Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в рекламе товаров или услуг в целях сравнения

В другом деле рассматривалась реклама услуг ОАО "Сбербанк" по выдаче пенсий, содержащей информацию "Не надо стоять в очереди или ждать почтальона дома" Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС "КонсультантПлюс". По мнению суда, данная реклама содержит негативную оценку аналогичной услуги, предоставляемой ФГУП "Почта России".

Вместе с тем, грань правомерности такой рекламы очень тонкая. Например, в достаточно известном деле Постановление ФАС Московского округа от 04.07.2012 по делу N А40-64553/11-26-476 // СПС "КонсультантПлюс" компания ООО "Нестле Россия" не смогла доказать нарушение прав на товарный знак «Maggi» рекламой конкурента "Knorr (КНОРР) Душа Обеда Куриный бульон… Настоящий вкус. Никакой магии". Суд указал, что рекламные ролики Knorr не содержат упоминаний о продукции истца, в роликах не демонстрируется какая-либо иная продукция, кроме продукции Knorr, не показываются какие-либо упаковки, кроме упаковки рекламируемого продукта, не упоминаются наименования какой-либо продукции, отличной от рекламируемого продукта, включая продукцию, распространяемую с использованием товарных знаков Maggi; в рекламных роликах отсутствуют недостоверная информация, утверждения, которые порочат честь, достоинство и деловую репутацию истца.

4. Форма проведения сравнения не должна искажать характеристики товара конкурента в глазах потребителей.

В качестве примера можно привести рекламу с информацией "Уровень радиационного фона силикатного кирпича в два раза ниже, чем у керамического", суд указал, что это сравнение является некорректным, поскольку оно вводит потребителей в заблуждение относительно степени радиации рекламируемого кирпича Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Указанные выше критерии правомерности сравнительной рекламы были сформированы на основе применения закона о рекламе. В настоящее время более подробно запрет некорректного сравнения раскрыт в законодательстве о конкуренции, поэтому представляется, что последующая судебная практика будет формироваться на основе норм о недобросовестной конкуренции (подробнее об этом в следующем параграфе).

Согласно ч.1 ст. 38 закона о рекламе Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // "Собрание законодательства РФ", 20.03.2006, N 12, ст. 1232. нарушение рекламного законодательства влечет гражданско-правовую ответственность. Ч.2 дублирует гражданско-правовые способы защиты, рассмотренные в предыдущем параграфе.

Дополнительно к этому закон предоставляет антимонопольному органу полномочия по выдачи рекламодателям обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений законодательства о рекламе Ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // "Собрание законодательства РФ", 20.03.2006, N 12, ст. 1232.. В случае их неисполнения данный орган вправе обращаться в суд с иском о запрете распространения неправомерной рекламы. В отношении недостоверной рекламы антимонопольный орган также вправе обращаться в суд с требованием об опубликовании опровержения Ч. 3 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // "Собрание законодательства РФ", 20.03.2006, N 12, ст. 1232..

Неисполнение предписания антимонопольного органа также влечет административную ответственность в виде штрафа в размере до 500 000 р. Ч. 2.4 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ. Административное дело по данному нарушению рассматривает сам антимонопольный орган Ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ.

С заявлением о нарушении рекламодателем законодательства о рекламе вправе обратиться как гражданин, так и юридическое лицо П. 5.6 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", П. 1.5 Приказа ФАС России от 07.09.2012 N 571 "Об утверждении Методических рекомендаций по организации приема граждан, обеспечению своевременного рассмотрения обращений граждан, принятию решений и направлению ответов в установленный срок в территориальных органах Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)". Хотя это прямо не указано в законе, судебная практика показывает, что в случае, если антимонопольный орган не предпринимает действия по пресечению нарушения законодательства о рекламе, заявитель вправе обратиться в суд с иском о признании незаконным бездействия антимонопольного органа Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2008 N Ф04-4645/2008(8976-А46-43).

За нарушение законодательства о рекламе предусмотрена административная ответственность по общему правилу в размере до 500 000 р. Ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ. Дела о нарушении законодательства о рекламе подлежат рассмотрению антимонопольным органом Ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ. Порядок рассмотрения данных дел предусмотрен соответствующим приказом ФАС Приказ ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".

Итак, нарушение законодательства о рекламе может повлечь как гражданско-правовую, так и административную ответственность. При этом административные дела рассматриваются антимонопольным органом в административном порядке.

Таким образом, критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в законодательстве о рекламе сводятся к признакам рекламы как таковым, а также к требованиям к добросовестной и достоверной рекламе. При этом, для целей анализа правовой допустимости сравнительной рекламы наиболее значимым является требование к отсутствию некорректного сравнения. Рекламное законодательство не раскрывает содержание запрета на некорректное сравнение. Российская судебная практика сформировала следующие признаки корректности сравнения в рекламе: сравнение должно быть проведено по всем существенным характеристикам товара, проведение сравнения должно сопровождаться доказательствами, форма сравнения не должна формировать негативную оценку товара конкурента, форма проведения сравнения не должна искажать характеристики товара конкурента в глазах потребителей. С 05.01.2016 критерии некорректного сравнения как вида недобросовестной конкуренции прямо закреплены в конкурентном законодательстве. В связи с этим, по нашему мнению, дальнейшая практика применения запрета некорректного сравнения будет формироваться по новым нормам конкурентного законодательства.

Необходимо отметить, что рекламное законодательство по своему смыслу в первую очередь направлено на защиту интересов потребителей рекламы, то есть в определенном смысле отражает публичный интерес. Этим объясняется тот факт, что практика арбитражных судов при рассмотрении споров о правомерности рекламы большое внимание уделяет вопросу о наличии факта введения потребителя в заблуждение. Вместе с тем, аргумент о введении потребителя в заблуждение, как правило, используют не потребители или антимонопольный орган, который должен защищать потребителей от такой рекламы, а конкуренты. Представляется, что это не правильно. Споры между конкурентами, в том числе о правомерности сравнительной рекламы, должны решаться на основе норм конкурентного законодательства. Рекламное законодательство не должно содержать запрет некорректного сравнения, он уже содержится в конкурентном законодательстве в более развернутом и подробном виде. Защита потребителей может осуществляться на основе правил о достоверной рекламе. Соответственно, административная ответственность за нарушение рекламного законодательства также должна применяться только к случаям, когда нарушаются интересы потребителей рекламы, а не конкурентов. При этом инициаторами таких дел должны быть исключительно потребители рекламы и антимонопольный орган.

3.3 Правовое регулирование использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг) в законодательстве о конкуренции

Критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в законодательстве о конкуренции в общем виде могут быть выведены из Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434. Данным законом введен запрет на недобросовестную конкуренцию, под которой понимаются любые действия, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству России, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причинили или могут причинить убытки конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

До 05.01.2016 определению признаков недобросовестной конкуренции была посвящена ст. 14 этого закона. В настоящее время данная статья утратила силу после внесения изменений Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ, 12.10.2015, N 41 (часть I), ст. 5629 в закон, а более подробные новые нормы включены в главу 2.1. «Недобросовестная конкуренция».

В общем виде запрет на недобросовестную конкуренцию применительно к сравнительной рекламе сводится к следующим ограничениям:

1) Запрет недобросовестной конкуренции путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений относительно товара, которые могут причинить убытки конкуренту или нанести ущерб его деловой репутации;

2) Запрет недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение относительно характеристик и условий продажи товара;

3) Запрет недобросовестной конкуренции путем некорректного сравнения лица или его товара с конкурентом или его товаром. Под таким некорректным сравнением закон понимает, в частности, следующее:

· сравнение с конкурентом или его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара или конкурента, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение;

· сравнение с конкурентом или его товаром в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

· сравнение с конкурентом или его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

· сравнение с конкурентом или его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности конкурента или его товара.

4) Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица или его товаров.

5) Запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения лицом действий, способных вызвать смешение с деятельностью конкурента либо с товарами конкурента. К таким случаям отнесены, например:

· незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку товара конкурента, либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом;

· копирование или имитация внешнего вида товара, продаваемого конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов, индивидуализирующих конкурента или его товар.

6) А также иные способы недобросовестной конкуренции (как поименованные законом, так и не поименованные).

Среди указанных выше новых норм закона особенную ценность применительно к данной работе имеют положения ст. 14.3, которыми закреплены некоторые из ранее выведенных судебной практикой критериев некорректного сравнения. До внесения данных изменений у судов не было практически никаких ориентиров того, что должно признаваться некорректным сравнением. При этом, особо стоит обратить внимание, что перечень способов недобросовестной конкуренции по-прежнему остается открытым. Поэтому подробно рассмотренная в предыдущем параграфе судебная практика по некорректному сравнению остается актуальной, но в будущем будет использоваться в спорах по конкурентному законодательству.

Ответственность, предусмотренная за нарушение конкурентного законодательства, частично пересекается с ответственностью за нарушение законодательства о рекламе, в том числе поскольку орган, рассматривающий данные дела, один и тот же.

Антимонопольный орган, как и в случае с рекламой, имеет полномочия по выдаче обязательных для исполнения рекламодателем предписаний о прекращении недобросовестной конкуренции Пп. г, п. 2 ч.1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434..

Невыполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции влечет штраф в размере до 300 000 р. Ч. 2.5 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ. Административное дело по данному нарушению рассматривает сам антимонопольный орган Ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, в отличие рекламного законодательства, закреплен в законе ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434..

Основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства являются, в частности: заявление конкурента, самостоятельное обнаружение антимонопольным органом нарушения, информация о нарушении из СМИ, результаты проведенной проверки.

За недобросовестную конкуренцию предусмотрена административная ответственность Ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ. При этом, она применяется в том случае, если нарушение не может быть квалифицировано как нарушение законодательства о рекламе. Максимальный размер штрафа составляет 500 000 р. Дела о нарушении законодательства о недобросовестной конкуренции также подлежат рассмотрению антимонопольным органом Ст. 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ.

Вместе с тем, судебная практика прямо указывает, что вопрос об установлении факта недобросовестной конкуренции может быть решен и в судебном порядке, если это необходимо для реализации гражданско-правовых способов защиты (например, взыскания убытков). Согласно п. 20 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // СПС "КонсультантПлюс". Данную позицию подтвердил впоследствии Суд по интеллектуальным правам Справка Суда по интеллектуальным правам по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий от 21 марта 2014 г. N СП-21/2 // СПС "КонсультантПлюс"..

Кроме указанных выше видов ответственности антимонопольный орган также имеет полномочие обращаться в суд исками о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства Пп. е п. 6 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.. По смыслу закона недобросовестная конкуренция является одним из видов нарушения антимонопольного законодательства, поэтому данная мера ответственности применима и к недобросовестной конкуренции. Правовая природа этой меры ответственности долгое время вызывала дискуссии.

В 2008 г. ВАС РФ указал, что взыскание дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства и штрафы, предусмотренные ст. ст. 14.31 - 14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным указанными выше статьями КоАП РФ Абз. 3 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // СПС "КонсультантПлюс"..

Однако Конституционный Суд РФ в 2009 г. разъяснил Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П // Собрание законодательства РФ, 13.07.2009, N 28, ст. 3581, что взыскание дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние (non bis in idem).

На основе позиции Конституционного Суда РФ такое взыскание может осуществляться параллельно с применением мер административной ответственности, носящих штрафной характер. Данная позиция отменила действие Абз. 3 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 и была актуальна до 05.01.2016, когда вступили изменения в ст. 14.31 КоАП Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ, 12.10.2015, N 41 (часть I), ст. 5629.

В настоящее время вопрос решен на законодательном уровне Ч. 5 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".. Если нарушителю выдано предписание о перечислении неправомерно полученного дохода в бюджет, то он не привлекается к административной ответственности за нарушение законодательства о недобросовестной конкуренции. Остается, однако, актуальным вопрос, может ли антимонопольный орган взыскивать данный доход параллельно с наложением административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Таким образом, критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в законодательстве о конкуренции сводятся к запрету недобросовестной конкуренции, признаки которой с 05.01.2016 подробно определены в законе. Эти изменения, безусловно, являются положительными и отражают необходимость применения правил некорректного сравнения именно в разрезе недобросовестной конкуренции, а не законодательства о рекламе. Наиболее значимыми признаками недобросовестной конкуренции применительно к данной работе являются критерии некорректного сравнения, которые сводятся к запрету сравнений с использованием превосходных степеней без указания критериев сравнения, сравнений, содержащих ложные или искаженные сведения, сравнений, в которых отсутствует указание на параметры сравнения, которые могут быть объективно проверены, сравнений, основанных на незначительных или несопоставимых фактах и содержащих негативную оценку конкурента. Необходимо отметить, что не все признаки правомерности сравнительной рекламы, характерные странам ЕС, зафиксированы в российском законодательстве даже после внесения в него изменений от 05.01.2016 (см. подробнее в параграфе 3.4 настоящей работы).

В настоящее время за недобросовестную конкуренцию кроме гражданской ответственности может последовать административная ответственность, либо взыскание полученного дохода в бюджет. По нашему мнению, данный перечень может быть расширен специальным видом ответственности на основе иностранного опыта: взыскание расходов на корректирующую рекламу (см. подробнее в параграфе 3.4 настоящей работы).

3.4 Предложения по совершенствованию действующего законодательства в области правового регулирования использования товарных знаков (знаков обслуживания) третьих лиц в сравнительной рекламе товаров (услуг)

Рассмотренные выше сферы регулирования: гражданское законодательство, законодательство о рекламе и законодательство о конкуренции очевидно содержат в себе противоречия и мешают нормальному развитию сравнительной рекламы с использованием товарных знаков третьих лиц в целом. Суммируя все выводы по предыдущим параграфам главы 3 можно сформировать следующие проблемы действующего регулирования:

- Отсутствие определения сравнительной рекламы в законе;

- Пробел в части гражданско-правового регулирования (необходимость получения согласия на использование чужого товарного знака);

- Наличие запрета некорректного сравнения в законодательстве о рекламе, которое дублирует более конкретную норму конкурентного законодательства;

- Отсутствие в конкурентном законодательстве части существенных признаков правомерности сравнительной рекламы, которые характерны странам ЕС, а также специальных механизмов защиты прав конкурентов, характерных странам общего права.

В настоящем параграфе на основе вышеуказанных проблем нами выдвигаются предложения по совершенствованию действующего законодательства.

1) По нашему мнению, определение сравнительной рекламы должно содержаться в ч.1 ст. 3 Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Предлагается следующее определение сравнительной рекламы: реклама, содержащая прямое сравнение c конкурентом или с товаром конкурента (прямая сравнительная реклама), а также реклама, которая содержит любое косвенное сравнение с конкурентом или с товаром конкурента (косвенная сравнительная реклама).

Кроме введения самого определения в ст. 5 данного закона необходимо также ввести общую дозволительную норму следующего содержания: «Сравнительная реклама допускается, если она не нарушает иные общие требования к рекламе, определенные в настоящей статье».

2) В часть четвертую Гражданского кодекса необходимо ввести следующие изменения.

В настоящее время ч.1 ст. 1229 ГК РФ допускает использование средств индивидуализации третьим лицом без согласия владельца исключительных прав на него, если такое использование прямо разрешено нормами Гражданского кодекса. В связи с этим, данная статья не требует изменений.

Вместе с тем, ст. 1484 ГК РФ необходимо дополнить п. 4 следующего содержания «Допускается свободное использование товарных знаков третьих лиц для целей сравнительной рекламы, если такая реклама не противоречит законным интересам владельцев товарных знаков и третьих лиц, в том числе в части нарушения законодательства о рекламе и законодательства о конкуренции. Третье лицо, имеющее намерение использовать в сравнительной рекламе товарный знак, принадлежащий другому лицу, не обязан получать согласие владельца товарного знака на такое использование, а также не обязан уведомлять владельца о таком использовании».

3) Необходимо исключить из Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" требования о запрете некорректного сравнения с целью отсутствия дублирования положений главы 2.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Такое исключение должно быть произведено путем отмены п.1 ч. 2 ст. 5 данного закона.

4) Для целей формирования предложений по изменению законодательства о сравнительной рекламе в части законодательства о конкуренции представляется необходимым выбрать модель, по которой такое законодательство должно строиться. Две полярные модели - это модель США, в которой единственным критерием является запрет на введение потребителя в заблуждение, и модель ЕС, в которой множество критериев правомерности прямо закреплено в Директиве. Российское конкурентное право уже начало двигаться по пути ЕС, поскольку часть критериев было закреплено в законе. Более приемлемая модель, которой следует следовать в российских условиях, на наш взгляд, - это ЕС. Модель США может успешно функционировать только в странах общего права, в которых критерии правомерности сравнительной рекламы вырабатывались судами десятилетиями и судебная система достаточно самостоятельная для формирования признаков правомерности сравнительной рекламы в отсутствии законодательного регулирования.

Суды в России в силу особенностей правовой и политической системы не имеют такой самостоятельности (особенно после упразднения ВАС РФ).

b) она сравнивает товары, отвечающие одним и тем же потребностям или предназначенные для одной и той же цели;

e) продукцию, на которой обозначено место происхождения, она сравнивает с продукцией того же происхождения.

Если второй критерий не имеет, на наш взгляд, существенного значения, то первый критерий необходимо закрепить в законе. Данный критерий, по нашему мнению, должен быть отражен в ст. 14.3 «Запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения» Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем дополнения ее п. 4 ч. 1 следующего содержания «сравнение с товаром другого хозяйствующего субъекта-конкурента, если сравнение проведено между не сопоставимыми по целям их использования или предназначению товарам».

Кроме того, представляется обоснованным внести в конкурентное законодательство специальный вид ответственности - взыскание расходов на корректирующую рекламу. В этой связи ч.3 37 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" следует изложить в следующей редакции (добавление выделено шрифтом): «Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу, а также о взыскании сумм расходов, которые пострадавшее лицо понесло на корректирующую рекламу, то есть рекламу, направленную на восстановление репутации его товаров (услуг) или репутации такого пострадавшего лица».

Таким образом, предложения по совершенствованию действующего законодательства в области правового регулирования использования товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе товаров сводятся к внесению в законодательство о рекламе определения сравнительной рекламы и исключения из него запрета на некорректное сравнение, внесения изменения в гражданское законодательство с целью исключения требования о получении согласия владельца товарного знака на использование его товарного знака в целях сравнительной рекламы, внесение изменений в конкурентное законодательство с целью дополнения его критерием сравнения однородных товаров, а также дополнением специальным видом ответственности - взысканием расходов на корректирующую рекламу.

Подводя итог настоящей главе необходимо отметить, что в настоящее время гражданское право России запрещает использование товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе без согласия их обладателей, которое, по понятным причинам, не может быть получено. Поэтому критерием правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в гражданском законодательстве является согласие обладателя товарного знака. Однако судебная практика признает такую рекламу правомерной, если при этом товарный знак конкурента используется без цели введения потребителя в заблуждение относительно принадлежности товара. ГК РФ в действующей редакции в абсолютной степени защищает интересы владельца товарного знака по отношению к случаям использования его товарного знака. Возможность владельца товарного знака обратиться в суд за взысканием компенсации в размере до 5 000 000 р. без какого-либо доказывания убытков является очень сильным сдерживающим фактором для использования сравнительной рекламы, появления судебной практики и последующего изменения законодательства. Данный подход не является обоснованным и требует изменения.

Критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в законодательстве о рекламе сводятся к признакам рекламы как таковым, а также к требованиям к добросовестной и достоверной рекламе. При этом, для целей анализа правовой допустимости сравнительной рекламы наиболее значимым является требование к отсутствию некорректного сравнения. Российская судебная практика сформировала следующие признаки корректности сравнения в рекламе: сравнение должно быть проведено по всем существенным характеристикам товара, проведение сравнения должно сопровождаться доказательствами, форма сравнения не должна формировать негативную оценку товара конкурента, форма проведения сравнения не должна искажать характеристики товара конкурента в глазах потребителей. С 05.01.2016 критерии некорректного сравнения как вида недобросовестной конкуренции прямо закреплены в конкурентном законодательстве. В связи с этим, по нашему мнению, дальнейшая практика применения запрета некорректного сравнения будет формироваться по новым нормам конкурентного законодательства.

Рекламное законодательство по своему смыслу в первую очередь направлено на защиту интересов потребителей рекламы, то есть в определенном смысле отражает публичный интерес. В связи с этим, по нашему мнению, споры между конкурентами, в том числе о правомерности сравнительной рекламы, должны решаться на основе норм конкурентного законодательства. Рекламное законодательство не должно содержать запрет некорректного сравнения, поскольку он уже содержится в конкурентном законодательстве в более развернутом и подробном виде. Защита потребителей может осуществляться на основе правил о достоверной и достоверной рекламе. Соответственно, административная ответственность за нарушение рекламного законодательства также должна применяться только к случаям, когда нарушаются интересы потребителей рекламы, а не конкурентов.

Критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в законодательстве о конкуренции сводятся к запрету недобросовестной конкуренции, признаки которой с 05.01.2016 подробно определены в законе. Наиболее значимыми признаками недобросовестной конкуренции применительно к данной работе являются критерии некорректного сравнения, которые сводятся к запрету сравнений с использованием превосходных степеней без указания критериев сравнения, сравнений, содержащих ложные или искаженные сведения, сравнений, в которых отсутствует указание на параметры сравнения, которые могут быть объективно проверены, сравнений, основанных на незначительных или несопоставимых фактах и содержащих негативную оценку конкурента. Не все признаки правомерности сравнительной рекламы, характерные странам ЕС, зафиксированы в российском законодательстве даже после внесения в него изменений от 05.01.2016. В настоящее время за недобросовестную конкуренцию кроме общей гражданской ответственности может последовать административная ответственность, либо взыскание полученного дохода в бюджет. По нашему мнению, данный перечень может быть расширен специальным видом ответственности на основе иностранного опыта: взыскание расходов на корректирующую рекламу.

Способы защиты прав владельцев товарных знаков, права на которые были нарушены конкурентом в сравнительной рекламе, могут быть классифицированы в зависимости от сферы регулирования: гражданско-правовые способы, которые сводятся к исковым требованиям (среди них основные: пресечение нарушения, взыскание компенсации, уничтожение рекламных материалов, публикация решения суда и опровержения), способ защиты по законодательству о рекламе (подача заявления о нарушении законодательства о рекламе в антимонопольный орган с целью выдачи предписания и привлечения конкурента к ответственности по ст. 14.3, ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП), способ защиты по антимонопольному законодательству (подача заявления о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольный орган с целью выдачи предписания и привлечения конкурента к ответственности по ст. 14.33 ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП, взыскание незаконно полученного дохода в федеральный бюджет). В настоящее время наиболее предпочтительным комплексным способом защиты является сочетание гражданско-правовых способов защиты со способами, предусмотренным рекламным законодательством.

Наши предложения по совершенствованию действующего законодательства в области правового регулирования использования товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе товаров сводятся к внесению в законодательство о рекламе определения сравнительной рекламы и исключения из него запрета на некорректное сравнение, внесение изменений в конкурентное законодательство с целью дополнения его критерием сравнения однородных товаров, а также дополнением специальным видом ответственности - взысканием расходов на корректирующую рекламу.

Заключение

В ходе написания работы были выполнены задачи магистерской диссертации.

В частности, выработано понятие сравнительной рекламы, под которой понимается реклама, содержащая прямое сравнение c конкурентом или с товаром конкурента (прямая сравнительная реклама), а также реклама, которая содержит любое косвенное сравнение с конкурентом или с товаром конкурента (косвенная сравнительная реклама). В ходе сопоставления сравнительной рекламы с неправомерными способами рекламы выявлено, что правомерную сравнительную рекламу следует отличать от неправомерных способов рекламы, таких как случаи паразитического маркетинга (паразитарной конкуренции), недобросовестной конкуренции и контрафактного использования товарных знаков. Цель правомерной сравнительной рекламы состоит в сравнении товара рекламодателя с товаром конкурента, а не в создании смешения, введении потребителя в заблуждение или публикации ложных утверждений о характеристиках товара, которые характерны неправомерным способам рекламы.

При выполнении работы были определены критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в иностранных правопорядках (США, ЕС, Великобритания, Индия).

Критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в США сводятся к двум основным положениям: 1) реклама не должна вводить в заблуждение, 2) если реклама формально подпадает под критерии рекламы, вводящей в заблуждение, она может быть признана «дутой» рекламой.

В европейском законодательстве критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров закреплены в виде требований к правомерной сравнительной рекламе, которые прямо установлены в ст. 4 Директивы ЕС о недобросовестной коммерческой практике Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising (codified version) // Official Journal of the European Union L 27/21, 27.12.2006.. К ним, например, относятся: отсутствие введения в заблуждение, сравнение только однородных товаров, сравнение только поддающихся проверке показателей, отсутствие дискредитации конкурента и др. Перечень таких критериев делает ограничения на сравнительную рекламу в ЕС более жесткими по сравнению с США. Европейские суды, при этом, начинают применять американскую доктрину «дутой» рекламы.

Основным критерием правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в Великобритании является наличие честного сравнения продуктов без умаления репутации сравниваемого продукта на коммерческом рынке. При этом критерии честности вырабатываются судебной практики. Так, по устоявшейся практике, реклама не является честной, если существенно вводит в заблуждение. При этом при проверке честности рекламы должен применяться объективный опрос: скажет ли разумный пользователь, имея полные данные, что реклама была не честной.

Критерием правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в Индии является отсутствие в сравнительной рекламе нечестной деловой практикой. Анализ практики индийских судов показывает, что одним из основных критериев правомерности сравнительной рекламы является отсутствие умаление репутации конкурента. В силу неразвитости индийской правовой системы в части сравнительной рекламы, индийские суды активно используют как американскую доктрину «дутой» рекламы, так и положения европейской директивы.

Способы защиты нарушенных прав владельцев товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в иностранных правопорядках, как правило, сводятся к частноправовым искам конкурентов, чьи права были нарушены. В США конкуренты вправе взыскивать упущенную выгоду, расходы на возврат доли рынка, упущенной вследствие неправомерной рекламы, расходы на юристов и штрафные убытки. При этом, стандарты доказывания очень высокие, в отдельных делах истцам получается взыскать расходы на корректирующую рекламу. В ЕС директива подробно не регулирует вопросы защиты прав владельцев товарных знаков, но содержит общие требования о наличии у стран-участниц как минимум двух механизмов защиты прав: в гражданско-правовом порядке с иском в суд, либо административный с жалобой в орган административной власти. Суды или административные органы при этом должны иметь компетенцию на издание приказа о прекращении неправомерной рекламы. В Великобритании способы защиты наиболее подробно урегулированы и содержат сразу несколько уровней защиты прав владельцев товарных знаков. Первый уровень защиты - саморегулируемые организации, следующий - государственный административный орган, судебный уровень - в самом конце. Такая многоуровневая система защиты, однако, не мешает владельцам нарушенных прав на товарные знаки напрямую обратиться в суд и требовать таких мер как судебный запрет, уничтожение неправомерных рекламных материалов, взыскания убытков или полученной конкурентом прибыли. В Индии основной способ защиты - обращение в суд для получения судебного запрета. Успешных примеров взыскания денежной компенсации еще не было, но теоретически они возможны по модели американских концепций корректирующей рекламы и компенсационных убытков.

Определение критериев правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в России произведено на основе анализа трех сфер регулирования данных отношений: гражданское право, законодательство о рекламе и законодательство о конкуренции.

В настоящее время гражданское право России запрещает использование товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе без согласия их обладателей, которое, по понятным причинам, не может быть получено. Поэтому критерием правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в гражданском законодательстве является согласие владельца товарного знака. Однако судебная практика признает такую рекламу правомерной и без согласия владельца, если при этом товарный знак конкурента используется без цели введения потребителя в заблуждение относительно принадлежности товара. ГК РФ в действующей редакции в абсолютной степени защищает интересы владельца товарного знака по отношению к случаям использования его товарного знака. Возможность владельца товарного знака обратиться в суд за взысканием компенсации в размере до 5 000 000 р. без какого-либо доказывания убытков является очень сильным сдерживающим фактором для использования сравнительной рекламы, появления судебной практики и последующего изменения законодательства. Данный подход не является обоснованным и требует изменения.

Критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в законодательстве о рекламе сводятся к признакам рекламы как таковым, а также к требованиям к добросовестной и достоверной рекламе. При этом, для целей анализа правовой допустимости сравнительной рекламы наиболее значимым является требование к отсутствию некорректного сравнения. Российская судебная практика сформировала следующие признаки корректности сравнения в рекламе: сравнение должно быть проведено по всем существенным характеристикам товара, проведение сравнения должно сопровождаться доказательствами, форма сравнения не должна формировать негативную оценку товара конкурента, форма проведения сравнения не должна искажать характеристики товара конкурента в глазах потребителей. С 05.01.2016 критерии некорректного сравнения как вида недобросовестной конкуренции прямо закреплены в конкурентном законодательстве. В связи с этим, по нашему мнению, дальнейшая практика применения запрета некорректного сравнения будет формироваться по новым нормам конкурентного законодательства.

Рекламное законодательство по своему смыслу в первую очередь направлено на защиту интересов потребителей рекламы, то есть в определенном смысле отражает публичный интерес. В связи с этим, по нашему мнению, споры между конкурентами, в том числе о правомерности сравнительной рекламы, должны решаться на основе норм конкурентного законодательства. Рекламное законодательство не должно содержать запрет некорректного сравнения, поскольку он уже содержится в конкурентном законодательстве в более развернутом виде. Защита потребителей может осуществляться на основе правил о достоверной и достоверной рекламе. Соответственно, административная ответственность за нарушение рекламного законодательства также должна применяться только к случаям, когда нарушаются интересы потребителей рекламы, а не конкурентов.

Критерии правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров в законодательстве о конкуренции сводятся к запрету недобросовестной конкуренции, признаки которой с 05.01.2016 подробно определены в законе. Наиболее значимыми признаками недобросовестной конкуренции применительно к данной работе являются критерии некорректного сравнения, которые сводятся к запрету сравнений с использованием превосходных степеней без указания критериев сравнения, сравнений, содержащих ложные или искаженные сведения, сравнений, в которых отсутствует указание на параметры сравнения, которые могут быть объективно проверены, сравнений, основанных на незначительных или несопоставимых фактах и содержащих негативную оценку конкурента. Не все признаки правомерности сравнительной рекламы, характерные странам ЕС, зафиксированы в российском законодательстве даже после внесения в него изменений от 05.01.2016. В настоящее время за недобросовестную конкуренцию кроме общей гражданской ответственности может последовать административная ответственность, либо взыскание полученного дохода в бюджет. По нашему мнению, данный перечень может быть расширен специальным видом ответственности на основе иностранного опыта: взыскание расходов на корректирующую рекламу.

Способы защиты прав владельцев товарных знаков, права на которые были нарушены конкурентом в сравнительной рекламе, могут быть классифицированы в зависимости от сферы регулирования: гражданско-правовые способы, которые сводятся к исковым требованиям (среди них основные: пресечение нарушения, взыскание компенсации, уничтожение рекламных материалов, публикация решения суда и опровержения), способ защиты по законодательству о рекламе (подача заявления о нарушении законодательства о рекламе в антимонопольный орган с целью выдачи предписания и привлечения конкурента к ответственности по ст. 14.3, ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП), способ защиты по антимонопольному законодательству (подача заявления о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольный орган с целью выдачи предписания и привлечения конкурента к ответственности по ст. 14.33 ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП, взыскание незаконно полученного дохода в федеральный бюджет). При этом, по нашему мнению, наиболее предпочтительным комплексным способом защиты является сочетание гражданско-правовых способов защиты со способами, предусмотренным рекламным законодательством (поскольку ответственность по ст. 14.3 КоАП имеет приоритет перед ст. 14.33 КоАП).

В ходе выполнения работы сформированы предложения по совершенствованию действующего законодательства в области правового регулирования использования товарных знаков третьих лиц в сравнительной рекламе товаров, которые сводятся к следующим действиям: 1) внесению в ч.1 ст. 3 Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определения сравнительной рекламы, дополнения ст. 5 того же закона общедозволительной нормой о сравнительной рекламе, исключению требования о запрете некорректного сравнения с целью отсутствия дублирования положений главы 2.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем отмены п.1 ч. 2 ст. 5 данного закона; 2) внесению изменения в гражданское законодательство с целью исключения требования о получении согласия владельца товарного знака на использование его товарного знака в целях сравнительной рекламы путем дополнения ст. 1484 ГК РФ пунктом 4 соответствующего содержания, 3) внесению изменений в ст. 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем дополнения ее п. 4 ч. 1 с целью дополнения перечня критериев правомерной сравнительной рекламы критерием о правомерности сравнения только однородных товаров на основе Директивы ЕС, а также дополнению ч.3 ст. 37 того же закона специальным видом ответственности - взысканием расходов на корректирующую рекламу на основе соответствующего опыта США.

Гипотеза исследования подтвердилась, а именно, установлено, что, несмотря на несовершенство гражданского законодательства, на основе судебной практики, рекламного и конкурентного законодательства России, а также иностранного регулирования, использование товарных знаков третьих лиц без разрешения правообладателя в целях сравнительной рекламы является допустимым видом рекламы, если рекламодатель соблюдает критерии правовой допустимости использования товарный знаков.

Цель магистерской диссертации, состоящая в определении критериев правовой допустимости использования товарных знаков в сравнительной рекламе товаров, выполнена.

По нашему мнению, институт сравнительной рекламы, включая правила использования в ней товарных знаков, является комплексным и требует комплексного регулирования, что подразумевает отсутствие противоречий, которые в настоящее время существуют между нормами гражданского законодательства, законодательства о рекламе и законодательства о конкуренции.

Список источников

Источники на русском языке

Правовые акты

1. Конвенция по охране промышленной собственности" (Заключена в Париже 20.03.1883) // "Закон", N 7, 1999.

2. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.

3. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // "Собрание законодательства РФ", 20.03.2006, N 12, ст. 1232.

4. Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.

5. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.12.2012 по делу N А63-8926/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

6. Постановление ФАС Поволжского округа от 27 ноября 2012 г. по делу N А65-2272/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

7. Постановление ФАС Поволжского округа от 06.05.2011 по делу N А55-18530/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

8. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС "КонсультантПлюс"

9. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2008 г. по делу N А19-3549/08-28-Ф02-5866/08 // СПС "КонсультантПлюс".

10. Постановление ФАС Поволжского округа от 6 февраля 2008 г. по делу N А12-10691/07 // СПС "КонсультантПлюс".

11. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2013 N 18АП-5539/2013 по делу N А76-20663/2012.

12. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2012 г. по делу N А27-9916/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

13. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. по делу N А75-8297/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

14. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. по делу N А75-7096/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

15. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

16. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. по делу N А82-3871/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

17. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 17АП-8668/2010-АК // СПС "КонсультантПлюс".

18. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2010 г. по делу N А38-3647/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

19. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2010 г. по делу N 17АП-5770/2010-АК // СПС "КонсультантПлюс".

20. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2007 г. по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".

21. Решение ФАС России по делу N 3-5-45/00-08-13 // http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_38282.html.