Формирование общей теории права в российской юриспруденции конца XIX – начала XX столетия

В следующем параграфе этой главы он рассматривает определение права как норм принудительных (§ 12), относя к ним взгляды, в которых основным отличительным признаком права и его норм считается принуждение. Полагая, что эти взгляды являются следствием дуализма духа и материи, Н.М. Коркунов считает искусственным разрыв внешнего и внутреннего в деятельности человека. И старается доказать, что «принудительность ни есть ни основное, ни даже общее свойство правовых явлений» Там же. С. 96.. Аргументация автора достаточно обстоятельна.

Не оставляет без внимания Н.М. Коркунов формальные и утилитарные воззрения на право. Если в первом из них право и его нормы выступают как средства разграничения воли, что корнями, по мнению автора, уходит ещё в школу естественного права, то в утилитарном подходе оно предназначено для охраны интересов. Подвергая обстоятельному критическому анализу и эти точки зрения, Н.М. Коркунов настаивает, что право и его нормы не разграничивают воли, не охраняют интересы, хотя частично и делают это, а прежде всего разграничивают интересы.

Механизм этого разграничения он видит в следующем: «Определяя человеческую деятельность, юридические нормы придают существующим между людьми отношениям особый характер, превращая их из фактических отношений в юридические». Далее автор продолжает: «Определяемые юридическими нормами, взаимные отношения людей слагаются из соответствующих друг другу и друг друга обусловливающих права и обязанности. Разграничивая сталкивающиеся интересы, юридическая норма, во-первых, устанавливает пределы, в которых данный интерес может быть осуществлён - это право; во-вторых, устанавливает в отношении к другому сталкивающемуся с ним интересу соответственные ограничения - это обязанность» Там же. С. 154.. Очень важным для того времени было утверждение Н.М. Коркунова о том, что «юридические нормы и юридические отношения - это две различные стороны права: объективная и субъективная» Там же. С. 154-155..

Мысли изложенные выше, легли в основу дальнейшей разработки общей теории права. В наши дни они излагаются почти в любом учебнике по теории государства и права. Например, А.Б. Венгеров утверждает, как будто бы резюмируя утверждение Н.М. Коркунова, что «норма права живёт, реализуется в правоотношении, которое и есть в этом смысле результат действия нормы права» Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. М., 2007. С. 456. В самом деле, идея неразрывного единства юридической нормы и правовых отношений оказалась одной из самых плодотворных в понимании сущности права как социального института. Это и определило понимание самой сущности правовой нормы как важнейшего (если не определяющего) инструмента правового регулирования. Вряд ли можно предполагать, что Н.М. Коркунов был первооткрывателем этих идей, но он ясно, отчётливо обозначил их и дал обстоятельное обоснование.

Из констатации неразрывной связи правовых норм и правовых отношений следовала необходимость более глубоко раскрыть не только сущность юридической нормы, но и их виды и структуру. Н.М. Коркунов уделяет этой проблеме значительное внимание. Исходя из своей концепции понимания права, автор настаивает, что юридические нормы в своей сущности - всегда веления Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 156 и сл.. Он категорично утверждает: «Будучи правилом должного, они не могут дозволять, определять, описывать, а всегда повелевают, всегда указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов» Там же. С. 156.. При этом автор обращает внимание на необходимость различия юридических норм и статей законов, что, безусловно, стало со временем общепризнанным и служит основой совершенствования как законотворческой техники, так и техники толкования в праве.

Дело в том, что через анализ норм права Н.М. Коркунов стремился выразить своё понимание сущности права. Именно с этих позиций он подходит и к вопросу о классификации видов правовых норм. Прежде всего, он выделяет нормы, выражающие сущность права. К ним он относит: обязывающие и запрещающие нормы, отрицая как самостоятельные все иные, о которых в то время писали многие авторы. Такой подход нашёл выражение и в отраслевых науках о праве. В частности, Н.С. Таганцев пишет: «Как проявление повелевающей воли содержащие приказ или запрет, норма права заключает в себе требование и ограждение» Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть общая. Т. 1. Тула: Автограф-Тула, 2001. С. 48..

Сам Коркунов считал, что «все возможные ограничения осуществления сталкивающихся интересов могут быть сведены к двум формам: к запрещению действий препятствующих возможности осуществления чужого интереса и к требованию совершения действий, необходимых для возможности его осуществления. Поэтому веление юридической нормы может быть или положительное или отрицательное, или собственно веление или запрет» Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 160-161.. На этом основании он отрицает как самостоятельные виды, выделяемые другими авторами, определительные и дозволительные нормы.

В частности, по его мнению, «если в законодательном акте содержится статья, представляющаяся по форме своей определением, она в действительности, в практическом своём применении сводится к велению» Там же. С. 157. Точно так же считал и Г. Ф. Шершеневич. См.: Общая теория права. Т 1, 2. М., 1910. § 32.. Далее он поясняет, что если в законе даётся определение какой-либо юридической сделки либо преступления, то из этого вытекает веление: все юридические последствия, связанные с данной сделкой или данным преступлением, относить лишь к тем человеческим действиям, которые подпадают под это определение. Иначе говоря, статья, содержащая определение, обладает императивностью и может выступать частью другой нормы. В наше время эти свойства считаются достаточными, чтобы считать легальные дефиниции самостоятельными нормами права. Возражения Н. М. Коркунова выглядят недостаточно убедительными, ибо многие явно самостоятельные нормы нередко выступают частями других норм при бланкетном способе изложения.

Особенно остро Н.М. Коркунов возражает против признания дозволительных норм. Так, подвергая критике противников положения о том, что «всё незапрещённое дозволено», он пишет: «Если дозволение считать равносильным праву, если понимать так, что на все дозволенное человек имеет право, то тогда бесспорно не запрещённое нельзя считать дозволенным. Незапрещение само по себе не может устанавливать право». «Но если одно запрещение не создаёт право, то точно так же не создаёт его прямое дозволение. Дозволить одному не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правом только тогда, когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действиям, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность» Там же. С. 160.. В связи с этим представляется достаточно конструктивным устанавливаемое автором коренное различие между простым дозволением и правомочием. Последнее автор особенно подробно анализирует в параграфе о юридических отношениях (§ 27), где он выделяет понятие правомочия. Коркунов рассуждает следующим образом: «Люди в своих взаимодействиях вступают в самые разнообразные отношения, которые имеют чисто фактический характер, представляя собою фактическую зависимость и основанную на ней фактическую же возможность воздействовать друг на друга. Но насколько люди в своей деятельности руководствуются юридическими нормами, это приводит к превращению фактических отношений в юридические, фактической зависимости - в юридическую обязанность, фактической возможности воздействия - в право, правомочие» Там же. С. 178..

Представляется весьма важным различие фактического и юридического отношений. Под влиянием юридических норм фактические отношения приобретают новое качество, превращаются в юридические отношения, именно в них и рождаются правомочия. Правда, более подробно рассматривая правомочие и правообязанность в § 29, автор признаётся: «Выяснение понятия права в субъективном смысле или правомочия составляют самый трудный и самый спорный вопрос об юридических отношениях» Там же. С. 188.. Эта сложность вытекает из понимания правомочия Н.М. Коркуновым, только как одного из последствий воздействия юридических норм, коими он признаёт только обязывание и запреты. Он констатирует: «Такое прямое и положительное влияние юридических норм, выражающееся в расширении фактической возможности осуществления, обусловленном установлением соответствующей обязанности, мы и называем субъективным правом или правомочием» Там же. С. 189.. Именно в этом он видит коренное отличие правомочия от простой дозволенности. Он пишет: «Надо различать, простую дозволенность чего-либо <…> и право, предполагающее расширение фактической возможности установлением соответствующей правоспособности» Там же. С. 190..

Правомочие, по мнению многих юристов, свидетельствовало о проявлении свободной воли индивидов, что даже приводило ряд юристов к отрицанию правоотношений, против чего категорически возражал Н.М. Коркунов Там же. С. 179-180.. Возражал вполне обоснованно, но почему он не считал возможным формальное выражение дозволенного в виде особых норм права, так и остаётся непонятным. Только лишь на том основании, что они не являются велениями? Дело, скорее, в том, что Н.М. Коркунов не обращает внимание (об этом можно судить по примерам, которые он приводит) на юридически значимые и безразличные для права явления. Одни подлежат правовому регулированию, другие нет. Это касается и дозволений. Это точно установил, например, И.А. Ильин в учебнике для гимназий «Общее учение о праве и государстве» (1915 год), где он очень ясно утверждает, что правовое позволение образует «сферу свободы, признанной и защищаемой правом» Ильин И. А. Теория права и государства / под ред. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 100.. Это позволило ему определённо констатировать, что «правовые нормы устанавливают правовые полномочия, запретности и обязанности» Там же. С. 102..

Таким образом, не только из запретов и обязанностей может вытекать правомочие, но так же из него могут возникать определённые обязанности и запреты. Для этого правомочие должно быть не только субъективным правом, но и объективным, т. е. закреплённым в виде правовых норм. При этом важно учитывать тесную взаимосвязь всех трёх способов правового нормативного регулирования: управомочивания, обязывания и запрещения. По отношению к обязываниям и запрещениям это ясно признавал и сам Н.М. Коркунов См. Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 161..

Исследуя норму права, Коркунов уделяет серьёзное внимание анализу их структуры. Он чётко выделяет гипотезу и диспозицию в таком их понимании, как это делается у нас и сегодня. Даёт их классификации по степени определённости и степени сложности. Обращает внимание на особенности выделения этих элементов в уголовном праве, в нормах которого он так же выделяет два элемента, один из которых, ссылаясь на криминалистов, он называет диспозицией, а второй санкцией Там же. С. 161-167.. Однако остаётся непонятной трактовка автором связи санкции с другими элементами нормы. Он признает, что без санкций, предписания юридических норм остались бы мёртвой буквой, тем не менее, санкцию он рассматривает в отдельном параграфе. Коркунов подробно представляет разные способы понуждения к исполнению юридических норм, содержащихся в санкциях. Из контекста такого анализа можно всё же понять, что санкция все-таки признаётся самостоятельным элементом юридической нормы Там же. С. 171-176..

Даже столь краткий обзор одного из важнейших сюжетов в работе Коркунова показывает, сколь плодотворна была эта работа. Автор не только в той или иной мере решает назревшие проблемы того времени, но намечает множество спорных, мало разработанных, что надёжно обеспечивало дальнейшее развитие общей теории в самых разных направлениях вплоть до наших дней.

В ряд новаторов вслед за Муромцевым и Коркуновым вполне можно поставить профессора Санкт-Петербургского университета Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931). После окончания Киевского университета он продолжает образование в Германии, главным образом в Берлинском университете. Именно там Петражицкий осваивает основные предпосылки своей будущей теории. Прежде всего это касалось психологизированных юридических теорий ряда немецких профессоров (Л. Кнапп, Р. Бирлинг, Э. Цительман и др.), а также психологическая теория В. Вундта. Оказала на формирование взглядов Петражицкого и психологическая концепция власти, предложенная Коркуновым.

Здесь же, в Германии, осваивает Петражицкий и философско-методологические основы своей будущей теории. Ими стали философия эмпириокритицизма, представлявшая собой второй этап в развитии позитивизма (Э. Мах, Р. Авенариус и др.) Она характеризовалась последовательным переходом на позиции субъективного идеализма в духе Беркли и Юма, где единственной непосредственной реальностью, доступной нашему сознанию, признавались только факты психологической жизни - ощущения.

С этого начинает свои рассуждения о праве и Петражицкий, полагая, что теорию права можно построить на основе изучения фактов человеческой психики - эмоций.

Первая трудность, с которой столкнётся любой неискушённый читатель, связана с тем, что объектом изучения Петражицкий берёт психику человека. Так что понадобятся хоть какие-то минимальные знания о психологии по В. Вундту. Автор это как будто бы предвидел и за два года до публикации основного труда Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. 608 с. издаёт работу научно-популярного характера «Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии» (1905). В ней он подробно, с многочисленными примерами разъясняет основы психологических положений, необходимых для понимания его концепции права и нравственности. Потом в основной работе он активно на неё ссылается.

Исходный эмпирический факт Петражицкий вводит следующим образом. «Путём надлежащего самонаблюдения можно открыть существование в нашей психологической жизни таких переживаний, которые <…> имеют двустороннюю, пассивно-активную природу <…> и могут быть охарактеризованы как пассивно-активные, страдательно-моторные переживания, или как моторные, импульсивные раздражения» Петражицкий Л. И. Указ. Соч. С. 21.. Именно их он называет «эмоциями», именно они и становятся предметом изучения в его концепции права и государства.

Далее, эмоции могут быть аппульсивными (подталкивающие, привлекающие) и репульсивными (отталкивающими), благодаря чему они участвуют в мотивации нашего поведения (акционная, деятельностная мотивация). «...Именно эмоции исполняют функции побуждений к внешним телодвижениям и иным действиям (… внутренним действиям), вызывая непосредственные физиологические и психические процессы … или соответственную волю...» Там же. С. 23.. Уточним, что по Петражицкому в акционной мотивации участвуют и представления о тех или иных действиях.

«Такую мотивацию, в которой действуют акционные представления, возбуждающие аппульсивные или репульсивные эмоции в пользу или против соответствующего поведения мы назовём акционной или самодавлеюшей мотивацией» Там же. С. 35.. В процессе такой мотивации возникают суждения, отвергающие или одобряющие соответствующее поведение. «Суждения, в основе которых лежат также сочетания акционных представлений и репульсий или аппульсий, мы называем принципиальными практическими (т. е. определяющими поведение) суждениями, или, короче, нормативными суждениями, а их содержание - принципиальными правилами поведения, принципами поведения, или нормами» Там же. С. 35..

Так строится выход на возможность исследования нравственности и права. Автор пишет: «Сообщённые выше общие психологические положения дают возможность найти решение для нерешённых до сих пор в науке и не могущих быть решёнными на почве традиционных психологических учений проблем о природе нравственности и права» Там. же. С. 39..

В интересующем автора плане он подробно рассматривает нормативные эмоционально-интеллектуальные сочетания в виде нравственных и правовых переживаний, которые он называет этическими, ибо и те и другие включают в себя особый класс импульсий - эмоции долга, обязанности, или этические эмоции. Они характеризуются следующими свойствами:

1. Своеобразный «мистически-авторитетный» характер. Они выступают как импульсы с высшим ореолом и авторитетом, исходящие как бы из неведомого отличного от нашего обыденного «я», таинственного источника (внутренний голос, голос совести).

2. Этические эмоции переживаются как внутренняя помеха свободе, как препятствие для своеобразного выбора (обязанность). В обыденном (да и не только) сознании это отображается как зависимость от внешних велений, приказов, запретов, исходящих от какой-либо авторитетной воли (Бога, монарха, государства, народа, начальника и т. п.) Там. же. С. 43-47..

Петражицкий подчёркивает, что «для уяснения действительной природы этических (нравственных и правовых) норм и обязанностей необходимо иметь в виду следующее: «Моторные раздражения, возбуждаемые в нас разными объектами (их восприятиями и представлениями) или переживания по их адресу, сообщают соответствующим восприятиям или представлениям особую окраску, особые оттенки, так что самые объекты представляются нам в соответствующем особом виде, как если бы они объективно обладали надлежащими особыми свойствами» Там же. С. 48. (выделено мной - М. Б.). Старая пресловутая философская проблема - «пахнет ли роза, если её не кто не нюхает?» Не будем вдаваться в её обсуждение, отметим лишь, что именно в этом многие (если не все) критики учения Петражицкого видели самый грубый изъян в его философско-методологическом основании.

Однако автор настойчиво проводит свою линию. Свойство психики человека выносить эмоционально переживаемое вовне, приписывать как объективно существующее предметам и процессам он называет «эмоциональной или импульсивной проекцией или фантазией». «То, что под влиянием эмоциональной фантазии нам представляется объективно существующим, мы назовём эмоциональными фантазиями или проектированными, идеологическими величинами, а соответствующую точку зрения субъекта <…> назовём проекционной или идеологической точкой зрения» Там же. С. 49.. Именно такой точке зрения он и противопоставляет своё учение о праве, утверждая, что «реально существуют только переживания этических моторных возбуждений в связи с представлениями известного поведения, <…> в силу же эмоциональной проекции переживающему такие процессы кажется, что где-то, как бы в высшем пространстве над людьми имеется и царствует категорическое и стогое веление или запрещение» Там же. С. 58..

Итак, с этим, кажется, всё ясно. Но как с помощью психологических переживаний происходит правовое регулирование? Разъясняя этот вопрос, Петражицкий прежде всего различает нравственность и право по характеру субъективных переживаний.

«Такие обязанности, которые осознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных, мы назовём нравственными обязанностями». Они односторонни. Другие обязанности, «которые сознаются несвободными по отношению к другим, закреплёнными за другими, но которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, мы будем называть правовыми или юридическими обязанностями. Те отношения между двумя сторонами или связи между ними, которые состоят в лежащих на одних и закреплённых за другими долгах, мы будем называть правоотношениями или правовыми связями». «Права и правоотношения в нашем смысле не представляют, таким образом, чего-то отдельного от правовых обязанностей» Там же. С. 58..

Соответственно этим двум видам обязанностей Петражицкий выделяет и два вида норм, императивов. К первой группе он относит нормы односторонние обязывающие, чисто императивные - это нормы нравственные. «Другие нормы, устанавливая обязанности для одних, закрепляют эти обязанности за другими, дают им права, притязания … - обязательно-притязательные, императивно-атрибутивные нормы» Там же. С. 64-65.. Их он называет правовыми или юридическими нормами.

В последующем изложении автор даёт подробнейший анализ юридических норм, их функций, элементов, видов (см. § 23, 24). Информация думаю не устарела до сих пор, с ней полезно особенно ознакомиться и поучиться критическому анализу.

Заслуживают внимания и рассуждения Петражицкого о различных состояниях права: интуитивном и позитивном, официальном и неофициальном праве; о соотношении объективного и субъективного в праве; обзор и критика важнейших теорий права и др. Несмотря на немалое число серьёзных, глубоких ошибок, работа Петражицкого остаётся до сих пор одной из самых информативных работ на пути поисков знаний о праве. Даже заблуждения Петражицкого, как точно отметил Е.Н. Трубецкой ещё в самом начале XX века, «поучительны потому, что они <…> обуславливаются действительными, серьёзными затруднениями науки права, притом такими затруднениями, с которыми доселе никто не справился» Трубецкой Е.Н. Философия права профессора Л.И. Петражицкого // Труды по философии права. Спб., 2001. С. 493.. Не справился никто и до нашего времени.

Другим направлением разработки общей теории права на основе позитивистской философии в её первом и втором этапах развития был собственно «юридический позитивизм», имевший чётко выраженную специфику, выраженную в категорическом ограничении предмета юридической теории только догмой официального позитивного права, понимаемой сугубо формально-юридически. Одной из первых попыток в этом направлении была уже упоминавшаяся работа Н.М. Капустина, который уже в названии термины «теория права» и «юридическая догматика» употребляет как синонимы. Можно уверенно полагать, что это направление вырастает из энциклопедических обобщений теоретических знаний о праве.

Второе издание своей работы уже в 90-х годах XIX столетия автор называет «Юридическая энциклопедия (догматика)» (1893 г.). Н.М. Капустин, пытаясь ещё сохранить влияние исторической школы, тем не менее явно ограничивает предмет теории общей догматикой права, считая, что основным содержанием этой теории должно быть систематическое изложение основных юридических понятий.

Эту линию в начале 80-х годов активно поддержал профессор Пахман в своей речи «О современном движении в науке права», опубликованной в виде брошюры. Его направление развития юридической теории разделяли и такие профессора как: Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, Н.И. Пилиенко, А. Рождественский и др. Однако наиболее точно и полно это направление, которое к этому времени получило название «нормативизм», выразил профессор Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912).

Будучи прежде всего цивилистом, он формулирует основные идеи юридического позитивизма в учебниках по «гражданскому праву», которые признавались в университетах лучшими и пользовались широкой популярностью. Этим в какой-то мере можно объяснить столь значительное распространение среди российских юристов позитивистских идей, тем более что они совпадали во многом с содержанием «юридических энциклопедий», по которым учились российские юристы.

Собственно «юридический позитивизм» был одним из направлений позитивистски ориентированной теоретической юриспруденции, которая включала в себя также «социологический позитивизм» (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов) и «психологический позитивизм» (Л.И. Петражицкий, Н.С. Тимашев, П.С. Сорокин). В то время как два последних направления не стали популярными среди широких кругов российских юристов, «юридический позитивизм» в своём классическом варианте формального нормативизма был принят этими кругами и остался господствующим направлением в нашей стране до сих пор.

Характерный для позитивизма отказ от философии вообще сразу же противопоставлял юридический позитивизм школе естественного права, к игнорированию проблемы взаимосвязи нравственности и права, к жёсткому разрыву между ними. Также не принималась во внимание возможность разделения права на официальное и неофициальное. Признавалась только этатическая версия права. Так что для научного исследования оставалось официальное позитивное право, которое можно было удобно изучать в формально-догматической интерпретации.

Наиболее популярным такой подход был у цивилистов, к которым, как уже отмечалось, относился и Шершеневич. Однако он пришёл в науку, когда юридический позитивизм уже не только набрал силу, но и обнаруживал некоторые черты кризиса. В конце 80-х - 90-е годы девятнадцатого столетия он занимался преимущественно разработкой догмы гражданского права, пишет учебники по нему как раз с позиций юридического позитивизма, ещё не смягчённого некоторыми идеями социологического и психологического подходов в духе Муромцева и Коркунова, что особенно касалось его идей о государстве.

Но такое «смягчение» явно происходит в 1900-е годы, особенно под влиянием думской деятельности, в которую Шершеневич активно включился с 1905 года. Именно тогда он и пишет свой учебник по общей теории права в 4-х томах, опубликованных четырьмя выпусками в издательстве братьев Башмановых в Москве в 1910-1912 годах В советское время у нас эта работа не переиздавалась, теперь же переиздана. Есть и электронные версии, например, в системе «Гарант»..

Объём учебника получился внушительный. Одних только параграфов автор выделил 81. Материал охватывал почти все вопросы, тогда уже широко обсуждавшиеся, связанные с характеристикой права. Об этом можно составить впечатление даже по очень краткому обзору структуры работы.

Деление её на тома не носит содержательного значения. Главное деление содержания происходит по главам, их в целом 13. В I томе рассматриваются материалы по философии права (глава 1), анализируются её соотношениес естественным правом, общей теорией права, социологией и энциклопедией права. Далее, следуя уже сложившейся традиции, автор рассматривает учение о человеке (глава 2) и обществе (глава 3). Он категорически возражал как против изолированного человека, так и против понимания общества как простой механической суммы индивидуумов. Однако общность людей Шершеневич объясняет преимущественно с психологических позиций.

Видимо, такой подход облегчал ему логичный переход к анализу правил общежития (глава 4), т. е. содержания и видов социальных норм, где основное внимание уделено нравственности: её нормам, мотивам, санкциям. При этом нравственность понимается как самостоятельное социальное явление, больше связанное с религией, чем с правом, которое совсем не нуждается в её поддержке, а тем более оправдании, поскольку исходит от государства, его власти.

Понятно, что дальше рассматривается государство (глава 5). Шершеневич считал, что государство нельзя понять с позиций юридического взгляда. Оно сложное социальное явление и может быть понято только с позиций общей социологии во всём многообразии его взаимодействий с обществом. Главное в характеристике государства, по мнению Шершеневича, - это власть и отношения повеления и подчинения, а это не юридические понятия. Право рождает само государство для целей обеспечения как своего выживания, так и самовыживания общества, так что право не может ни объяснить, ни связать государства. Исходя из этого, он был последовательным противником идеи правового государства.

В следующей, 6-й главе начинается анализ учения о праве. От общей постановки вопроса автор переходит к характеристике норм права во многом в духе Коркунова. Заканчивается I том параграфом о соотношении права и государства, о чём уже говорилось выше.

Во II томе продолжается изложение 6-й главы с параграфа о противопоставлении права и нравственности. Далее даётся краткая характеристика главных учений о существе права, разумеется, с позиций формально-догматического подхода. К этому вопросу автор возвращается в 8-й главе этого тома.

Следующая 7-я глава отведена учению о формах права, сюжету уже традиционному для энциклопедий права и для общих теорий. Главное внимание здесь, конечно, уделяется закону: его сущности, видам, пределам действия во времени и пространстве. Кроме того, рассмотрены правовые обычаи, административные указы, судебная практика. Они характеризуются как полезные, но второстепенные, вспомогательные формы, всецело подчинённые закону.

Особую главу в этом томе автор выделяет для анализа решений проблемы образования права, и не только в смысле его возникновения, но и развития. Кроме своей точки зрения, он здесь даёт критику школ естественного права и исторической. Начатое Иерингом и Муромцевым он ещё не признаёт школой и называет направлением, критикуя, в сущности, именно социологическую школу. Многие в то время этого ещё не осознавали. Особый параграф выделен для обзора учения экономического материализма, взгляды которого Шершеневич отождествляет с социологическим подходом и делает вывод, что здесь можно понять некоторые функции права, но не его сущность. Его понимание происхождения права в связи с потребностями государства, мы уже упоминали.

III том включает три главы, в первой из них рассматривается система права, где, пожалуй, впервые столь осознанно и чётко предпринимается попытка выделения оснований классификации норм и институтов права. При этом Шершеневич выделяет основание различий по материальному моменту, т. е. то, что сейчас мы называем критериями выделения отраслей права. Сколько-нибудь полной классификации отраслей права он не предлагает и наиболее полно даёт характеристики публичного и частного права.

В следующей главе предлагается учение о юридических отношениях, которое понимается как связанность обязанностью и правомочием субъектов этого отношения. Но, в отличие от Муромцева, Коркунова и Петражицкого, Шершеневич признаёт первичным объективное право (т. е. систему принятых, установленных и защищаемых государством норм), которое может существовать и без субъективного права, которое он понимает как всецело производное и зависимое от объективного права. Именно здесь лежит глубокий водораздел в понимании права Шершеневичем и представителями социологического направления в юриспруденции. В третьей главе этого тома рассматривается нарушение права, его понятие виды, и последствия. При этом абсолютизируется точка зрения на правонарушение как всецело определяемое наличием или отсутствием позитивной нормы, что, безусловно, свойственно уголовному праву. Подробно в этой главе рассматриваются лишь два вида правонарушений и два вида юридической ответственности - уголовная и гражданская. При характеристике гражданского правонарушения не выясняется достаточно чётко его юридическое своеобразие.

В последнем IV томе в одной из его глав продолжается характеристика права как процесса правоприменения. При этом даже не упоминается о непосредственной реализации права, что весьма типично для формально-догматического понимания права. Характеристика же правоприменения сводится к представлению его как логического вывода, анализу необходимых принципов, приёмам критики и толкования права. В отдельном параграфе рассматривается применение права по аналогии.

В последней главе работы излагаются общие представления о методологии юридических наук, начиная с определения задач и методов правоведения. Далее в отдельных параграфах излагается основное содержание догматического, исторического, социологического и критического методов, их сильных и слабых сторон. Не отвергая ни один из этих методов, Шершеневич признаёт наиболее ценным для юридической практики догматический метод. С этим можно было бы согласиться, если бы право существовало только для юристов.

В целом в рассматриваемой работе Шершеневича не представлено сколько-нибудь новой, оригинальной теории права. Как талантливый систематизатор, он обобщил всё, что было накоплено в формально-юридическом понимании права, и предъявил эти знания в наиболее выгодном свете для профессиональных юристов. Содержание этого объёмного труда не утратило своей не только научной, но и актуальной ценности хотя бы потому, что не прекращал формально-догматической разработки права и не отрицал практической значимости этой работы. Во-вторых, выдвинутые как спорные проблемы, например, о соотношении права и государства, о естественном праве, о соотношении права и нравственности, о существовании неофициального права и многие другие, так и остаются спорными до сих пор. Возможно, опыт наших предшественников поможет нам их решить.

Развитие линии юридического позитивизма и позитивистского правоведения в целом было не единственным направлением теоретического изучения права. В 90-х годах XIX столетия активизируются попытки создания философских доктрин теории права на основе идеалистической философии неогегельянства и неокантианства. Здесь авторы не стремились, за редким исключением, объяснить что есть право сейчас в его позитивной форме, а на основе определённых философских идей они желали показать? каким право должно быть, и с этих позиций критиковали существующее право.

Это направление, как и позитивистское, не было единым научным потоком. Его представители отличались своим мировоззрением, основополагающими методологическими принципами, исходными постулатами в понимании права. Однако всех их объединяло общее стремление понять право как решающий фактор гуманизации общества. При этом в поле внимания попадали острые проблемы, которые обходили позитивисты: соотношение свободы и порядка, правовой идеал, связь нравственности и права, возможности и пределы правового государства и многие другие.

Одним из наиболее авторитетных представителей философии права в этом направлении был Борис Николаевич Чичерин (1828-1904), которого называли патриархом русской юриспруденции. Усвоив на юридическом факультете Московского университета под влиянием таких профессоров, как П.Г. Редькин, Т.Н. Грановский, В.С. Соловьёв, А.А. Кавелин, дух априоризма гегелевской философии и глубокое уважение к историческому факту, Чичерин всю свою научную творческую жизнь шёл этим путём.

Гегель представлял себе мир как результат саморазвития абсолютного мира, мирового разума. Внутренним условием, предпосылкой и фактом полагалась свобода, так что получалось саморазвитие свободного абсолютного духа. Из этой основной философской идеи Гегеля и исходит Чичерин, хотя логику этого развития представляет по-своему.

Суть представлений Чичерина о государстве и праве проще всего увидеть в полемическом материале, который, в данном случае, дан в виде рецензии на книгу Петражицкого «Очерки философии права», в которой тот впервые изложил в краткой пока форме основы своей «психологической» теории права, ибо понятного для начинающих учебника по теории права Чичерин не оставил.

В начале рецензии, рассмотрев задачи, которые ставит перед собой автор «Очерков по философии права», Чичерин отмечает: «Господин Петражицкий справедливо отвергает обычные ныне представления права, которые признают таковым только положительные постановления законов, сопровождаемые принуждением. Все такого рода определения останавливаются на явлении, не пытаясь постигнуть самую сущность проявляющегося начала, таков естественный результат господствующей ныне опытной методы, которая не только исходит от явления, но ограничивается им. Кто хочет глубже вникнуть в существо предмета, тот должен от внешних явлений возвысится к самому их источнику» Чичерин Б. Н. Психологическая теория права // Философия права. СПб., 1998. С. 502..

Понятно, что здесь Чичерин противопоставляет свою «методу» всему позитивистскому эмпиризму. Обосновав свою методологическую платформу, Чичерин подвергает учение Петражицкого беспощадной критике и делает такие, например, заключения: «Причисление леших и чертей к юридическим субъектам доказывает только то, что психологическая теория права не имеет ничего общего с наукой, стремящейся к познанию истины» Там же. С. 510..

Далее он излагает своё понимание сути дела: «Совершенно иное значение имеет мыслимое или философское право. Это не простой психологический факт, а система рациональных понятий о праве, развивающаяся в человечестве и служащая руководством для законодателей и юристов. Как таковая она выясняет не только то, что есть, но и то, что должно быть. Это составляет в высшей степени важнейший элемент правоведения. Законодатель не должен думать, что устанавливаемые им нормы зависят исключительно от его произвола. Законодатель должен сообразовываться не с одними изменяющимися практическими потребностями, но и с вечными началами, присущими человеческому духу» Там же. С. 510..

Именно в этом духе разумного человека воплощена свобода, из которой Чичерин и выводит право. В разных работах, в том числе и в цитируемой рецензии, он утверждает: «Право есть внешняя свобода человека, определённая общим законом». «Право есть свобода, определённая законом. Но отношения свободы к закону может быть двоякое: добровольное и принудительное. Первое имеет место в нравственной области, ибо нравственный закон определяет свободу внутреннюю; правом же определяется свобода внешняя, приводящая человека в столкновение с другими, а потому здесь отношение закона к свободе, по самому существу дела, принимает характер принудительный».

Эта принудительность и связывает право с государством. Чичерин пишет: «Принудительное исполнение нормы (равно, закона - М. Б.) требует вообще организованной власти, прилагающей принуждение; но эта цель достигается, когда устанавливается власть, обеспеченная правом принуждать и которой отдельные лица обязаны подчиняться» Там же. С. 512-513..

В книге «Собственность и государство» он утверждает: «... Свобода тогда только становится правом, когда она признаётся законом, а установление закона принадлежит государству. Поэтому от государства зависит определение права, как отдельных лиц, так и входящих в него союзов» Чичерин Б.Н. Собственность и государство. Философия права. С. 327.. Хотя во многих работах Чичерин настойчиво твердил, что «источник права не в законе, а в свободе». Но право-то в свободе определяется законом.

Он разработал хорошо продуманную философскую этатическую (государственническую) концепцию права, которая являлась удобным основанием догматических энциклопедий права. Совсем не случайно своё мировоззренческо-политическое учение он называл «охранительным либерализмом». Чичерин был сторонником реформ, но в рамках существующего государственного строя под руководством, опять же, всесильного государства. На словах он вслед за Гегелем признавал необходимость гражданского общества, но в рамках этатической концепции это не могло иметь существенного значения.

Были и другие попытки открытия философских начал объяснения права. Одна из них была предложена Владимиром Сергеевичем Соловьёвым (1853-1900). Не будучи юристом, он не связывал свои рассуждения с догмой права. Занимаясь разработкой нравственной философии, он увидел возможность объяснить право из его соотношения с нравственностью. Такие попытки были и до него. Однако, Соловьёва отличает последовательное проведение религиозной православной идеи как основного начала философии. Исходя из этого начала, он и строит свою нравственную философию как объяснение процесса реализации «безусловного нравственного начала как заповеди или требования (быть совершенным, как Отец небесный или реализовать в себе образ и подобие Божие)» Соловьёв В. С. Оправдание добра. Нравственная философия. Соч. в 2-х томах. М., 1990. Т. 1. С. 441..

Нравственность и есть путь реализации этой заповеди. Путь, который подчинён Божественной идее (принципу) абсолютного (всеобщего) добра, «есть долгий и трудный переход от зверочеловечества к богочеловечеству» Там же. С. 257.. Этот переход люди осуществляют не в одиночку. «…Каждое единичное лицо есть только средоточие бесконечного множества взаимоотношений с другим и другими, и отделять его от этих отношений - значит отнимать у него всякое действительное содержание жизни, превращать личность в пустую возможность существования» Там же. С. 281.. Кроме того, по пути нравственного совершенствования люди продвигаются неравномерно. Есть более нравственно развитые, есть менее. Дело ещё и в том, что каждый человек обладает свободой, если она у него не отнята насильно (раб, каторжник и т. п.), а свобода позволяет выбирать между добром и злом в зависимости от уровня развития нравственности.

Соловьёв пишет: «Нравственный интерес требует личной свободы как условия, без которого невозможно человеческое достоинство и высшее нравственное развитие. Но человек не может существовать, а следовательно, и развивать свою свободу и нравственность иначе как в обществе. Итак, нравственный интерес требует, чтобы личная свобода не противоречила условиям существования общества». Далее автор подчёркивает, «что свобода каждого человека или его естественное право жить и совершенствоваться было бы пустым словом, если бы они зависели от произвола всякого человека, которому захочется убить или искалечить своего ближнего или отнять у него средства к существованию», следовательно, свобода личности должна быть ограничена в интересах общественного блага. Именно из этой встречи и рождается право. В этом аспекте Соловьёв определяет право так: «Право есть исторически-подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов личной свободы и общего блага» Там же. С. 451, 453..

Коль угроза общему благу исходит от людей с низким уровнем нравственного развития, не способных самостоятельно и добровольно исполнять даже элементарные требования нравственности, то их свобода должна быть ограничена принудительно. Это положение Соловьёв обосновывает довольно обстоятельно и в отношении к нравственности даёт другое определение права: «Право есть принудительное требование реализации определённого минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла» Там же. С. 450..

Не противопоставляя, а сопоставляя нравственность и право, Соловьёв выделяет три пункта, их различающих. Во-первых, право есть низший предел или определённый минимум нравственности. Во-вторых, если неограниченная природа чисто нравственных требований не обусловливает их непременного исполнения и не исчерпывается никакими определёнными внешними проявлениями или материальными действиями, то право, наоборот, предписывает или запрещает определённые внешние действия и требует объективного выражения нашей воли в совершении или недопущении известных деяний.

В-третьих - принудительная сила права, что абсолютно не свойственно, по мнению Соловьёва, нравственности. Аргументация здесь проста: «Существование общества зависит не от совершенства некоторых, а от безопасности всех. Эта безопасность не обеспеченная законом нравственным самим по себе, который не существует для людей с преобладающими противообщественными инстинктами, ограждается законом принудительным» См. там же. С. 448-451.. И далее констатирует: «Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад» Там же. С. 454.

Однако для реализации этой задачи право должно быть обеспечено достаточной силой. Это достигается тем, что право облекается в форму закона, исходящего от государства. Только в государстве право находит все условия для своего действительного осуществления, и с этой стороны государство есть воплощённое право Там же. С. 461.. Размышлял Соловьёв и о разумном устройстве государства на основе принципа разделения властей и объединяющем верховенстве права, подчинённого нравственности, её высшему закону всеобщего добра. Многое из того, что написано В. Соловьёв, актуально и для нас.

Но и в своё время работа «Оправдание добра. Нравственная философия» сыграла значительную роль в возрождении внимания к уже забытой философии естественного права. Здесь проявили особый энтузиазм такие юристы, как Е. Трубецкой, П. Новгородцев, Б. Кистяковский, И. Ильин, Н. Бердяев и др.

Евгений Николаевич Трубецкой (1863-1920), закончив в 1885 году юридический факультетет Московского университета, начал свою преподавательскую деятельность в Демидовском Юридическом лицее в Ярославле. После защиты диссертации он был назначен профессором Киевского университета, а в 1906 году профессором по кафедре истории философии и энциклопедии права. Основные научные работы лежали в основном в области истории философии права, но перу Трубецкого принадлежит и учебник, названный им по традиции «Энциклопедия права» Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. 183 с.. Он написан больше в духе Коркунова, чем Ренненкампфа, т. е. Трубецкой предпринимает попытку изложить коротко теорию права, хотя и не в полном объёме. Основное внимание он уделяет общему определению права, его источникам (формам) и правоотношениям.

В понимании сущности права Трубецкой, как и Чичерин и Соловьёв, исходит из категории «свободы». Но у него она выступает не условием существования права, а его содержанием. Вслед за И. Кантом и многочисленными своими предшественниками Трубецкой делит свободу на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя свобода «предполагается правом как условия его существования: к ней предъявляются веления права; веления эти имеют смысл лишь постольку, поскольку они обращаются к существу, способному сознательно избирать ту или другую цель, тот или другой образ действий. В этом смысле слова свобода составляет неотъемлемое психологическое качество всякого разумного существа» Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 13..

Иное дело - свобода внешняя, как возможность действовать в мире внешнем, где она может быть ограничена или даже вовсе уничтожена внешними препятствиями. Здесь свобода и составляет содержание права. «Где вовсе нет свободы, там вообще не имеет быть никакого права» Там же. С. 15.. Так что внешняя свобода должна быть регулируема, иначе никакой порядок в обществе не может возникнуть. В этом отношении «право есть порядок, регулирующий отношения отдельных лиц, в человеческом обществе». Эта регуляция осуществляется благодаря изначальному существованию в человеческих отношениях, с одной стороны, притязаний, требований и обязанностей, с другой стороны. «Где нет лица или лиц обязанных соблюдать чужое право, там нет и лица управомоченного, стало быть нет и самого права» Там же. С. 12-13.. Это характеризует уже общественную сторону права.

Итак, Трубецкой выделяет два необходимых и достаточных элемента в содержании права, раскрывающих его сущность. Первый - это внешняя свобода, элемент личный субъективный. Второй - правила, нормы, ограничивающие внешнюю свободу - элемент общественный. В итоге автор предлагает определение права: «Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой. Или, что то же самое: право есть совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях» Там же. С. 16.. Или ещё одно, как эквивалент вышеприведённым: «Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой» Там же. С. 30..

Автор намеренно принимает столь широкое определение права, чтобы оно могло «обнять в себе все формы права: под него подойдут не только нормы права, установленные и признанные государством, но и те нормы, на которых утверждается самый авторитет государства и всяких вообще внешний авторитет» Там же. С. 31.. Однако, при этом всегда возникает проблема отличия права от нормативных социальных регуляторов, прежде всего, от нравственности.

Трубецкой чётко излагает свою точку зрения на решение этой проблемы. В отличие от Чичерина, он не рассекает искуственно нравственность и право на две автономные области. В отличие от Соловьёва, он не «растворяет» право в нравственности как её низший уровень. Трубецкой предлагает более сложную схему их отношений, представляя её в виде двух пересекающихся окружностей. Автор поясняет, что содержанием права является исключительно внешняя свобода лица, а содержанием нравственности является добро, или благо. Причём требования добра могут касаться как внутренних, так и внешних проявлений, а требования права могут быть направлены на достижение добра, а могут быть и безразличны к нему. Поэтому в этом ряду все нормы можно разделить на три группы: собственно нравственные (безразличные к внешней свободе), собственно правовые (безразличные к добру) и нравственно-правовые (в зоне пересечения) Там же. С. 34..

Столь сложное отношение нравственности и права как раз и побуждало искать некоторое общее основание для их взаимосвязи. При этом необходимо было учитывать, что действительное право содержит множество юридических норм, прямо противоречащих целям добра, в то время как оно должно служить им. Право в целом должно быть подчинено цели добра и только в ней может найти своё оправдание» Там же. С. 35.. Явно предполагается, что нравственность первична по отношению к праву. Оправдание этого положения уже давно усматривали в существовании, помимо позитивного, ещё и естественного права, о котором рассуждали уже древние греки и римляне. В XVIII веке философия естественного права становится господствующей в европейском правоведении, в том числе и в России.

В XIX веке эта философия подвергается беспощадной критике, и идея естественного права отвергается, остаётся лишь позитивное право как объект научного изучения. Прежде всего старую философию естественного права критикуют за идеализм, т. е. за стремление вывести с помощью только разума, минуя реальный опыт истории, учение о праве из «идеи права». Эту ситуацию Трубецкой оценивает как столкновение двух крайностей, в каждой из которых есть доля истины, поэтому их можно примерить.