Формирование общей теории права в российской юриспруденции конца XIX – начала XX столетия

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Кузбасский институт

Федеральной службы исполнения наказаний»

М.Ю. Бражников

Формирование общей теории права в российской юриспруденции

конца XIX - начала XX столетия

учебное пособие

Новокузнецк 2008

УДК 340.114

ББК67.1(2)

Б87

Рецензенты:

кандидат философских наук О. А. Урбан;

кандидат юридических наук Е. В. Лунгу.

Бражников М. Ю.

Б87 Формирование общей теории права в российской юриспруденции конца XIX - начала XX столетия / М. Ю. Бражников. - Новокузнецк: ФГОУ ВПО Кузбасский институт ФСИН России, 2008. -

В учебном пособии рассматривается процесс исторического формирования общей теории государства и права в России.

Издание предназначено для курсантов и слушателей вузов ФСИН России, а также для студентов, обучающихся по специальности «Юриспруденция», в качестве дополнительной литературы по дисциплине «История политических и правовых учений».

УДК 340.114

ББК67.1(2)

© ФГОУ ВПО Кузбасский институт ФСИН России, 2008

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. Объективно-эмпирические предпосылки теоретического исследования права

ГЛАВА 2. Гносеологические предпосылки формирования теории права

ГЛАВА 3. Период накопления теоретических идей

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

российский законодательство право сперанский

Российская юриспруденция развивалась не в отрыве от мировых процессов изучения государства и права. Уже в позднее средневековье обнаруживаются тесные связи права Московской Руси с традициями византийского права. Эти традиции тесно сопрягались с обычным правом восточных славян.

В последующем, со времени Петра I, когда начинается более или менее систематическое обучение юристов, а особенно с возникновением Московского университета, российские юристы начинают основательно осваивать достижения и западноевропейской правой мысли.

Это обусловливает структуру данной работы. В первой главе рассматриваются социально-исторические и гносеологические предпосылки возникновения собственных юридических концепций сущности права на российской почве. Во второй главе рассматриваются гносеологические предпосылки формирования общей теории права, в частности - развитие юридического образования. В третьей главе рассматривается сам процесс формирования достаточно оригинальных теоретических представлений о сущности права. Это происходит на протяжении всего XIX века, но необходимый материал для общей теории права накапливается только к концу века. В таком сложнейшем деле приняли участие многие русские юристы, получившие образование в российских университетах и продолжавшие его в западноевропейских странах, в том числе в Германии.

Научные юридические исследования в России очень тесно переплетались с достижениями европейской науки, «переплавляли» эти достижения и создавали оригинальные результаты. Об этом особенно полезно знать после длительного замалчивания или безапелляционной критики работ российских дореволюционных юристов, которые начали переиздаваться только с 90-х годов ХХ века. Такие знания будут полезны при изучении различных дисциплин: теории государства и права, истории политических и правовых учений, истории государства и права России. Также они необходимы и при изучении отраслевых юридических дисциплин, ибо речь идёт о бесценном историческом опыте.

Изучая историю той или иной теории, очень важно определиться с основным методологическим принципом, с этой целью может быть использован принцип единства исторического и логического в научном исследовании, который уже давно апробирован. Цель работы будет достигнута, если читатель увидит исторические корни одной из важнейших теорий юриспруденции - общей теории государства и права.

В работе использованы оригинальные труды таких авторов, как М. М. Сперанский, К. А. Неволин, В.Н. Лешков, Б.Н. Чичерин, С. А. Муром-цев, Н. М. Коркунов, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой, Г. Ф. Шерше-невич, Л. И. Петражицкий и др.

Глава 1. Объективно-эмпирические предпосылки теоретического исследования права

Начало выделения в России общей теории государства и права можно отнести к последней трети XIX века, хотя этому предшествовал долгий этап развития соответствующих предпосылок, что может представлять особый научный интерес.

К началу XIX столетия в России начинается всё более масштабный процесс развития капиталистических отношений. Эффективность труда крепостных, используемых в качестве основной рабочей силы на мануфактурах России того времени, оставляла желать много лучшего. Поэтому всё большее значение приобретает вольнонаёмный труд. На первых этапах формирования капиталистических отношений этот труд так же осуществлялся преимущественно крепостными крестьянами и отчасти государственными крестьянами. Эта странность объясняется тем, что во многих нечернозёмных губерниях помещики переходили от барщины к оброку. Он, как правило, превышал те скудные доходы, которые крестьянин получал со своего участка. Поэтому крестьяне с разрешения помещиков отправлялись на приработки. Они занимались частным извозом, кустарными ремеслами и, в том числе, временно нанимались рабочими на предприятия. Вольнонаёмный труд получает всё более широкое распространение, и появляются первые кадры профессиональных рабочих. Однако в сословной структуре того времени для них просто не было места. Условно их можно отнести к мещанам, однако на практике правовой статус рабочих довольно долгое время был не определён.

Очень похожей была картина в купеческом сословии. Вместо традиционного для этого сословия деления на три гильдии возникает смешение мелких купцов третьей гильдии с торговцами из мещан, купцы же первой и второй гильдий начинают постепенно входить в качестве одного из компонентов в зарождающуюся российскую буржуазию.

Изменяется и положение дворянства: его статус сословия государственных служащих, сложившийся ещё во времена Ивана Грозного и укреплённый «Табелью о рангах» Петра I, исчезает во времена «женского царства». Пагубное решение Петра I о том, что император сам назначает наследника, вызванное конфликтом с царевичем Алексеем, открывает двери эпохе дворцовых переворотов. Но, захватывая власть, императрицы-узурпаторы не были, в отличие от традиционных русских царей, «хозяевами земли русской», они являлись лишь слугами дворянства и заложниками лояльности гвардейских полков. Поэтому нет ничего удивительного, что именно Екатерина II, бывшая дважды узурпатором (свержение мужа Петра III и отказ передать престол сыну Павлу I), даёт дворянству наибольшие права. Однако, будучи освобожденным от обязательной государственной службы, дворянство превращается в сословие-паразита, а крепостное право, ранее имевшее хоть какую то логику, т. к. не только крестьяне были прикреплены к земле, но и дворяне были прикреплены к государственной службе, полностью теряет какие-либо моральные оправдания, превращаясь в произвол и беззаконие. Более того, с введением рекрутской повинности обязательная военная служба, ранее хоть как-то оправдывающая крепостное право, становится обязательной только для лиц низших сословий, однако само крепостное право не отменяется.

Анализируя эти обстоятельства, становится понятным, что в России той эпохи происходит процесс перерождения жёстко зафиксированных сословий феодального общества, каждое из которых обладало своим особым правовым статусом, в классы капиталистического общества, в которых ключевыми признаками являлся уже не правовой статус, а имущественное положение и род занятий. Например, врач оставался относящимся к интеллигенции и в случае, если он был дворянином, и в случае, если он был мещанином. При наложении двух этих систем, появляется, к примеру, деление интеллигенции на дворянскую и разночинскую.

Крымская война показала военно-техническую отсталость России и подорвала её международный престиж. Сохранение крепостного права и архаичных форм принудительного труда, причём не только в сельском хозяйстве, но и в промышленности, усиливало экономическую отсталость. Встаёт вопрос о самом сохранении российского государства. Иначе говоря, в российском обществе происходит радикальная ломка старых экономических, социальных, политических отношений. Этот процесс займёт не одно десятилетие и закончится катастрофой в 1917 году. Основные причины этого давно вскрыты. Однако в интересующем нас аспекте нельзя не обратить внимания на серьёзные попытки придать этим коренным изменениям характер правовых реформ. Весьма заметно усиливалась роль законодательства, которое меняло как свою форму, так и содержание, о чём свидетельствуют военная, судебная, полицейская и иные реформы, во многом успешно подготовленные, но непоследовательно проведённые.

Успешность подготовки выражалась, прежде всего в юридически и технически грамотной нормотворческой работе, основы которой были заложены деятельностью российских юристов под фактическим руководством М.М. Сперанского по систематизации законодательства Российской Империи ещё в первой половине XIX века. Государственная оценка значимости результатов этой работы выразилась хотя бы в том, что Николай I возвёл М.М. Сперанского в графское достоинство.

Необходимость такой работы осознавалось ещё при Петре I, который и учредил первую комиссию по переработке Соборного Уложения 1649 г. и созданию нового уложения Российское законодательство X-XX веков. Т. 6. Законодательство первой половины XIX века. М.: Юридическая литература, 1988. С. 17.. Желаемого результата не было. Попытки, казалось бы, очень активные, продолжались при Екатерине II, которая учреждала одну за другой 9 комиссий. Но и они оказались бесплодны, так же, как и 10-я комиссия, созданная Александром I, в которой впервые принял участие в работе М.М. Сперанский. Эта комиссия проделала немалую подготовительную работу, однако и она далеко не продвинула решение стоящей перед ней задачи.

Причины такой почти полной вековой бесплодности ныне очевидны. Самодержавная власть и её окружение не хотели ничего менять, поэтому, как точно констатировал профессор О.И. Чистяков, «неуспех всех десяти комиссий определялся тем, что они раздирались противоречиями, борьбой между новым и старым, в основе которой лежал вопрос о существовании крепостного права, т. е. о существовании феодализма» Там же. С. 17..

Тем не менее жизнь развивалась по неумолимым законам истории, право должно было следовать логике этого процесса, несмотря на сопротивление власти. Однако, кроме указанной выше причины неуспешности в работе по систематизации законодательства, была ещё одна очень важная в данном случае трудность. Дело в том, что для такой работы почти полностью отсутствовали квалифицированные кадры. Не случайно именно при Александре I стали настойчиво расширять сеть учебных заведений, готовящих юристов. В 1809 г. был также издан закон, в котором содержалось требование определённого, в том числе юридического, образования для поступления на службу, но в 1834 г. этот закон был отменён, поскольку все учебные заведения даже в 50-е годы XIX века выпускали не более 400 человек, имеющих хоть какую-то юридическую подготовку, а потребность государственного аппарата выражалась в трёх тысячах вакансий ежегодно Зайончковский П.А. Правительственный аппарат самодержавной России в XIX веке. М., 1978. С. 29-32 и др..

Этот вопрос более подробно ещё предстоит рассмотреть в следующей главе. Здесь же важно отметить, что, видимо, именно такое сложное положение с кадрами вынудило Николая I (никогда никому ничего не прощавшего и ничего не забывавшего) привлечь к столь сложной и ответственной работе недавно опального, а в это время члена Государственного Совета, Сперанского, который, кроме прочего, имел репутацию грамотного, толкового юриста и талантливого организатора. Он уже обладал серьёзным опытом законотворческой работы, будучи автором проектов таких важнейших актов, как «Общее учреждение министерств», двух «Особенных учреждений» для министерств полиции и финансов См.: ПСЗ, 1-е, т. XXXI, № 24686, № 24687, № 24688.. Так что выбор императора не был случайным.

Приступив в 1826 г. к организации работы по продолжению систематизации российского законодательства, Сперанский разделил её на три этапа. На первом было создано грандиозное Полное Собрание Законов Российской Империи, начиная с Соборного Уложения 1649 года и до конца царствования Александра I. Оно включало более 50 тысяч документов, расположенных в хронологическом порядке в 45 томах, к которым в том же 1830 году были добавлены тома 2-го Полного Собрания. Появилась система хронологической инкорпорации законодательства, которая действовала в последующем на протяжении всего XIX века, продолжаясь во втором и третьем изданиях.

Закончив работу по первому из намеченных этапов, группа Сперанского сразу же приступила ко второму этапу систематизации, по окончании которого в 1832 году был создан Свод Законов Российской Империи. Он принципиально отличался от Полного Собрания другим способом систематизации. Внимательно изучая опыт кодификации многих европейских стран, Сперанский попытался использовать предметную инкорпорацию, даже с элементами консолидации. Однако, как отметил в одном из примечаний в книге «Русское уголовное право» Н.С. Таганцев, «свод был построен на принципе, так сказать, хронологической последовательности законов, т. е. при его составлении, как указывал и сам Сперанский, отдавали, безусловно, предпочтение законам позднейшим, безотносительно к их достоинствам; этим он отличался от Свода Юстиниана» Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула : Автограф, 2001. Примечания. 384. С. 675..

Тем не менее, была проделана огромная и полезная для развития российского права работа. Как отмечает О.И. Чистяков, «при составлении Свода исключались недействующие нормы, устранялись противоречия, проводилась редакционная обработка текста <…>, Сперанский позволял себе несколько редактировать публикуемые законы, <…> акты давались в орфографии XIX века, <…> весь материал в Своде Законов расположен по особой системе, разработанной Сперанским» Цит по: Российское законодательство X-XX веков. Т. 6. С. 19.. Можно сказать, что в российском законодательстве появилось новое юридическое явление, пожалуй, единственное, сравнимое с великим творением XVII века - Соборным Уложением царя Алексея Михайловича, оставаясь таким же архаичным как по форме, так и по содержанию.

Но именно в таком качестве Свод Законов 1832 года был одобрен Государственным Советом и объявлен Манифестом Государя, опубликованным 31 января 1833 года, определялся и срок вступления его в действие с 1 января 1835 года как позитивного и общеобязательного закона. При этом в пункте 4 этого Манифеста пояснялось: «Свод законов ничего не меняет в силе и действии их, но приводит их только в единообразие и порядок» ПСЗ, 2-е. Т. 1. С. 17-18.. Н.С. Таганцев так констатирует сложившуюся тогда ситуацию: «Таким образом, Свод 1832 года с момента вступления его в силу стал единственным непосредственным источником нашего права» Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 187.. Однако это относилось исключительно к Своду 1832 г. В последующем он обрастал новыми дополнениями, часто переиздавался, и в него стали попадать не только материалы законов, но и актов, не имеющих такого статуса. Поэтому и возникла необходимость сопоставлять статьи Свода с законами, включенными в ПСЗ По истории создания и развития Свода было немало написано до революции. См. напр.: Сперанский М.М. Обозрение исторических сведений о Своде законов. СПб., 1833; Корф М.А. Жизнь графа Сперанского. СПб., 1861; Майков П.М. О своде законов Российской империи (1906): [Электронный ресурс ] Система Гарант. М., 2006;Бласфельдт Г.Э. «Законная сила» Свода законов в свете архивных данных (1917): [Электронный ресурс ] Система Гарант. М., 2006, и др.. В результате сложилось мнение о несамостоятельности Свода вообще, как будто бы принимаемое и в наше время. Так, рассматривая вопрос о юридической силе Свода 1832 года, В.М. Клеандрова после ссылки на пункт 4 императорского Манифеста от 31 января 1833 г. пишет: «Таким образом, предполагалось, что Свод законов действует на одинаковых началах с Полным собранием законов. Но в научных исследованиях и практической деятельности юристов Свод рассматривался как новый закон, имеющий силу лишь при условии соответствия его содержания нормам, включённым в Полное собрание законов, на котором он основан Российское законодательство X-XX веков. Т. 6. С. 160.. Это мнение совершенно ошибочно относительно Свода 1832 года. Таганцев приводит в обоснование своей констатации в примечании № 387 весьма веские аргументы, ссылаясь и на прямые указания Николая I, и на предложения министра юстиции Дашкова, установить определённые правила применения Свода, и на мнение Государственного Совета от 12 января 1834 г., в котором было прямо предписано «судам без всяких изъятий основывать свои решения единственно на статьях Свода …» Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 676..

Из этого следует, что Свод 1832 г. был официально признан вполне самостоятельным законодательным актом, а его создание выступает новым этапом систематизации законодательства по отношению к составлению Полного собрания законодательства. Конечно, Свод имел серьёзные недостатки, которые осознавались уже вскоре после вступления его в силу (1835 г.) и были учтены в какой-то мере во втором издании 1842 года Итоги этой работы подробно рассматривает Г.Э. Блосфельдт. См.: Блосфельдт Г.Э. «Законная сила» Свода законов в свете архивных данных. - С. 190-210. При этом он отмечает не только положительные, но и отрицательные изменения во II издании Свода.. Так, Н.М. Коркунов отмечает, что второй том Свода «в новом издании, можно сказать, переделан или составлен вновь, ибо все почти части оного надлежало исправлять и изменять по новейшим узаконениям. В большей или меньшей степени то же самое имело место и в отношении к другим томам» Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр пресс, 2003, С. 390.. Кроме того, в издании 1842 года отдельным Уставам и Учреждениям, входящим в состав одного и того же тома, присвоена была каждому своя нумерация, в то время как в первом издании она была сплошной для всех статей, размещённых по пятнадцати томам. Коркунов также отмечает, что изменилось и содержание второго издания: «число статей в нём почти в полтора раза более чем в первом, а именно 59396» Там же. С. 391.. Продолжалась работа над Сводом и в последующие годы. После последнего, третьего издания всего Свода в 1857 году он продолжал пополняться по отдельным томам, пока к концу XIX века он вообще не утратил своего внешнего единства, «перестал быть произведением одной руки и даже одного исторического момента» Там же. С. 392..

Тем не менее, создание первого Свода было действительно новым явлением в российской юриспруденции. Пожалуй, главное его значение выражалось в том, что в нём были заложены возможности законодательного оформления основных отраслей права. В частности, Сперанский пытался разделить государственное (публичное) и гражданское (частное) право, а также нормы материального и нормы процессуального права, что, безусловно, привлекало внимание юристов к первичным структурным элементам права - его нормам, выражаемым в статьях Свода.

Важность этого результата, может, ещё и не совсем ясно осознаваемого разработчиками, проявила себя в составлении Уложения о наказаниях уголовных и исправительных. За основу были взяты статьи XV тома Свода, которые вбирали в себя соответствующий материал, начиная с Соборного Уложения 1649 года. Они делились на общую часть, составлявшую первый раздел книги первой XV тома, которая была названа «О существе преступлений и разных родов казней и наказаний». Кроме того, уже в XV томе была предпринята попытка разделить уголовно-правовые нормы от уголовно-процессуальных, что в определённой мере удалось.

Однако в целом уголовное право во многом оставалось устаревшим, запутанным, противоречивым и требовало самой серьёзной переработки, в связи с чем 29 октября 1836 года было «повелено приступить к систематическому исправлению законов уголовных, как наиболее требующих исправлений» Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. I. С. 188.. Работу возглавили Сперанский и Дашков, а после их смерти граф Д.Н. Блудов. Составление нового Уложения закончилось в апреле 1844 года и было представлено на рассмотрение Общего собрания Государственного Совета, и 15 августа 1845 года было санкционированно.

Составители опирались на европейский опыт, а также на пропаганду и развитие уголовно-правовых взглядов российских учёных, таких, как А.Н. Радищев, Н.С. Мордвинов, А.П. Куницин, О. Горегляд, Г.И. Солнцев. В какой-то мере, учитывая накопленный опыт, составители заметно усовершенствовали новый законодательный акт, который по сравнению с предшествующим более чётко определял систему преступлений в соответствии с объектами посягательств. В особенной части были даны определения конкретных видов преступлений и проступков, более чётко устанавливались виды наказания за их совершение, более определённо была выражена градация (лестница) наказаний. Хотя Уложение не представляло собой достаточно чёткого, юридически точно разработанного уголовного кодекса, опыт нормотворческой работы существенно развивался, что в последующем законотворческом процессе создавало необходимые предпосылки более совершенного нормотворчества в эпоху реформ и в пореформенное время. Иначе говоря, работа по систематизации российского законодательства в первой половине XIX века развивала юридическую технику, привлекала внимание юристов к основополагающим элементам права, что, безусловно, побуждало в дальнейшем к научно-теоретическому осмыслению этого опыта. Он существенно обогатился в эпоху реформ, которые заслужено называют Великими.

Одной из первых и самых коренных проблем общественной жизни, которую необходимо было законодательно решать, являлась историческая потребность ликвидации феодально-крепостнических отношений. Как отмечал в начале 1917 г. историк С.Ф. Платонов в «Лекциях по русской истории», «данный вопрос об отмене крепостного права к средине XIX века достаточно назрел в общественном сознании и владение душами было осуждено как в силу отвлечённо-моральных мотивов, так и по соображениям практического порядка» Платонов С.Ф. Сочинения в 2-х томах. СПб., 1993. Т. 1. С. 692..

Реформа затягивалась не потому, что российские монархи были жестокосердны и нерешительны. Как совершенно точно отметили авторы предисловия одного из сборников эпохи реформ Александра II, «не в пример либеральной (не говоря уже о революционной) интеллигенции русское правительство тщательно взвешивало каждый шаг будущих реформ. Это было связано с ещё одной весьма важной, но, увы, часто упускаемой исследователями из виду проблемы: готовности общества к реформам, т. е. наличию сил, которые могли бы воплотить реформы в жизнь, и способности общества принять реформы» Реформы Александра II / сост. О.И. Чистяков, Т.Е. Новицкая. М.: Юридическая литература, 1998. С. 8..

При этом важно помнить, что монархи России XIX века, озабоченные «крестьянским вопросом», надеялись на то, что владельцы крестьян сами проявят инициативу, «полюбовно» договорятся с крестьянами, в результате чего могла бы произойти самоликвидация крепостного права. Об этом свидетельствуют хорошо известные законодательные попытки Александра I и Николая I предоставить право освобождения крестьян самим помещикам по договору.

Однако помещики отнюдь не спешили воспользоваться такой возможностью. По поводу закона «О вольных хлебопашцах» С.Ф. Платонов отмечал, что помещики «не воспользовались почти вовсе », а закон 1842 года, так же предлагавший добровольное освобождение крестьян с сохранением собственности на землю за помещиками, «не получил почти никакого применения в жизни» Платонов С.Ф. Указ. соч. Т. 1. С. 678, 680..

Понятно, что Александр I и Николай I хорошо осознавали сложность и высочайшую ответственность за последствия столь глубокого преобразования общественных отношений, ведь дело по существу касалось смены общественно-экономического строя. Решиться на это можно было только в созревших для этого условиях, среди которых решающее значение имело наличие в ближайшем окружении императора людей, понимавших суть реформы и решительно настроенных на ее проведение. Такие личности формировались в основном в руководящем составе Министерства внутренних дел, Министерства государственных имуществ и в деятельности Императорского географического общества Подробнее см. воспоминания М.П Семенова-Тяньшанского: Конец крепостничества в России. М., 1995. С. 113-136.. Александр II хорошо знал этих людей потому, что сам был причастен к работе Секретных комитетов при Николае I, председательствуя в них. Так, в частности, известно, что он назначался председателем Секретных комитетов по «Крестьянскому делу» в 1846 и 1848 годах, и работал там весьма активно Захарова Л.Г. Александр II // Отечественная история: энциклопедия в 5 томах. Т. 1. М., 1994. С. 55.. Эта работа и подготовила Александра II к твердому убеждению о необходимости крестьянской реформы. Вскоре после подписания Парижского мира в марте 1856 года, как пишет С.Ф. Платонов, «государь, принимая представителей московского дворянства в Москве, сказал им краткую, но очень важную речь о крепостном праве. Он объяснил, что не имеет намерения «сейчас уничтожить крепостное право», но признал, что «существующий порядок владения душами не может оставаться неизменным». По выражению государя, «лучше начать уничтожать крепостное право сверху, нежели дождаться того времени, когда оно начнет само собой уничтожаться снизу» Платонов С.Ф. Указ. соч. Т. 1 С. 692..

Данное заявление императора вызвало «поток реформаторских записок, статей и приложений, который в несколько месяцев размыл бастионы бюрократической лжи Николаевского царствования. Писали все: вчерашние оппозиционеры, славянофилы и западники, князья, губернаторы, отставные акцизные чиновники и действующие генералы» Черкасов П., Чернышевский Д. История императорской России от Петра Великого до Николая II. М.: Международные отношения, 1994. С. 311.. Как известно, в начале 1856 года был создан Секретный комитет по «Крестьянскому делу», в нем сосредоточилась работа по созданию концепции проведения реформы, так как сложилось несколько подходов в ее понимании, которые, в сущности, можно свети к двум вопросам: 1) освобождать крестьян с землей либо без земли, и 2) проводить реформу постепенно или решительно и в короткие сроки? Если учесть, что в Секретном комитете большую часть составляло титулованное дворянство, а председательствовал А.Ф. Орлов, то можно представить направление возможных ответов на поставленные вопросы. Как отмечал один из активных участников крестьянской реформы сенатор Я.А. Соловьев, «большинство членов Секретного комитета с князем Орловым во главе не скрывало надежды остановить дальнейшее развитие дела» См. Конец крепостничества в России. С. 139.. Хорошо понятно, в сколь острой политической борьбе начиналась подготовка реформы. Тем не менее, по настоянию императора и его ближайших сторонников реформа все же началась с западных губерний. Секретный комитет в 1858 году был преобразован в Главный комитет под председательствованием самого Александра, в котором и началось активное обсуждение крестьянской реформы. К этому времени были образованы Губернские комитеты, которые готовили свои проекты положений и должны были их предоставлять на рассмотрение Главного комитета. Для обработки всех этих проектов в 1859 году была создана особая редакционная комиссия под председательствованием Я.И. Ростовцева, которая в последующем была разделена на четыре подкомиссии. В их работе принимали участие как специалисты, так и представители дворянства по приглашению Ростовцева. Кроме того, как свидетельствует С.Ф. Платонов, дворянские депутаты из губерний дважды вызывались в Петербург для участия в редакционных комиссиях Платонов С.Ф. Указ. соч. С. 696.. Именно эти комиссии с участием дворянства обсудили все основания крестьянской реформы и составили проект положения об освобождении крестьян, который был передан в Главный комитет, где он и получил свою окончательную законодательную форму. Вместе с Положением было разработано немало других законодательных актов, обеспечивающих проведение реформы. Весь этот законодательный массив разрабатывался с нуля, что потребовало серьезного совершенствования законодательной техники, особенно при разработке новых юридических конструкций по договорным отношениям между государством, помещиками и крестьянами. Вводились новые правовые институты, разрабатывались новые процессуальные правила, предусматривались новые юридические факты, то есть можно сказать, что весь законодательный массив по крестьянской реформе был в контексте российского законодательства совершенно оригинальным, что в последующем послужило основанием для развития гражданско-правовых отношений, а, следовательно, и всей цивилистики в России.

Совершенно очевидно, что крестьянская реформа с необходимостью повлекла за собой целую череду других реформ, так в 1863 году проводится Университетская реформа, 1864 году Судебная и Земская реформы, 1870 году Городская реформа, и т. д. В этой череде реформ, начатых в связи отменой крепостного права, безусловно, важнейшими были Земская и Судебная реформы. Их подготовка была достаточно долгой и основательной, начавшейся практически одновременно с работой по Крестьянской реформе. Успешное окончание подготовки необходимых для реформы пакетов законов было во многом обусловлено, как отмечают современные исследователи, тем обстоятельством, что сложился «союз между властью и творческим меньшинством, достигнутый с помощью политики гласности; власть получила талантливых сотрудников и поддержку общественного мнения, с помощью которой она смогла преодолеть сопротивление крепостнического большинства господствующего класса» Черкасов П., Чернышевский Д. Указ. соч. С. 318..

Сопротивление же реформам, особенно судебной, было просто беспрецедентным. Тем не менее, основные законы судебной реформы выражали наиболее прогрессивные тенденции развития российского общества. Новое судебное законодательство вводило множество правовых институтов, не имевших места в российском праве. Законодательно чётко разделяло материальные и процессуальные нормы, впервые создав раздельно уголовно-процессуальный и гражданско-процессуальный кодексы. Всё это требовало огромной, разноплановой нормотворческой работы Разработчики частью опирались на западноевропейские образцы судебных законов, частью разрабатывали оригинальные юридические конструкции, сохраняя наиболее значительные традиции российского права. Хорошо известно, как восторженно были приняты судебные уставы передовыми российскими юристами. Например, Ф.Н. Плевако в одной из речей по поводу очередного юбилея судебных уставов высказал такую их оценку: «Уставы созданы не для карьеры судей и прокуроров, не для довольства и роскоши адвокатов; они - для водворения правды на Руси» Плевако Ф.Н. Избранные речи. М.: Юридическая литература, 1993. С. 539.. Несмотря на последующие контрреформы, утвержденное в ноябре 1864 года новое судебное законодательство оказало огромное влияние на развитие различных сторон общественной жизни России, поддержав проведение крестьянской реформы, но особенно важно то, что оно продвинуло далеко вперёд российское право.

Таким образом, из представленного краткого обзора можно сделать определённый вывод о том, что в начале второй половины XIX века в России сложились основы нового - буржуазного - законодательства, которое привлекло внимание огромного числа юристов не только к его изучению и толкованию, но и к различным попыткам создать общую теорию права. Упорядоченный и продвинутый реформами вперёд новый массив российских законов, уже явно распределяемый по отраслям, мог служить для теоретиков достаточно надёжной эмпирической базой. В самом деле, теперь юристы могли сравнивать статьи, структуру, приёмы юридической техники старых и новых законов, выявлять тенденции их совершенствования, уделять гораздо большее внимание изучению основных структурных элементов права и особенно правовых норм.

Так, например, уже в конце XIX века Н.С. Таганцев, отмечая недостатки «Уложения о наказаниях» 1845 года, выделяет два основных: 1) «отсутствие обобщений, способ обработки материала оказавшийся весьма неудовлетворительным»; 2) «в Уложении нет ни одного общего правила или положения, которое было бы выдержано во всех его разделах, от которого бы кодекс не отрекался по нескольку раз в одной и той же главе» Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 194.. Иначе говоря, автор совершенно определённо отмечает отсутствие общей теории, в данном случае - отрасли уголовного права. Далее это вело, по мнению Таганцева, к преобладанию казуистического изложения норм. «В связи с казуистичностью стояло и отсутствие юридической техники: составители, по-видимому, не додумались до необходимости особых приёмов законодательной техники, они упустили из виду даже такое основное требование, чтобы определения закона не включали в себя ничего излишнего, чтобы язык закона был твёрдый и точный, может быть, не всегда удовлетворяющий литературным требованиям, но зато наиболее пригодный для судебной практики» Там же. С. 195.. Таганцев обращает внимание и на подобные рассуждения профессора Спасовича относительно гражданского права. Можно сказать, что прежде всего теоретическая обработка эмпирического материала коснулась отраслевых юридических дисциплин, что так же создавало потребность в создании какой-либо обобщающей теории права.

Из приведённых теоретических оценок явно следует, что законодательство первой половины XIX века не имело общетеоретической правовой основы, что оно лишь частично могло использовать достижения западноевропейской юридической техники, только по аналогии, а не творчески. Этому, конечно, мешал «социальный заказ» императора, и для развития творческого начала в законодательстве и теоретической юриспруденции была необходима общая либерализация общественной жизни, что и произошло в эпоху реформ. Именно это время окончательно создаёт необходимые социально-политические и эмпирические предпосылки для глубокого научно-теоретического изучения права как важнейшего института российского общества.

Глава 2. Гносеологические предпосылки формирования теории права

Для правильного понимания указанной в названии главы проблемы удобнее всего начать с выяснения того, как и чему учились русские юристы. Систематическое юридическое образование принято вести со времён Петра I, при котором было открыто первое в России специальное училище для подготовки государственных чиновников. Разумеется, это была «капля в море», но, тем не менее, вопрос о юридической подготовке государственных чиновников был поставлен. Его решение стало восприниматься по-новому с открытием в 1755 году Московского университета с первым юридическим факультетом. Далее опять на полвека наступает затишье, и только с началом XIX века происходит настоящий прорыв в университетском образовании: с 1803 по 1819 годы открываются 4 университета - Дерптский (позднее Юрьевский и Тартуский), Казанский, Харьковский и Санкт-Петербургский, преобразованный в 1819 году из Главного Педагогического Института.

При Николае I лишь один университет - Киевский - возник взамен упразднённого Вилленского. После 1865 года было открыто ещё 3 университета. К октябрю 1917 года в России было 11 университетов, в 10 из которых действовали юридические факультеты. Все университеты были императорскими, поэтому их деятельность регулировалась общими уставами (1804, 1835, 1863, 1884 годов). Каждый император считал необходимым в зависимости от обстоятельств и избранной им политики пересматривать университетские уставы, которые расширяли или ограничивали университетское самоуправление и устанавливали перечень кафедр, которые обязательно должны были быть. Это определяло и набор основных преподаваемых дисциплин, так, по уставу 1863 года на юридическом факультете должны были быть 7 кафедр: «1) энциклопедия, или общее обозрение системы законоведения, российские государственные законы, т. е. законы основные о состояниях и государственные; 2) римское законодательство и его история; 3) гражданские законы, общие особенные и местные; 4) законы благоустройства и благочиния; 5) законы о государственных повинностях и финансах; 6) законы полицейские и уголовные; 7) начала общенародного правоведения. Уставом 1884 года утверждалось 12 кафедр: «1) римского права (история и догма); 2) государственного права; 3) полицейского права; 4) финансового права; 5) международного права; 6) уголовного права; 7) церковного права; 8) гражданского права; 9) гражданского процесса; 10) истории русского права; 11) местных прав; 12) политической экономии и статистики» Скрипелёв Е. А. О юридическом образовании в дореволюционной России (XVIII - начало XX вв.) // Государство и право. 2000. № 9. С. 83..

Понятно что с изменением набора кафедр менялось и содержание юридического образования. Как свидетельствует тот же автор, «в инструкциях и правилах, изданных министерством народного просвещения в разъяснение устава 1884 года, содержались выпады против «разных доктрин и теорий, претендующих на всеобщее значение и именующих себя философиями» Там же.. Как видим, наиболее реакционные уставы были наиболее нетерпимы к философии и другим «общим теориям». Это был заметный индикатор уровня реакционных настроений в российском обществе. Опасность вольнолюбивых мотивов, рождаемых свободными «философическими» размышлениями, была хорошо известна российским монархам. Но независимо от того, преподавали или не преподавали философию в университетах, российское просвещённое дворянство её знало, владея иностранными языками и имея влечение к самообразованию.

В науке известно утверждение, хотя и оспариваемое, что именно философия является колыбелью теоретического обобщения. Так было и в истории европейской теоретической юриспруденции. Прекрасный краткий и содержательный очерк этой истории в своё время представил Ф.В. Тарановский Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. /1-е издание 1917/ 3-е изд. СПб.: Лань, 2001. С. 14-48.. Здесь уместно напомнить основные этапы этой истории, ибо в процессе юридического образования, в т. ч. и в России, эта история в определённой степени воспроизводилась.

Автор исходит из того, что «научное правоведение нашей европейской культуры ведёт своё начало от римской юриспруденции» Там же. С. 14.. Всё началось в XI веке в виде последовательного толкования Юстинианова Свода (у Тарановского - Corporis iuris civilis), опираясь на содержащиеся в нём Институции, выполнявшие роль источника общих правовых понятий для толкования правоположений цивилистики, чем только и занимались первые глоссаторы (от названия актов толкования глосс, которые записывались между строк или на полях рукописных текстов Свода).

По мере накопления громадного числа глосс к середине XIII века появилась потребность их упорядочивания и комментирования, чем и занялись постглоссаторы или комментаторы. До поры до времени всё это захватывало в основном область цивилистики. Однако, параллельно формировалось ещё два направления правовой регламентации: каноническое и ленное (феодальное) право. Первое из них в средине XII века было собрано Грацианом из Болоньи в сборник «Decretum», или «Concordia discordantium canonum», который стали глоссировать наподобие Юстинианова Свода» Там же. С. 16.. Второе направление (ленное право) было записано как обработка обычного права «впервые в XII веке в особом сборнике известном под названием Lex Lombarda. Сборник этот стали изучать и глоссировать» Там же. С. 17.. Л.С. Мамут отмечает: «В западноевропейском средневековье кроме реципированного римского права действовали также право каноническое (церковное) и обычное» История политических и правовых учений: учебник для вузов / В.С. Нерсесянц. 4-е изд. М.: Норма, 2005. С. 130..

Если к этому добавить и настойчивые попытки с XIII века специальных разработок уголовного права, краткий очерк истории которого даёт, например, Н.С. Таганцев Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. С. 30-31 и след., то вполне можно согласиться с выводом историков западноевропейского средневекового права, что уже в XIII столетии оно стало достаточно разнообразным по направлениям своего развития. В таких условиях для практических целей и образования возникла нужда в объединении всего этого материала. Ф.В. Тарановский так констатировал эту ситуацию: «С умножением и дроблением правового материала почувствовалась потребность в произведениях, которые давали бы возможность одновременного обозрения и составления всего правового материала, учитываемого научной юриспруденцией, по крайней мере в его основных положениях. Удовлетворением такой потребности явилось в XIII столетии составленное Вильгельмом Дурантисом Speculum indiciale seuiuris» Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 17..

У нас в России это сочинение называли «Юридическое зерцало». Надо отметить, что выражение «удовлетворение такой потребности» употреблено автором сгоряча, потому что последующий анализ этого произведения, буквально на следующей странице приводит его к отрицательному выводу. Он пишет: «Юридическое зерцало Дурантиса представляло собой механистическое сведение всего научно разработанного правового материала для целей судебной и школьной практики. Оно должно было служить справочной книгой для судей и общим руководством для изучающих право. Легко, однако, понять, что оно не могло достичь намеченных целей с особым успехом» Там же. С. 18.. Иначе говоря, потребность оставалась неудовлетворенной.

Поиски приемлемых форм восприятия огромного массива правового материала необходимо было продолжить. В XV - первой половине XVI веков появилось множество работ, которые Тарановский обобщённо назвал «методологическими пропедевтиками», которые предполагали лишь метод освоения, но не упорядочивали сам правовой материал. Они «не были глубоки и плодотворны, как это может показаться с первого взгляда. Причину этого явления следует искать в общих особенностях средневекового менталитета, отражавшихся и в правоведении. Основной особенностью средневекового склада мышления является догматизм» Там же. С. 20.. С этим вполне соглашаются и современные исследователи. Уже упоминавшийся ранее Л.С. Мамут в том же разделе цитированного нами учебника пишет: «Речь идёт в первую очередь о манере доказывать истинность выдвигаемых положений ссылками на авторитеты (Бога, римского права, старины, признанных мыслителей и т. п. <…>

Правовое сознание средневекового общества было повёрнуто в прошлое: давно минувшее виделось идеальным состоянием, древние порядки почитались в качестве образцов для подражания» История политических и правовых учений. С. 132..

Однако можно предположить, что дело было не только в этом. Творческие (недогматические) способности мышления развиваются, конечно, по своим внутренним законам. В наше время это считается общепризнанным. Но вместе с тем так же бесспорно отмечается и то, что креативные начала в мышлении всегда нуждаются в каких-либо внешних импульсах - «вызовах». Таких импульсов не получали средневековые юристы, потому что они не участвовали в правотворчестве, а только извлекали готовые нормы из уже существующих источников: Свода Юстиниана, церковных декретов или Канонов и, главным образом, из обычаев.

«Юридические обычаи в древности и весьма долгое время затем обладают наибольшей из всех источников права силой обязательности, так что в старые времена господствует, можно сказать, верховенство юридического обычая над всеми остальными источниками права» Тарановский Ф.В. История русского права. М.: Зерцало, 2004. С. 12., - писал всё тот же Ф.В. Тарановский в статье «Предмет и задачи так называемой внешней истории права», опубликованной в 1930 году в Белграде.

Продолжая далее рассуждать о поднятом вопросе, автор констатирует, что на каком-то историческом этапе развития средневекового права возникает своеобразная конкуренция и даже «двоевластие» между двумя источниками права - обычаем и законом. При этом он подчёркивает: «обычное право поставляет материал для законодательства и неизменно сохраняет значение субсидиарного источника, необходимого для толкования законов и восполнения пробелов в законодательстве. Эту свою функцию и это своё значение обычное право теряет только в эпоху окрепшего влияния на законодательство рационалистической школы «естественного права», главным образом и окончательно в XVIII веке» Там же. С. 12-13..

В предшествующем тексте Тарановский поясняет: «Самый закон мыслится нами теперь как установление единой государственной власти, единственно компетентной для правотворения на всей своей территории. Не так, однако, дело было в прошлом» Там же. С. 4..

Именно с законом в его современном понимании и стал со временем конкурировать обычай. Это могло произойти только тогда, когда нормативно-правовые акты государственной власти стали включать в себя всё больше и больше не заимствованных из других источников норм, а норм, создаваемых специально в ответ на необходимость разрешения каких-либо новых проблем в жизни общества. В такой ситуации не могли уже помочь ни материалы глоссаторов, ни консилиаторов, что стимулировало уже не догматическое, а творческое изучение права.

Данный качественный перелом, как показывают исторические изыскания такого авторитетного историка права, как Тарановский, происходили в XVI-XVII веках, в связи с кризисом феодального строя и возрастанием роли государственного регулирования общественной жизни с помощью законов. Первый сдвиг произошёл во Франции благодаря исследовательской деятельности Куяция и Донелла, которые заложили основы французской или «элегантной» школы правоведения.

Тарановский отмечает: «Французские юристы XVI века свергли с себя путы средневековых глосс и, следуя общему движению Возрождения, обратились непосредственно к памятникам римского права» Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. С. 22.. Изучая первоисточники, освобождая их от искажений средневековых переписчиков, они увидели в Своде Юстиниана творение рук человеческих, и стали изучать его с помощью таких приёмов, как «критика текста, историческое его толкование и систематика» Там же. С. 23.. Эти приёмы исследования права привели к сравнению римской правовой системы и уже складывающихся национальных правовых систем. Прежде всего это касалось гражданского и государственного права, к чему Тарановский добавляет и историю права. «Обновление метода и разрастание специализации усиливало потребность в развитии обобщающей всё правоведение дисциплины» Там же. С. 24..

Потребность эта, однако, находит начало своего удовлетворения только в XVIII веке, благодаря тому, что теоретическое правоведение перестаёт быть служанкой суда, а становится самостоятельным направлением научных исследований, теперь уже со своей собственной методологией. Суть этой методологии заключалась в рационализме философии нового времени. «Рационализм породил и юриспруденцию» Там же. С. 27.. Как известно, рационалистическая философия стремилась в процессе познания использовать метод, давно разработанный математикой, в наше время его называют аксиоматическим, а раньше называли дедуктивно-демонстративным. Пользуясь этим методом, Гуго Гроций (1583-1645) в работе «De iure belli ac pacis» предложил теорию, которая стала основой школы естественного права. Гуго Гроция также признают и основоположником науки международного права. Вскоре за его работами появилась и первая «Энциклопедия права» Гуниуса (Hunius. Encyclopaedia iuris universi/ 1638 г.), положившая начало более чем двух вековому развитию этого жанра, в том числе и в России XIX века.

Важно понять, что именно учение Гроция стало основанием настоящей революции в правоведении. Устремления Гроция, как поясняет академик В.С. Нерсесянц, «по своему теоретико-концептуальному и логическому смыслу созвучны современным поискам именно в системе права отправных научных основ и исходных принципов для систематизации и теоретической разработки законодательства» История политических и правовых учений. С. 299.. Истоком этих основ была рационалистическая философия XVII века, активно развивавшаяся и в следующем столетии. Именно это объясняет, почему так успешно школа естественного права была воспринята деятелями эпохи Просвещения не только в западной Европе, но и в России.

Потребностям этой эпохи естественно-правовая концепция отвечала возможностью нравственной критики права, разделяя учение о праве и науку о политике. Более подробно анализ и оценку этого аспекта учения Гроция и его последователей даёт в конце XIX века П.И. Новгородцев Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб.: Лань. 1999. С. 13-18.. Данной оценке вполне можно доверять, так как именно Новгородцев и его единомышленники (П.А. Кистикивский, С.Н. Трубецкой и другие) стали основателями современной теории естественного права с изменяющимся содержанием.

Тем не менее, уже в конце XVIII века появляется и негативная реакция на это философско-теоретическое учение о праве в лице основоположников исторического направления правовых исследований. Первым из них обычно называют Густава Гуго (1764-1844), но наибольшего развития оно достигает в работах Ф.К. фон Савиньи (1779-1861) и Г. Пухта (1798-1846). Теоретическое значение этой школы заключалось в том, что право в ней рассматривалось как исторический процесс саморазвития, что вполне отвечало состоянию права вплоть до XVII века. Представители исторической школы права протестовали против сведения права к результатам деятельности законодателя.