Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в рекламе товаров или услуг в целях сравнения

До недавнего времени сравнительная реклама была по существу запрещена в странах Европы. Указание на конкурентов было прямо запрещено в Бельгии, Италии и Люксембурге. В качестве запрета недобросовестной конкуренции это было запрещено в Германии и Франции, кроме случаев, когда конкурент был предварительно уведомлен. Ограниченная сравнительная реклама разрешалась в Испании и Нидерландах. В скандинавских странах ограничения касались строгой добропорядочности и релевантности. Наиболее свободный режим сравнительной рекламы был в Соединенном королевстве.

В ЕС впервые вопрос о сравнительной рекламе был поднят в 1970х, когда было установлено, что сравнительная реклама должна быть правомерной, если она содержит подтвержденные факты и не является недобросовестной и вводящей в заблуждение. Однако гармонизация локальных законов произошла только спустя 20 лет.

В настоящее время критерии правомерной сравнительной рекламы приведены в нормах Директивы ЕС О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising (codified version) // Official Journal of the European Union L 27/21, 27.12.2006. (далее - Директива). Согласно пп. 3 п. 1 ст. 2 Директивы сравнительная реклама означает любую рекламу, которая явно или косвенно идентифицирует конкурента или товары либо услуги, предлагаемые конкурентами.

Указанная Директива в ст. 4 содержит перечень условий правомерности сравнительной рекламы:

a) она не вводит в заблуждение;

b) она сравнивает товары, отвечающие одним и тем же потребностям или предназначенные для одной и той же цели;

c) она объективно сравнивает материальные, характерные, поддающиеся проверке и типичные черты этих товаров, которые могут включать стоимость;

d) она не дискредитирует и не очерняет товарные знаки, фирменные наименования, другие отличительные знаки, товаров, видов деятельности или обстоятельств конкурента;

e) продукцию, на которой обозначено место происхождения, она сравнивает с продукцией того же происхождения;

f) она не принимает незаслуженные преимущества репутации торговой марки, торгового наименования или другие отличительные знаки конкурента или места происхождения конкурирующих продуктов;

g) она не представляет товары, как имитацию или подражание товарам, относящимся к охраняемому товарному знаку или фирменному наименованию;

h) она не вводит в заблуждение относительно продавцов, рекламодателей и конкурентов и не порождает смешение торговых марок, наименований фирм, других отличительных знаков, товаров рекламодателей и конкурентов.

Указанные критерии, изначально определенные в Директиве 97/55/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС, не сильно изменились в директиве 2006 г. В связи с этим, остается актуальным вывод о том, что хотя такие нарушения как нарушение прав на товарные знаки, умаление товарного знака, использование чужого товарного знака запрещены как в Европе, так и в США, но они более размыто описаны в Европе. Во многих случаях сравнения, разрешенные в США, запрещены в Европе Petty, R. and P. Spink, 1995, Comparative advertising law in the European Community: Will the proposed directive harmonize across the Atlantic?, Journal of Public Policy and Marketing, 14(2), 317..

Одним из наиболее известных дел, связанных с применением новой директивы, - дело двух мобильных операторов O2 Holdings v Hutchinson 3G UK, рассмотренное в Европейском суде справедливости O2 Holdings v Hutchinson 3G UK Ltd, Case C-533/06 (2008). В этом деле Hutchinson использовал в сравнительной рекламе товарный знак, принадлежащий O2 Holdings. Суд признал, что поскольку в рекламе не было риска введения потребителя в заблуждение, а между компаниями отсутствовали совместные проекты, то Hutchinson вправе был использовать товарный знак конкурента в своей рекламе.

Директива, по сути, дает общее направление для развития локальных законодательств. Это касается как конкурентного законодательства, так и гражданского законодательства, поскольку допущение свободного использования чужих товарных знаков должно быть зафиксировано в гражданско-правовых нормах. Такое правило, например, уже зафиксировано во Франции в ст. L 121-8, L 121-9 Французского кодекса потребителя, где указано, что рекламодатель вправе использовать товарный знак конкурента без получения от него предварительного согласия при условии отсутствия фактов недобросовестной конкуренции в виде создания смешения или извлечения необоснованных преимуществ из чужого товарного знака Rowden, C, MacKendrick, S, Chatterton, E, Micallef, S, Bohner, P, Narula, R, Mallinson, R, &

Bernstein, D, 'When trade mark use is not infringement' // Managing Intellectual Property, 2015, p. 29..

Необходимо отметить, что европейские суды начинают заимствовать американскую концепцию «дутой» рекламы. В деле Gillette v. Wilkinson нидерландский суд рассматривал вопрос о правомерности рекламы производителя бритвенных лезвий Wilkinson, который в своей рекламе указал, что его новый бритвенный станок с 4 лезвиями дает самый гладкий результат, и компания провела сравнительные тексты, показывающие, что этот станок лучше даже бритвы Gillette с 3 лезвиями. Суд отказал в удовлетворении иска Gillette, мотивируя свое решение тем, что потребители все равно бы не поверили этой рекламе Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen..

Если в США для того, чтобы признать нарушение, необходимо доказать тот факт, что реклама повлекла выбор потребителя, то в ЕС подход противоположенный: в п. 4 преамбулы директивы указано: реклама, независимо от того, побуждает ли она к заключению договора или нет, влияет на экономическое благосостояние потребителей и продавцов Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising (codified version) // Official Journal of the European Union L 27/21, 27.12.2006..

Несмотря на это, директива оставила вопросы, связанные со способами защиты нарушенных прав владельцев товарных знаков, на усмотрение стран-участниц ЕС. Директива содержит только общие ориентиры по построению в странах-участницах ЕС (далее - Участники) инфраструктуры защиты нарушенных прав. Так, в ст. 5 указано, что Участники должны обеспечить адекватные и эффективные средства для борьбы с вводящей в заблуждение рекламой и соблюдение положений о сравнительной рекламе. Такие средства должны включать правовые положения, согласно которым лица, имеющие интерес в борьбе с вводящей в заблуждение рекламой или регулирующие сравнительную рекламу, могут самостоятельно принимать правовые меры против такой рекламы или представить подобную рекламу на рассмотрение административным органам, в компетенцию которых входит принятие решения по обращению или возбуждение судебного дела. В данном пункте речь идет о создании Участниками как минимум двух механизмов защиты прав: в гражданско-правовом порядке с иском в суд, либо административный с жалобой в орган административной власти.

Ст. 6 директивы указывает, что суды или административные органы должны иметь компетенцию на издание приказа о прекращении уже опубликованной рекламы, а также приказа о запрете только готовящейся рекламы. Суд или административный орган, кроме того, вправе требовать публикации своего решения, если оно окончательное.

Таким образом, в европейском законодательстве критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров закреплены в виде требований к правомерной сравнительной рекламе, которые прямо установлены в ст. 4 Директивы ЕС о недобросовестной коммерческой практике Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising (codified version) // Official Journal of the European Union L 27/21, 27.12.2006.. Перечень таких критериев делает ограничения на сравнительную рекламу в ЕС более жесткими по сравнению с США. В ЕС директива подробно не регулирует вопросы защиты прав владельцев товарных знаков, но содержит общие требования о наличии у стран-участниц как минимум двух механизмов защиты прав: в гражданско-правовом порядке с иском в суд, либо административный с жалобой в орган административной власти. Суды или административные органы при этом должны иметь компетенцию на издание приказа о прекращении неправомерной рекламы. Суд вправе требовать публикации своего решения, если оно окончательное.

2.3 Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в Великобритании

Несмотря на то, что Великобритания является членом ЕС, в силу особенностей ее правовой системы регулирование данной страны в области сравнительной рекламы заслуживает отдельного рассмотрения. Директива ЕС Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising (codified version) // Official Journal of the European Union L 27/21, 27.12.2006. в п.1 ст. 8 позволяет государствам-членам сохранять или принимать положения с целью обеспечить более широкую защиту от вводящей в заблуждение рекламы для продавцов и конкурентов.

Первоначально общее право негативно относилось к сравнительной рекламе и рассматривало ее как проклятие общества Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen.. Во время ее появления, в 1930х Великобритания не допускала даже честного сравнения продуктов в рекламе. Сравнительная реклама квалифицировалась в качестве нечестной деловой практики и считалась нарушением прав владельца товарного знака.

Вместе с тем, английское право выработала своеобразный подход к защите рекламодателей в период до широкого применения Закона о товарных знаках 1938 г. (Trade Marks Act, 1938). Так в деле Bismag v Amblins (1940) суд указал, что нарушением прав владельца товарного знака является только та реклама, в которой товарный знак используется именно в качестве товарного знака, то есть служит цели идентификации товара с его владельцем товарного знака и направлен на продажу. При этом в другом деле Irving's Yeast-Vite Ltd v Horsenail (1934) суд не нашел нарушения, когда товарный знак был использован не в качестве товарного знака, идентифицирующего рекламируемый товар.

Определенная гибкость в этом вопросе была допущена только в 1994 г., когда был принят Закон о товарных знаках (Trademarks Act, 1994). П. 6 ст. 10 данного закона разрешил использование товарного знака для целей проведения сравнения с соблюдением определенных условий. В результате, если реклама содержит честное сравнение продуктов без умаления репутации сравниваемого продукта на коммерческом рынке, она не стала рассматриваться в качестве нарушения прав владельца зарегистрированного товарного знака Macfarlane Nicholas. Comparative advertising limitations in the UK // Managing Intellectual Property. 1996-1997. 27 p..

Важный вывод в понимании того, что является честной практикой в отношении сравнительной реклам, был сделан в деле Barclays Bank Plc v RBS Advanta (1996) Swan, C., 2000, Comparative Advertising Part 1: It's only Advertising, Intellectual Property Lawyer Electronic resource]. August 2000. - Mode of access: http://www.simkins.co.uk. - Title of screen.. В данном деле рассматривалась правомерность рекламы RBS Advanta, которая сравнивала условия своих кредитных карт с картами конкурентов, в том числе картами Barclays Bank Plc. Рекламная брошюра содержала 15 критериев сравнения, данные по которым свидетельствовали о преимуществе карты рекламодателя. Barclays Bank Plc указывал в суде, что брошюра содержала выборочные критерии сравнения, не указывая на дополнительные преимущества карт Barclays Bank Plc, такие как круглосуточный сервис, а данные по 6 или 7 из критериев совпадали. Судья не принял доводы Barclays Bank Plc, указав, что продукт RBS Advanta действительно более выгоден. При этом, использование в рекламе товарного знака конкурента правомерно, если реклама честная. По мнению судьи, реклама не является честной, если существенно вводит в заблуждение. Суд указал, что честность должна измеряться объективно с учетом того, что разумно ожидают потребители рекламы от соответствующих продуктом или услуг Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen.. Как указывается в комментариях к данному делу, суд должен спросить разумного читателя, привыкшего к использованию в рекламе преувеличений и даже умаления конкурентов (knocking copy), является ли реклама достаточно пристрастной и вводящей в заблуждение, чтобы считаться нечестной. Сравнение также должно быть между продуктами, отвечающими одним и тем же нуждам и целям Berns Wright L. and F.W. Morgan. Comparative Advertising in the European Union and the United States: Legal and Managerial Issues // Journal of Euromarketing. 2002. 11(3)..

Идеи указанного выше дела были развиты в деле Cable & Wireless PLC v. British Telecommunications PLC Francesca Barigozzi, Martin Peitz. Comparative Advertising and Competition Policy [Electronic resource]. - Mode of access: http://www2.dse.unibo.it. - Title of screen.. Суд указал, что если сравнительная реклама честная, то нет ничего плохого в том, чтобы использовать зарегистрированные товарные знаки конкурентов при сообщении публике о сравнении товаров или услуг. Нарушение прав на зарегистрированный товарный знак отсутствует, если только оно не было произведено с нарушением честной практики. При этом при проверке честности рекламы должен применяться объективный опрос: скажет ли разумный пользователь, имея полные данные, что реклама была не честной.

Хотя в Великобритании продолжает действовать Закон о товарных знаках 1994 г., суды признают, что в настоящее время допустимость сравнительной рекламы также регулируется Директивой ЕС Tanya Aplin, Jennifer Davis. Intellectual Property Rights. Text, Cases and Materials. 2nd edition. Oxford University Press. 2009.. В деле O2 Holdings v Hutchinson 3G UK O2 Holdings v Hutchinson 3G UK Ltd, (2006), High Court, перед судом был поставлен вопрос, должна ли сравнительная реклама, допустимая по Закону о товарных знаках 1994 г. также соответствовать критериям сравнительной рекламы, установленных Директивой ЕС. Суд указал, что гармонизует обстоятельства, при которых сравнительная реклама допустима. Вопрос о допустимости сравнительной рекламы должен решаться исключительно на основе Директивы ЕС. При этом Закон о товарных знаках 1994 г. следует рассматривать как разрешающий сравнительную рекламу, если она соответствует честной практике по критериям, определенным в Директиве ЕС Charlotte Waelde, Graeme Laurie, Abbe Brown, Smita Kheria, Jane Cornwell. Intellectual Property, Law and Policy. Oxford University Press. 2014.

В настоящее время в Великобритании определение сравнительной рекламы зафиксировано в законодательстве (Положение о контроле за рекламой, вводящей в заблуждение) Paragraph 2(2)(A) of the Control of Misleading Advertisements Regulations 1988. Под сравнительной рекламой понимается реклама, которая в любой форме прямо или косвенно идентифицирует конкурента или товары и услуги, предлагаемые конкурентом.

Большую роль в толковании законов в Великобритании имеет Агентство по стандартам рекламы (Advertising Standards Authority, далее - Агентство), саморегулируемая организация, которая разработала, обновляет и следит за соблюдением Британского кодекса рекламы, продаж и прямого маркетинга (далее - Кодекс). Этот Кодекс применяется ко всем СМИ, кроме телевидения и радио. Для радио и телевидения действует отдельный кодекс (Британский кодекс рекламы при вещании), оба они были разработаны для целей соответствия Директивы ЕС L. Bently, B. Sherman. Intellectual Property Law. 4th edition. Oxford University Press. 2014. Агентство признает, что под понятие сравнительной рекламы также подпадают абстрактные сравнения (реклама с фразами «лучший» и др.). Примеры таких дел следующие:

? Печатная реклама в сфере бизнеса по аукционным продажам автомобилей, в которой было указано «Основной аукционный дом на севере». Агентство признало рекламу нарушающей Кодекс, поскольку рекламодатель не смог доказать, что является лидером рынка, поэтому реклама вводит в заблуждение Дело Motorauction Leeds Ltd от 15.10.2003.

? Журнал использовал заголовок «первый для рынка услуг». Агентство заключило, что реклама нарушает Кодекс, поскольку сравнение может быть объективно проверено, а рекламодатель не смог документально подтвердить слоган Дело Smiths Group plc t/a John Crane UK от 05.11.2003.

? Реклама школы боевых искусств утверждала, что это первая школа боевых искусств в Великобритании. Агентство сочло, что реклама приемлема и не является вводящей в заблуждение, поскольку она выражает мнение рекламодателя Дело Matte Fiddes Black Belt Academy Ltd от 13.08.2003.

Отмечается, что поскольку в Великобритании законодательство в этой сфере было изменено относительно недавно, судебная практика все еще находится в стадии формирования.

Сравнивая директиву ЕС, закон Великобритании и законодательство США, авторы Berns Wright и Morgan делают следующие выводы. В Великобритании защищаются интересы только покупателей и конкурентов, в то время как директива ЕС предоставляет защиту всей публике. В Великобритании сравнение должно быть между однородными товарами, в то время как в США это не требуется. Бремя доказывания в судах лежит на стороне рекламодателей в Великобритании, в то время как в США - на стороне конкурентов Berns Wright L. and F.W. Morgan. Comparative Advertising in the European Union and the United States: Legal and Managerial Issues // Journal of Euromarketing. 2002. 11(3)..

В Великобритании интересы, чьи права были нарушены в сравнительной рекламе, может защищать несколько лиц. Если нарушение касается Положения о контроле за рекламой, вводящей в заблуждение, то право возбудить дело имеет Управление по честной торговле. Управление, как правило, начинает действовать, если саморегулируемые организации не способны повлиять на рекламодателя. При этом, управление вправе обратиться в суд для получения судебного запрета рекламы. Дела о нарушении Кодекса рассматриваются Агентством Агентство по стандартам рекламы (Advertising Standards Authority, далее - Агентство), саморегулируемая организация, которая разработала, обновляет и следит за соблюдением Британского кодекса рекламы, продаж и прямого маркетинга (далее - Кодекс), и по итогам рассмотрения выносится решение. Обычно в решении Агентство устанавливает факт нарушения и предписывает его устранить. При невыполнении предписания, Агентство вправе, в числе прочего, обратиться к Управлению для обращения последним в суд. При нарушении правил использования товарных знаков и дискредитации конкурента, судебное дело вправе инициировать пострадавшее лицо. Такое лицо вправе требовать при нарушении прав на товарный знак: судебного запрета, уничтожение неправомерных рекламных материалов, а также по выбору истца взыскания убытков или полученной конкурентом прибыли. Если нарушение связано с дискредитацией конкурента, то пострадавшее лицо вправе требовать: взыскания убытков, судебный запрет, декларативное решение (установление факта). В определенных случаях за вводящую в заблуждение рекламу предусмотрена уголовная ответственность в виде штрафов и тюремного заключения British Report for Ligue International Du Droit De LA Concurrence [Electronic resource]. - Mode of access: www.competitionlawassociation.org.uk. - Title of screen. .

Таким образом, основным критерием правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в Великобритании является наличие честного сравнения продуктов без умаления репутации сравниваемого продукта на коммерческом рынке. При этом критерии честности вырабатываются судебной практики. Так, по устоявшейся практике, реклама не является честной, если существенно вводит в заблуждение. При этом при проверке честности рекламы должен применяться объективный опрос: скажет ли разумный пользователь, имея полные данные, что реклама была не честной. В Великобритании способы защиты наиболее подробно урегулированы и содержат сразу несколько уровней защиты прав владельцев товарных знаков. Первый уровень защиты - саморегулируемые организации, следующий - государственный административный орган, судебный уровень - в самом конце. Такая многоуровневая система защиты, однако, не мешает владельцам нарушенных прав на товарные знаки напрямую обратиться в суд и требовать таких мер как судебный запрет, уничтожение неправомерных рекламных материалов, взыскания убытков или полученной конкурентом прибыли.

2.4 Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в Индии

Сравнительная реклама в Индии - явление новое. Закон о товарных знаках был принят в 1999 г., а правила о товарных знаках - в 2002 г. для целей приведения регулирования к стандарту договора TRIPS. Более старый Закон о торговле был принят в 1958 г. и отражает в себе подход в сравнительной рекламе, выработанный в английском деле Bismag v Amblins (1940). Для признания наличия нарушения прав конкурента на товарный знак необходимо доказать, что товарный знак использовался именно в качестве товарного знака. Закон 1999 г. повторяет положение соответствующего английского закона 1994 г., устанавливая, что сравнительная реклама допустима в том случае, если она не является нечестной деловой практикой. П. 8 ст. 29 данного закона содержит следующие ограничения: зарегистрированный товарный знак нарушается рекламой в случае, если такая реклама: 1) влечет нечестное преимущество и противоречит честной практике в индустриальных или коммерческих областях, 2) умаляет репутацию владельца в форме сравнения, 3) направлена на умаление репутации владельца. Законодательство Индии не содержит достаточно ясных критериев правомерности сравнительной рекламы. Такие критерии вырабатываются ее судебной практикой.

В одном из первых дел по сравнительной рекламе является дело Reckitt & Colman of India v Kiwi TTK Ltd (1996). Дельфийский высокий суд рассматривал рекламу, в которой были показаны две упаковки крема для обуви, один - нормальный, с брендом Kiwi, другой - протекающий, с брендом X. Второй был помечен красной каплей в виде вишни - часть бренда Reckitt & Colman. Реклама широко распространялась в СМИ, а также печаталась в рекламных буклетах. Суд признал рекламу незаконной и обязал удалить из рекламы символ со второго крема. Суд выработал четыре принципа в отношении сравнительной рекламы: 1) рекламодатель вправе заявлять в рекламе, что его товар лучший, даже если это не так, 2) он также вправе заявлять, что его товары лучше товаров конкурента, 3) для указанных выше целей он вправе рекламировать отдельные преимущества его товара, 4) заявляя, что его товары лучше товаров конкурентов, он не вправе говорить, что товары конкурента плохие.

Первые два принципа отражают идею «дутой» рекламы - пиар собственных товаров при условии отсутствия обвинений в адрес товаров конкурентов. Данные идеи были в последующем закреплены в деле Pepsi Co Inc and Anr v Hindustan Coca Cola and Ors (2001). Доктрина «дутой» рекламы была имплементирована из права США, не учитывая разницу в типах покупательского поведения между странами. Право США в отличие от права ЕС запрещает только ложное утверждение о факте, но не ложное мнение, которое не касается измеримых величин. Покупатель в США рационален, разумен и опытен достаточно, чтобы не верить размытым, общим и субъективным заявлениям, покупатели в Индии доверчивые, необразованные и не рассуждающие Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen., поэтому стандарт ЕС - реклама исключительно по критериям сравнения - был бы более удачен в Индии.

Идеи первого дела были развиты в деле Reckitt & Colman of India Ltd v M P Ramachandran and Anr. (1992). Суд указал, что если использование товарного знака доказано, то для наличия нарушения прав на товарный знак необходимо доказать, что он был использован с целью умаления репутации товаров конкурента.

В качестве примера умаления репутации можно привести дело Hindustan Lever v Colgate Palmolive (I) Ltd (1998), в котором Hindustan Lever в рекламе новой зубной пасты Пепсодент сообщал, что она на 102% лучше лидера рынка - на этом месте звук пропадал, но губы диктора отчетливо произносили название Colgate. Суд указал, что хотя прямой ссылки сделано не было, но этой ссылки достаточно для умаления репутации конкурента.

В следующем деле Dabur India Ltd v Wipro Ltd суд также изложил несколько принципов, когда сравнительная реклама правомерна: 1) она не вводит в заблуждение, 2) сравнивает товары для тех же нужд и целей, 3) объективно сопоставляет один или несколько критериев, которые могут включать цену, 4) не создает путаницу между рекламодателем и его конкурентом, 5) не дискредитирует товарный знак конкурента, 6) для продуктов с указанием места их происхождения сравнивает их с продуктами того же происхождения, 7) не получает необоснованных преимуществ от использования товарного знака конкурента, 8) не показывает товары - заменители товаров, которые носят товарный знак. Данные критерии, очевидно, частично заимствованы из директивы ЕС, но при этом достаточно размыты для их прямого применения.

Исследователи индийского права в области сравнительной рекламе отмечают, что в этой стране, как и во многих развивающихся, законодательство еще мало разработано и требует формирования судебных прецедентов Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen.. При этом можно отметить, что законодательство Индии в этой области было сформировано под влиянием соответствующего закона Англии, а судебная практика использует позиции судов США, Англии и ЕС. При этом, беспорядочная имплементация отдельных норм не всегда бывает удачной.

В Индии одним из средств защиты является судебный запрет. Он доступен только при условии наличия в рекламе факта дискредитации товара (product disparagement) Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen.. Наличие такой нормы, как правило, обосновывается тем, что она способствует удалению с рынка обвинительной рекламы Keller. How do you spell relief? Private regulation of advertising under section 43(a) of the Lanham Act, Trademark Reporter, 75 (1995).p. 227-228.. Вынесение судебного запрета означает признание наличия нарушения и должно восстановить положение лица, чьи права были нарушены. Однако фактически этого не происходит. Одним из наиболее странным фактом в индийском праве о сравнительной рекламе является то, что не в одном деле никакие убытки еще не были взысканы на основании нарушения требований к сравнительной рекламе Rajat Mittal. Comparative Advertising: An Eye for an Eye Making the Consumers Blind [Electronic resource]. 2008. - Mode of access: http://nopr.niscair.res.in. - Title of screen.. В действительности, считается, что невозможно доказать, что конкретная рекламная компания привела к убыткам конкурента, вызванным спадом действительных или потенциальных продаж. В связи с этим, механизм судебного запрета используют не для взыскания убытков, а как начальная стадия для корректирующей рекламы и взыскания денежной компенсации.

Оба способа заимствованы из американской правовой системы, индийские научные труды регулярно призывают законодателей и суды использовать данные концепции. Но насколько это можно судить из их работ, данные способы еще не используются активно Там же..

Таким образом, критерием правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в Индии является отсутствие в сравнительной рекламе нечестной деловой практикой, под которой понимается реклама, 1) влекущая нечестное преимущество и противоречащая честной практике в индустриальных или коммерческих областях, 2) умаляющая репутацию владельца товарного знака в форме сравнения, 3) направленная на умаление репутации владельца товарного знака. Анализ практики индийских судов показывает, что одним из основных критериев правомерности сравнительной рекламы является отсутствие умаление репутации конкурента. В Индии основной способ защиты - обращение в суд для получения судебного запрета. Успешных примеров взыскания денежной компенсации еще не было, но теоретически они возможны по модели американских концепций корректирующей рекламы и компенсационных убытков.

Подводя итог второй главе можно сказать, что анализ признаки правомерной сравнительной рекламы в иностранных правопорядках существенно отличаются. Приведенное сравнение законодательства США и ЕС, как наиболее развитых в этой области, показывает, что подход США является более мягким, его основные критерии сводятся к тому, что сравнительная реклама не должна вводить в заблуждение относительно товара конкурента или товара рекламодателя, при этом обман должен повлиять на решение большей части потребителей. Иными словами в праве США важную роль в признании сравнительной рекламы неправомерной играют конечные результаты рекламной кампании (реклама фактически привела к обману потребителей и покупкам рекламируемых товаров, а также снизила продажи конкурента). Законодательство ЕС значительно более жесткое, оно предусматривает целый ряд формальных признаков правомерности сравнительной рекламы, таких как: не должна вводить в заблуждение, одинаковое назначение товаров, одинаковые критерии сравнения и др. Вместе с тем, жесткость законодательства ЕС компенсируется тем, что суды стран ЕС активно используют прецедентные решения американских судов в этой области, например, доктрину «дутой» рекламы. Великобритания имеет собственное регулирование в этой области, которое допускает использование товарных знаков в сравнительной рекламе, если при этом она не должна быть нечестной, по мнению обычного потребителя (этот тест в более жесткой форме характерен праву США). Право Индии, рассмотренное в качестве примера развивающейся экономики, имплементировало регулирование целого ряда правопорядков, но при этом до сих пор остается на стадии формирования.

Способы защиты нарушенных прав владельцев товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в иностранных правопорядках, как правило, сводятся к частноправовым искам конкурентов, чьи права были нарушены. В США конкуренты вправе взыскивать упущенную выгоду, расходы на возврат доли рынка, упущенной вследствие неправомерной рекламы, расходы на юристов и штрафные убытки. При этом, стандарты доказывания очень высокие, в отдельных делах истцам получается взыскать расходы на корректирующую рекламу. В ЕС директива подробно не регулирует вопросы защиты прав владельцев товарных знаков, но содержит общие требования о наличии у стран-участниц как минимум двух механизмов защиты прав: в гражданско-правовом порядке с иском в суд, либо административный с жалобой в орган административной власти. Суды или административные органы при этом должны иметь компетенцию на издание приказа о прекращении неправомерной рекламы. Суд вправе требовать публикации своего решения, если оно окончательное. В Великобритании способы защиты наиболее подробно урегулированы и содержат сразу несколько уровней защиты прав владельцев товарных знаков. Первый уровень защиты - саморегулируемые организации, следующий - государственный административный орган, судебный уровень - в самом конце. Такая многоуровневая система защиты, однако, не мешает владельцам нарушенных прав на товарные знаки напрямую обратиться в суд и требовать таких мер как судебный запрет, уничтожение неправомерных рекламных материалов, взыскания убытков или полученной конкурентом прибыли.

В Индии основной способ защиты - обращение в суд для получения судебного запрета. Успешных примеров взыскания денежной компенсации еще не было, но теоретически они возможны по модели американских концепций корректирующей рекламы и компенсационных убытков.

3. Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в России

3.1 Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в гражданском законодательстве

Для рассмотрения вопроса о правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в России следует остановиться на трех сферах регулирования данных отношений: гражданское право, законодательство о рекламе и законодательство о конкуренции. В настоящем параграфе рассматривается первая сфера: гражданское право.

Согласно ст. 1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц. При этом в соответствии со ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Таким образом, согласно буквальному толкованию указанных выше норм ГК РФ третье лицо не вправе использовать чужой товарный знак без согласия его обладателя. Очевидно, что обладатель товарного знака такого согласия выдавать не будет, поскольку сравнительная реклама конкурента вряд ли будет выгодно показывать его товар.

По сути, в отсутствии особых положений в ГК РФ, суды могут не обращать внимания на наличие в рекламе факта сравнения товаров с товарами конкурента. Признания факта использования чужого товарного знака без согласия владельца должно быть достаточно для наличия нарушения. В этой связи можно упомянуть дело, в котором компании "LOUIS VUITTON MALLETIER" удалось взыскать 100 000 р. денежной компенсации за использование в рекламе производителя соков своего товарного знака Определение ВАС РФ от 02.12.2009 N ВАС-15314/09 по делу N А41-5137/08 // СПС "КонсультантПлюс"..

Вместе с тем, такой подход гражданского права делает невозможным любой вид сравнительной рекламы. В связи с этим, осознавая пробел законодательства, арбитражные суды выработали своеобразное толкование данных норм. В деле Пфайзер Интернэшнл ЭлЭлСи vs Фармстандарт суд рассматривал правомерность рекламных листовок, выпускаемых Пфайзер Интернэшнл ЭлЭлСи, в которой она рекламировала свой товар - лекарственное средство дифлюкан. На оборотной стороне листовки имелась таблица, в которой лекарственное средство дифлюкан сравнивалось с лекарственными средствами, выпускаемыми другими лицами, в том числе - с лекарственным средством флюкостат. Товарный знак «флюкостат» был зарегистрирован на Фармстандарт. Суд сослался на ст. 1484 ГК РФ, которая указывает, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, не применив ст. 1229 ГК РФ. При этом, согласно позиции суда, поскольку в листовке было указано, что товар флюкостат производится конкурентом - компанией Фармстандарт, то вероятность смешения (т.е. того, что покупатель воспримет, что флюкостат производится рекламодателем) отсутствует. Неприменение ст. 1229 ГК РФ было объяснено судом тем, что товарный знак флюкостат был использован не для индивидуализации товара Пфайзер Интернэшнл ЭлЭлСи, а для обозначения товара Фармстандарт Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 N 09АП-14670/2011 по делу N А40-108056/10-19-956 // СПС "КонсультантПлюс"..

Данная позиция суда устояла во всех инстанциях, но от этого не становится более обоснованной с точки зрения применения действующего закона. По сути, в нем суд проигнорировал прямой запрет ГК РФ на использование товарного знака третьего лица без его согласия. Очевидно, что норма ст. 1484 ГК защищает обладателей товарных знаков от размытия товарных знаков, то есть от использования схожих с ними обозначений третьими лицами и не имеет отношения к сравнительной рекламе. Исходя из обстоятельств данного дела, можно сделать вывод, что суды понимают, что использование товарных знаков в сравнительной рекламе должно быть разрешено, но в отсутствии законодательной базы для этого, вынуждены применять нормы ГК РФ не по назначению.

Для целей сравнения имеет смысл рассмотреть институт авторского права. В авторском праве России уже существует целый ряд случаев, когда закон допускает использование произведения без согласия автора. К таким случаям, например, отнесены следующие:

· свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274);

· свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276);

· свободное публичное исполнение музыкального произведения (ст. 1277);

· свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения (ст. 1278);

Аналогичные исключения имеют место и в иностранных правопорядках. Так, в странах общего права широкое применение имеет концепция fair use (fair dealing). Ее сущность в Англии сводится к тому, что законом установлены случаи, когда использование произведения допускается и без согласия автора. В США данная концепция работает наоборот: случаи законом не установлены, но если произведение использовалось добросовестно, то это освобождает от ответственности за использование произведения без согласия автора Покидова Н.А. Ограничение прав авторов в отношении использования музыкальных произведений // Современное право, 2008, N 1..

Для таких изменений основанием является ст. 17 соглашения ТРИПС "Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности" (ТРИПС/TRIPS) (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994), действующее для России с 22.08.2012, и указывающее, что участники соглашения могут предусматривать ограниченные исключения из прав, предоставляемых товарным знаком, например добросовестное использование описательных выражений, при условии, что такие исключения учитывают законные интересы владельца товарного знака и третьих лиц.

Представляется, что действующая редакция ГК РФ требует изменения в части регулирования сравнительной рекламы (подробнее об этом см. в параграфе 3.4 настоящей работы).

Поскольку действующая редакция ГК РФ не предусматривает использование товарного знака третьего лица без его согласия, владелец товарного знака, который был использован в сравнительной рекламе, вправе использовать, в том числе следующие способы защиты своих прав путем предъявления исковых требований:

· о пресечении действий, направленных на нарушение права (пресечение неправомерной сравнительной рекламы);

· о возмещении убытков за бездоговорное использование товарного знака, либо выплаты компенсации в размере от 10 000 до 5 000 000 р. без необходимости доказывания размера убытков;

· об изъятии рекламных материалов и их уничтожении за счет нарушителя;

· о публикации решения суда о допущенном нарушении Ст. 1252, ст. 1515 ч. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ.

Кроме того, обладатель товарного знака в случае, если сравнительная реклама порочит его деловую репутацию, вправе требовать от нарушителя опубликования опровержения за его счет Ч.3 ст. 1251 ч. 4, ст. 152 ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ.

Как правило, основными задачами владельца товарного знака в случае нарушения его прав в рекламе является добиться: а) запрета такой рекламы, б) опубликования опровержения. Вопрос о взыскании компенсации если и поднимается, то на формальные и небольшие суммы См., например, дело Пфайзер Интернэшнл ЭлЭлСи vs Фармстандарт (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 N 09АП-14670/2011 по делу N А40-108056/10-19-956 // СПС "КонсультантПлюс".).

Необходимо отметить, что ч.7 ст. 1252 ГК прямо разрешает правообладателю как способы защиты, предусмотренные ГК, так и способы защиты, установленные антимонопольным законодательством.

Таким образом, в настоящее время ГК РФ запрещает использование товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе без согласия их обладателей, которое, по понятным причинам, не может быть получено. Однако судебная практика признает такую рекламу правомерной, если при этом товарный знак конкурента используется без цели введения потребителя в заблуждение относительно принадлежности товара.

Необходимо отметить, что ГК РФ в действующей редакции в абсолютной степени защищает интересы владельца товарного знака по отношению к случаям использования его товарного знака. Возможность владельца товарного знака обратиться в суд за взысканием компенсации в размере до 5 000 000 р. без какого-либо доказывания убытков является очень сильным сдерживающим фактором для использования сравнительной рекламы, появления судебной практики и последующего изменения законодательства. Единственным судебным делом, в настоящее время рассмотренным по теме использования товарного знака третьего лица в сравнительной рекламе, является дело Пфайзер Интернэшнл ЭлЭлСи vs Фармстандарт. Хотя решение суда и оказалось в пользу позиции рекламодателя, обоснование такой позиции суда без изменения закона достаточно сомнительное, поэтому рекламодатели не спешат использовать сравнительные механизмы. Очевидными минусами действующего подхода гражданского законодателя являются следующие аргументы: а) противоречие с рекламным и конкурентным законодательством, как российским, так и иностранным, которые ограничивают сравнительную рекламу только в определенных случаях, не связанных с использованием чужого товарного знака; б) ограничение прав потребителей рекламы на информацию, которую они могли бы получать из сравнительной рекламы (публичный интерес).

Представляется, что в ГК РФ необходимо внести изменения, разрешающие свободное использование товарных знаков конкурентов для целей сравнительной рекламы при определенных условиях (см. подробнее параграф 3.4 настоящей работы).

3.2 Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в законодательстве о рекламе

Кроме гражданско-правового регулирования, сравнительная реклама также урегулирована законодательством о рекламе. Данная сфера регулирования рассмотрена в настоящем параграфе.

Определение рекламы в российском законодательстве закреплено в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В рамках данного определения фактически можно выделить несколько признаков рекламы: 1) информация, 2) подлежащая распространению, 3) направленная на неограниченный круг лиц, 4) направленная на привлечение или поддержание интереса к объекту рекламирования.

Совокупность данных признаков не позволяет относить к рекламе любое сообщение, подлежащее распространению. Одним из наиболее спорных признаков рекламы является направленность на неограниченный круг лиц. Так в одном из дел суд указал, что с точки зрения маркетинговых стратегий реклама всегда адресна, то есть предназначена для некоторого круга потребителей, определенного по признаку возраста, пола, социального и материального положения и т.п., но с точки зрения распространения рекламы она не должна иметь конкретного адресата и должна быть легкодоступной любому потребителю Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2009 N КА-А40/1269-09 по делу N А40-45314/08-117-151 // СПС "КонсультантПлюс".. В данном деле судом не была признана рекламой информация об организаторе концертов, вечеринок, поскольку ее адресаты были заранее определены списком приглашенных лиц. В другом деле суд не признал в качестве рекламы визитные карточки сотрудников компании, поскольку они содержат только информацию о физических лицах, являющихся работниками компании, и предназначены для ограниченного круга лиц, определяемого их владельцами Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2006 по делу N А42-9859/2005 // СПС "КонсультантПлюс"..

Кроме самого определения закон о рекламе также содержит требования к правомерной рекламе. Так, согласно ст. 5 реклама должна быть добросовестной и достоверной Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства РФ, 20.03.2006, N 12, ст. 1232.. При этом под недобросовестной рекламой понимается реклама, которая:

· содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами третьих лиц;

· порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента;

· представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак которого сходен до степени смешения с товарным знаком товара, реклама которого запрещена;

· является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Под недостоверной рекламой понимается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе:

· о преимуществах рекламируемого товара перед товарами третьих лиц;

· о любых характеристиках товара;

· о стоимости или цене товара;

· об исключительных правах на средства индивидуализации;

· об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

· об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Закон о рекламе содержит и иные ограничения, которые не имеют отношения к настоящей работе и по этой причине не приведены в настоящем параграфе.

Указанные выше требования являются общими для всех видов рекламы. Для целей анализа правовой допустимости сравнительной рекламы наиболее значимым является требование к отсутствию некорректного сравнения. Наличие и содержание данной нормы наравне с пробелом гражданского законодательства до 05.01.2016 становилось препятствием для большинства рекламодателей перед использованием сравнительной рекламы. 05.01.2016 в силу вступили новые нормы о недобросовестной конкуренции в конкурентном законодательства, которые напрямую связаны с запретом некорректного сравнения в рекламном законодательстве (подробнее об этом указано в следующем параграфе). Запрет некорректного сравнения в законодательстве о рекламе по-прежнему не раскрыт, закон запрещает некорректное сравнение, но не раскрывает что под ним понимается.

Судебная практика по применению законодательства о рекламе выделяет следующие критерии корректности сравнительной рекламы.

1. Сравнение должно проводиться по всем существенным характеристикам товара.

Примером может служить дело, в котором сравнивались два майонеза «Монетка» и «Провансаль ЕЖК». Реклама «зачем платить больше?» содержала сравнение только цены товаров, не учитывая, в частности процент жирности продукта Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2010 г. по делу N 17АП-5770/2010-АК // СПС "КонсультантПлюс".

Аналогичным по выводам является дело "Fairy" vs "AOS" Решение ФАС России от 30.09.2013 N 3-5-45/00-08-13, Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. М.: Редакция "Российской газеты", 2015, в котором в рекламе "Fairy" указывалось, что "Fairy" - лучшее средство по удалению жира, и оно во много раз эффективнее по сравнению с другими моющими средствами. В рекламе указывалось, что производитель "Fairy" провел исследования, которые свидетельствовали, что показатель скорости отмывания жира у данного моющего средства выше, чем у конкурентов. ФАС признала наличие в рекламе некорректного сравнения, поскольку в рекламе не были указаны иные показатели моющего средства, по которым "Fairy" проигрывал.

2. Проводимое сравнение должно сопровождаться доказательствами.

В частности, в одном деле суд расценил как некорректное сравнение рекламу, содержащую фразу «отличительная черта … - оборудование, равного которому нет ни в одной подобной компании в нашем городе». Данное абстрактное сравнение было признано некорректным, поскольку рекламодатель не предоставил доказательств, подтверждающий факт, указанный в рекламе Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. по делу N А82-3871/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Аналогичным образом рассматриваются дела с использованием в рекламе знаков отличия «лучший товар», приобретенных в конкурсах, проводимых организациями, в том числе торгово-промышленным палатами. По мнению ВАС РФ, сравнения неограниченного количества производителей соответствующих товаров и услуг по показателям "лучшая цена" и "быстрый Интернет" некорректны и не допустимы, а также недостоверны, поскольку сравнения организаций по данным показателям не проводились Определение ВАС РФ от 27.04.2012 N ВАС-5177/12 по делу N А75-7096/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

3. Форма проведения сравнения не должна формировать негативную оценку товара конкурента.

В одном из наиболее показательных дел суд рассматривал правомерность рекламы оконных профилей "VEKA" Постановление ФАС Поволжского округа от 6 февраля 2008 г. по делу N А12-10691/07 // СПС "КонсультантПлюс". Реклама содержала фразы «окна из профиля "Proplex" оказались "обыкновенным браком" и почти все такие окна приходится переделывать, а именно: "демонтировать и устанавливать новые окна, но уже из настоящего немецкого профиля "VEKA"». Реклама была признана некорректным сравнением.