации и др. Дело American Home Care Products Corp. v Johnson & Johnson

В связи с п. 3 из списка выше, истцу необходимо показать как реклама интерпретируется потребителями. Даже если реклама литературно правильна, итоговое впечатление потребителя может вводить его в заблуждение. В большинстве случаев реклама содержит литературно верные утверждения, но общее впечатление от рекламы вводит потребителя в заблуждение Wood, D. Strategies for In-House Legal Counsel in Bringing or Resisting a Comparative Advertising Lawsuit [Electronic resource]. 2003. - Mode of access: http://www.adlawbyrequest.com. - Title of screen..

Американская судебная практика также выработала концепцию «дутой рекламы» (mere puffery), под которой понимается реклама, формально хотя и попадающая под критерии сравнительной рекламы, вводящей в заблуждение, но не воспринимаемая потребителями всерьез («ни один разумный человек не примет это всерьез») Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen.. По нашему мнению, такой подход судов должен применяться очень осторожно, поскольку он стимулирует рекламодателей к нечестной форме сравнения. Данная реклама, однако, может быть квалифицирована как нарушающая правила о запрете «размытия» товарных знаков конкурентов. Нормы о таком запрете содержатся в пп. с п. 43 Lanham Act, под ним понимается умаление, размытие или изменение известного товарного знака конкурента. Данные нормы являются превенцией от уменьшения «продающей силы» товарного знака. Более 20 штатов имеют более жесткое регулирование в данной области.

В США основным способом защиты является судебный иск. Ст. 35 Lanham Act дает истцам право взыскивать упущенную выгоду, расходы на возврат доли рынка, упущенной вследствие неправомерной рекламы, расходы на юристов и штрафные убытки. Компенсационные убытки могут быть взысканы по четырем отдельным основаниям: упущенная выгода, ущерб, понесенный вследствие нарушения (кроме упущенной выгоды), прибыль нарушителя как способ оценки упущенной выгоды пострадавшей стороны, прибыль нарушителя по теории неосновательного обогащения Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen.. Однако стандарты доказывания очень высокие, поэтому есть только дюжина дел, когда суды взыскали убытки в делах о ложной рекламе и только некоторые из них касаются сравнительной рекламы Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen..

В качестве примера можно привести дело Avon Products v. S.C. Johnson & Son (1994) Avon Products, Inc. v. S.C. Johnson & Son, Inc. (1994), 1994 U.S. Dist. LEXIS 7950, 94 Civ. 3958

(AGS) (S.D.N.Y. June 15), в котором суд отказался запретить рекламу средства защиты от насекомых Off, рекламируемое Johnson. Реклама указывала, что данное средство лучше, чем масло для тела, производимое Avon, и часто используемое по тому же назначению. Avon указало, что реклама вводит потребителей в заблуждение, поскольку Avon также продает новое средство защиты от насекомых, а сравнение проведено с маслом для тела. Avon не удалось доказать, что потребители были введены в заблуждение.

В другом деле Papa John's v. Pizza Hut (2000) Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen. суд рассматривал правомерность рекламного слогана Papa John's «Лучшие ингредиенты. Лучшая пицца». Суд первой инстанции присудил Pizza Hut $468,000 убытков, хотя в деле отсутствовали доказательства того, что данная рекламная компания могла повлиять на решения потребителей, то есть доказательства того, что реклама не является «дутой». Суд второй инстанции отменил решение первой инстанции, разумно указав, что такие доказательства отсутствуют.

Однако в некоторых делах (например, в деле U-haul International, Inc. v. Jartran, Inc. (1986)) истцам удается взыскать так называемые расходы на корректирующую рекламу, которые она потратит на восстановление репутации, нарушенной неправомерной сравнительной рекламой U-haul International, Inc. v. Jartran, Inc. (1986) (U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit). Суд может даже указать в решении на каком языке должна быть корректирующая реклама и какой длительности должен быть рекламный ролик, как это было в деле Avis Rent-A-Car Sys., Inc. v. Hertz Corp.(1986) Avis Rent-A-Car Sys., Inc. v. Hertz Corp.(1986) (U.S. Court of Appeals for Second Circuit). Слоганы коррективной рекламы, как правило, нацелены на опровержение неправомерных высказываний в первой сравнительной рекламе.

Таким образом, критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в США сводятся к двум основным положениям: 1) реклама не должна вводить в заблуждение, 2) если реклама формально подпадает под критерии рекламы, вводящей в заблуждение, она может быть признана «дутой» рекламой. При этом для доказывания факта, что реклама вводит в заблуждение необходимо доказать следующее: 1) конкурент сделал ложное или вводящее в заблуждение утверждение о факте, касающегося его или чужого продукта, 2) это утверждение обманывало или было нацелено на обман существенной части целевой аудитории, 3) это утверждение с большой долей вероятности повлияет на решение потребителя, 4) реклама была использована на территории нескольких штатов, 5) существует связь между спорным утверждением и убытками истца. В США конкуренты вправе взыскивать упущенную выгоду, расходы на возврат доли рынка, упущенной вследствие неправомерной рекламы, расходы на юристов и штрафные убытки. При этом, стандарты доказывания очень высокие, в отдельных делах истцам получается взыскать расходы на корректирующую рекламу.

2.2 Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в ЕС