Республиканской нотариальной палатой совместно с Министерством юстиции разработан и внесен Законопроект «О внесении изменений и дополнений в закон «О нотариате», направленный на дальнейшее развитие системы нотариата в стране. Перед государством стояла задача дальнейшего совершенствования действующего законодательства в сфере нотариата, улучшение профессионального уровня нотариусов, что позволило бы повысить статус и социальный имидж этой категории служащих Фемиды. [13,с.52]

15.07.2010 был принят Закон «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате»[14]. Законодательное закрепление получило признание того, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели излечения прибыли. Отныне нотариат определялся как публично-правовой институт и законодательно закрепленная система защиты интересов физических и юридических лиц. Подобное отношение к нотариату являлось, с точки зрения мировой практике наиболее правильным, так как большинстве развитых стран мира система нотариата ставится в один ряд судебными органами в разрезе его значимости для общества, и выступала как одна из инстанций, осуществляющих защиту законных прав граждан и юридических лиц.

Трезвый анализ убеждает в том, что принятие Закона «О нотариате» внесло свой вклад в построение правового государства в Казахстане. Независимые нотариусы, имеющие в своем активе большой опыт бесспорного правосудия и пользующиеся заслуженным доверием граждан, с честью справляются с отведенной им в этом процессе важной ролью. За прошедшие годы страна достигла значительных успехов в преобразовании общества и государства, и сегодня можно с полной объективностью сказать, что в этом есть доля и нотариусов Казахстана.

1.2 Правовой статус нотариуса - роль и место в правовой системе Республике Казахстан

В системе органов юстиции нотариату отведено очень важное место. В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о правах, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем.

Законодательство, регулируя деятельность нотариата, представляет собой совокупность законов и иных нормативных актов, с помощью которых государство устанавливает, изменяет или отменяет соответствующие правовые нормы. Особое место занимает Закон «О нотариате», принятый 14 июля 1997 года. Он является важнейшим политико-правовым актом, принятым определять основное направление развития и деятельности нотариата, регламентирует равные права и обязанности двух категорий - государственных и частных нотариусов, их правовой статус.

Само слово нотариус (от латинского notarius - писец, секретарь), означает должностное лицо, в обязанности которого входит совершение нотариальных действий. Немаловажное место имело правописание, правовая грамотность и внимательность. Также припоминается выражение «буквоед», что в 70-х годах ассоциировалось в простонародии с понятием нотариус. Именно с этой должности выдвигались все кандидаты в судьи. Нотариальная деятельность считалась промежуточной на пути к более ответственной - в судейском корпусе. [15,с.6]

В числе прав и свобод, гарантируемых государством каждому гражданину, Конституция Республики Казахстан предусматривает и право на получение квалифицированной юридической помощи. В настоящее время оказание такой помощи наряду с адвокатами и лицами, которым в установленном порядке разрешено заниматься этим видом деятельности, возложено и на нотариусов, представляющих в данном случае нотариат как публично-правовой институт.

Выполнение нотариусом этой функции не ограничиваются сообщением заинтересованным лицам информации о действующем законодательстве по конкретному вопросу. По мимо этого оказание квалифицированной правовой помощи включает в себя, в частности, обязательное проведение правовой экспертизы всех условий сделки, выяснение обстоятельств дела, разъяснение участникам смысла, значение и правовых последствий сделки, проверку соответствия содержание сделки действительным намерениям сторон и требованиям законодательства, принадлежности прав на недвижимость, правоспособности юридического лица, полномочии сторон и их представителей, установление личности обратившихся за совершением нотариального действия, проверку дееспособности физических лиц.

Институту нотариата в правовом государстве отводится одна из ключевых ролей не только в оказании правовой помощи гражданам и юридическим лицам и в обеспечении их правовой безопасности, но и в предотвращении споров между участниками договорных отношений. Подтверждением данного постулата является то, что участие нотариуса при выработке условий сделки в преддверии ее практического исполнения позволяет избежать возникновения споров о праве между сторонами по заключенной и нотариально удостоверенной сделке, а также делает их отношения более стабильными и предсказуемыми в условиях рынка. Такое участие нотариуса позволяет обеспечить каждую из сторон сделки правовой защитой уже на стадии оформления права и договора, в то время как судебная защита может возникнуть позднее, на стадии спора.

У нотариуса не должно быть никакого интереса, кроме служебного к совершаемому нотариальному действию, что означает беспристрастие - один из профессиональных принципов. Когда мы говорим о статусе нотариуса в правовой системе, то одновременно следует отметить его роль в правовом государстве в целом. [16,с.35] При выполнении профессиональных обязанностей нотариусы независимы, и подчиняются только закону. Для обеспечения их независимости гаранта защиты прав заинтересованных лиц закон предписывает подчиняться только ему и более никому. Закон обязывает нотариусов при совершении нотариальных действий во избежание нанесения ущерба гражданам и юридическим лицам по причине их юридической неосведомленности предупреждать их о последствиях совершаемых нотариальных действий. При подготовке проектов нотариальных документов нотариус должен следить за тем, чтобы не возникало ошибок, не были ущемлены интересы неопытных, недостаточно квалифицированных в правовом отношении участников. При этом правовая помощь, оказываемая нотариусом, не носит формализованного характера, так как в случае возникновения сомнения относительно соответствия сделки закону или истинным намерениям сторон нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия, отложить или приостановить их совершение.

В последнее время в Республике Казахстан растет статус нотариуса. Многие виды правоотношений граждан и организаций приобретают законную силу только после нотариального удостоверения, совершенного нотариусом. Особое место занимают сделки, связанные с недвижимостью. Участие в ней нотариуса позволяет защищать права сторон, поскольку на стадии заключения договора нотариус разъясняет сторонам возможные правовые последствия сделки, выясняет действительное волеизъявление, дееспособность и правоспособность сторон, не обременено ли имущество правами третьих лиц. В соответствии с действующим законодательством лицо, претендующее на право занятия должности нотариуса, должно отвечать следующим требованиям: быть гражданином Республики Казахстан, имеющим высшее юридическое образование, прошедшим аттестацию в аттестационной комиссии юстиции, стажировку у нотариуса сроком не менее одного года и получившим лицензию на право занятия нотариальной деятельностью, выданной Министерством юстиции Республики Казахстан. Лицензия нотариуса является генеральной, выдаваемой без ограничения срока и действует на всей территории Республики Казахстан.

Министерство юстиции Республики Казахстан ведёт Государственный реестр лицензий на право занятия нотариальной деятельностью и публикует в ведомственном печатном органе сведения о лицах, которым выданы лицензии на осуществление нотариальной деятельности с указанием:

фамилии, имени, отчества нотариуса;

даты выдачи лицензии и её номера. [17,с.13]

Должностные правомочия нотариус получает, также как и судья, из рук государства. Удостоверяя гражданско-правовые сделки, нотариус выступает представителем государства, осуществляет от его имени контроль за законностью этих сделок, руководствуясь при этом принципом соблюдения тайны совершенного нотариального действия. Таким образом, обеспечивается соблюдение государственного интереса относительного заключения сделок строго в соответствии с требованиями закона и охраняется личная неприкосновенность любых интересов конкретных граждан и юридических лиц.

Развитие рыночных отношений в нашей стране повысило публично - правовую роль нотариата, превратив нотариуса из мелкого чиновника в гаранта стабильности гражданско-правовых отношений. Однако значительная часть населения нашей страны даже отдалённо не представляет себе роль нотариуса в обществе. Очень многие думают, что функции нотариуса сводятся к заверке копий документов, ну может быть, ещё к выдаче доверенностей на управление автомобилями. Однако это мнение глубоко ошибочное, поскольку, фактически нотариус - это судебный арбитр, как принято считать в европейских странах. Документы, удостоверенные нотариусом, приравниваются по своим правовым последствиям к решениям судов. Отменить нотариально удостоверенный документ или признать его недействительным можно только по соглашению сторон, обратившихся к нотариусу за совершением нотариального действия либо по решению суда.

Очень часто, особенно при выдаче свидетельств о праве на наследство, нотариусу приходится выступать в роли третейского судьи, пытаясь привести наследников к общему мнению. В ход идут и разъяснения закона, прав и обязанностей сторон, и разъяснения того, что уступка одной из сторон пойдет на пользу всем. Нотариусы подсказывают сторонам внесудебное решение их проблем.

К нотариусам, как и к адвокатам, люди приходят тогда, когда возникают проблемы и ситуации, в которых невозможно обойтись без консультации специалиста. Нотариусы выполняют большое количество разнообразных действий, среди которых удостоверение копий - самое простое.

Законом Республики Казахстан «О нотариате» предусмотрен перечень действий, выполняемых нотариусами. К ним относятся:

- удостоверение сделок, в частности, договоров купли - продажи, обмена, залога недвижимого имущества, автомототранспортных средств, ценных бумаг, сделок с любым иным имуществом по желанию сторон;

- удостоверений завещаний;

- удостоверений доверенностей;

- выдача свидетельств о наследстве и свидетельство праве собственности на долю в общей собственности;

- совершение протеста векселей (в неакцепте, в не датировании, в неплатеже) и многие другие действия.

Доказательные и правильные документальные сведения, содержащиеся в нотариальных документах у нотариуса, разгружают судебное и ведомственное производство, в котором документ используется в качестве средства доказательства, делая излишним долгий и дорогостоящий сбор и оценку необходимых доказательств. Заверенный нотариусом нотариальный акт, согласно закону, является официальным актом, обладает презумпцией законности и достоверности и имеет доказательную силу. Кроме того, превентивное правовое обслуживание и консультирование со стороны нотариуса, а также в обеспечение им правильного, не вызывающего сомнения правового оформления сделок соответствующего воле её участников, позволяет избежать в будущем споров и сомнений по вопросам, что не нужно будет привлекать для урегулирования споров суды и другие государственные учреждения. Поэтому правильно будет обозначить деятельность в правовой жизни как «судья в преддверии». [18,с.33] Исполнение нотариусом данной функции возможно лишь при обеспечении определённых гарантий нотариусу, и в первую очередь - беспристрастности, сохранения тайны совершения нотариальных действий, и финансовой независимости. Только эти условия могут обеспечить требуемую независимость, объективность и ответственность нотариуса.

Любое должностное лицо при общении с гражданами, либо иными должностными лицами, отстаивает интересы своего министерства или ведомства. Любое частное лицо, отстаивает интересы. Любой адвокат - отстаивает интересы только одной стороны, нанявшей его.

И только нотариус - является «адвокатом трех сторон». Любая сделка, заключаемая гражданами посредством нотариуса, содержит в себе охрану нотариусом интересов двух сторон и государства. [15, с.6] Нотариус является защитником слабого от сильного, обычного гражданина от профессионала, человека несведущего от того, кто имеет опыт работы. В связи с этим нотариальное сообщество считает, что сделки с участием несовершеннолетних, инвалидов, лиц, имеющих физические недостатки (глухонемые, слепые), обязательно должны оформляться с участием нотариуса.

Закон Республики Казахстан «О нотариате» предусматривает ряд прав нотариуса, а именно, право:

1) совершать нотариальные действия, предусмотренные законодательством Республики Казахстан, в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему;

2) составлять проекты сделок, заявлений и других документов;

3) изготовлять копии документов и выписки из них;

4) давать консультации по вопросам совершения нотариальных действий;

5) истребовать от физических и юридических лиц документы и сведения, необходимые для совершения нотариальных действий, с соблюдением установленных законодательными актами Республики Казахстан требований к разглашению сведений, составляющих коммерческую, банковскую и иную охраняемую законом тайну;

6) заниматься научной, педагогической и творческой деятельностью, в том числе по договору найма[8].

Также Закон «О нотариате» предусматривает соответствующие правам, обязанности нотариуса: Нотариус обязан:

1) совершать нотариальные действия в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан, регулирующего деятельность нотариата;

2) разъяснять гражданам и юридическим лицам права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий. С тем чтобы юридическая неосведомлённость не могла быть использована им во вред;

3) хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности;

4) отказывать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Республики Казахстан;

5) соблюдать профессиональную этику;

6) представлять по жалобам на своё действия в органы юстиции или нотариальную палату сведения о совершённом нотариальном действии, иные документы, а в необходимых случаях - личное объяснения, в том числе по вопросам несоблюдения требований профессиональной этики. [8]

Кодексом чести нотариуса, утвержденным Республиканским Съездом частнопрактикующих нотариусов 16 февраля 2001года предусмотрены меры профессионального (дисциплинарного) воздействия:

1) замечание;

2) выговор;

3) направление в Республиканскую нотариальную палату ходатайства о лишении нотариуса права занятия нотариальной деятельностью.

Также кодексом чести нотариуса предусмотрен порядок наложения дисциплинарных взысканий:

1) Основанием для рассмотрения вопроса о дисциплинарном проступке являются факты, изложенные в обращении граждан, юридических лиц, нотариусов, в материалах проверок и представлениях судебных, прокурорских, следственных органов;

2) Дисциплинарное взыскание налагается Правлением нотариальной палаты.

3) Рассмотрение вопроса о дисциплинарном проступке может быть возбуждено общим собранием, правлением, председателем нотариальной палаты;

4) Дисциплинарное взыскание применяется непосредственно за обнаружением дисциплинарного нарушения (проступка), но не позднее двух месяцев со дня его обнаружения, не считая времени болезни нотариуса, пребывания его в отпуске или по другой уважительной причине. Взыскание не может быть наложено позднее шести месяцев со дня совершения проступка;

5) Дело (вопрос) о дисциплинарной ответственности рассматривается в присутствии нотариуса, который письменно извещается о дне и времени рассмотрения дела (вопроса) не позднее, чем за три дня до начала заседания правления. Повторная неявка нотариуса без уважительных причин на заседание не препятствует рассмотрению дела на основании имеющихся материалов. При рассмотрении дела от нотариуса требуется письменное объяснение, и тщательно проверяются основания его привлечения к ответственности. Материалы дела предъявляются нотариусу для ознакомления. Правление с учетом объяснений нотариуса всесторонне, объективно и беспристрастно исследует все факты и устанавливает наличие либо отсутствие оснований для привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности;

6) Меры дисциплинарного воздействия определяются правлением, исходя из особенностей, характера тяжести допущенного нарушения и его последствий, причин и условий его совершения, с учетом эффективности выбранной меры воздействия для исправления ситуации и предупреждения нарушений;

7) Решение правления о наложении дисциплинарного взыскания либо отсутствия достаточных оснований для наложения дисциплинарного взыскания принимается при условии присутствии на заседании не менее половины его членов. Решение считается принятым, если за него проголосовало не менее половины участвующих на заседании. В случае равенства голосов голос председательствующего на заседании является решающим;

8) Рассмотрение вопросов о дисциплинарной ответственности оформляется протоколами правления. Выписки из протоколов доводятся до всех членов нотариальной палаты. Копия протокола направляется нотариусу, дело которого рассматривалось. Все письменные материалы по факту совершения дисциплинарного проступка хранятся в нотариальной палате в личном деле нотариуса;

9) За совершение нотариусом нарушения (проступка) может быть наложено только одно дисциплинарное взыскание;

10) Если в течение одного года со дня наложения взыскания нотариус не совершит нового дисциплинарного проступка, он считается не подвергшимся взысканию. При добросовестном отношении нотариусом к профессиональным обязанностям, отсутствии повторного совершения допущенных нарушений, а также безупречным поведением общее собрание или правление палаты могут снять наложенное взыскание досрочно по истечении трех месяцев, со дня наложения взыскания;

11) Нотариус, к которому применено взыскание, вправе обжаловать решение Правления в высший орган нотариальной палаты. Высший орган нотариальной палаты вправе отменить наложенное взыскание. [19]

Территория деятельности государственного нотариуса в пределах нотариального округа определяется территориальным органом юстиции. Территория же деятельности частного нотариуса в пределах нотариального округа определяется территориальным органам юстиции совместно с нотариальной палатой.

Нотариус имеет личную печать с указанием фамилии, имени, отчества, а также наименования государственной нотариальной конторы (печать государственного нотариуса) либо номера даты выдачи лицензии нотариуса (печать частного нотариуса), штампы удостоверительных надписей и личные бланки.

Нотариус - это необходимое звено каждой правовой системы. [20,c.12] При этом частные и государственные нотариусы имеют равные права и обязанности. Оформленные ими документы имеют одинаковую юридическую силу. Следует отметить, что не редко на практике нотариусы сталкиваются с тем, что из-за правового невежества некоторых граждан, обращающихся к их услугам, возникают опасения или недоверие к тем или иным нотариусам по поводу оформления наследственных дел, завещания, сделок с недвижимостью и так далее. Здесь опять на помощь приходит нотариус, который разъясняет законы Республики Казахстан (порой среди клиентов встречаются и такие, кто до прихода не имел ни малейшего понятия о своих наследственных и имущественных правах и обязанностях) и, получив исчерпывающую консультацию, люди начинают ему верить.

Надо помнить, что нотариусы, прокуроры, судьи, адвокаты - всё это своеобразные правовые элитные войска, конечной целью которых служит одно - установление и поддержание на должном уровне порядка в праве и защиты права. И только уважительное отношение друг к другу позволит достигнуть этих целей быстрей и эффективней.

2. Нотариальные действия, совершаемые нотариусом

2.1 Общие правила удостоверения сделок

Новый Гражданский кодекс Республики Казахстан особое внимание уделяет правовому регулированию сделок. Это вполне объяснимо, потому, что именно сделки являются основным юридическим фактом, порождающим гражданские, и прежде всего - договорные правоотношения.

Переход крыночным отношениям, свободе предпринимательства привел к увеличению числа совершаемых гражданско-правовых сделок. Из множества разнообразных сделок, совершаемых в гражданском обороте, подавляющая часть заключается устно, либо в простой письменной форме. От соответствия сделки требованиям закона во многом зависит защита правомерных интересов граждан и юридических лиц.

Удостоверение сделок, как и другие нотариальные действия, осуществляются нотариусами, которые работают в государственных нотариальных конторах или занимаются частной практикой.

При удостоверении сделки нотариус разъясняет сторонам смысл и значение проекта сделки, проверяет, соответствует ли ее содержание действительным намерениям сторон, разъясняет сторонам все правовые нормы, относящиеся к сделке, ее юридическим последствиям. Сделка должна подписываться в присутствии нотариуса.

Приступая к удостоверению сделки, нотариус устанавливает личности обратившихся для ее удостоверения, а также проверяет дееспособность граждан либо правоспособность юридических лиц. Дееспособность граждан в полном объеме возникает по достижении ими совершеннолетия, то есть 18-летнего возраста. [21, с.24]

Для того чтобы сделка признавалась действительной, она должна, как минимум, отвечать следующим требованиям:

- надлежащие правоспособность, дееспособность и компетентность участников;

- законность содержания;

- свобода и истинность волеизъявления участников;

- надлежащая форма. [4,с.535]

Сделка не соответствующая хотя бы одному из этих требований, как правило, должна признаваться не действительной.

Нотариальное удостоверение сделок может совершаться любым нотариусом, за исключениями, установленными в законодательстве. Исключение установлено для договоров о возведении жилого дома на отведенном земельном участке, которые должны удостоверяться по месту его отвода, а также договоров об отчуждений жилого дома, квартиры, дачи, садового дома, гаража, и земельного участка, удостоверяющихся по месту нахождения указанного имущества. Законодательные правила Республики Казахстан о месте удостоверения договоров могут быть изменены международными договорами, заключенными Республики Казахстан.

Основные правила удостоверения сделок изложены в гл. 8 Закона Республики Казахстан «О нотариате» от 14.07.1997 г., в гл. 4 ГК РК от 27.12.1994 г., а также в гл. 3 Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан», утвержденной приказом министра юстиции Республики Казахстан 28.07.1998 г. №539.

Согласно Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан», нотариус удостоверят сделки для которых законодательством установлена обязательная нотариальная форма. По желанию сторон могут удостоверятся и другие сделки, для которых законодательством не установлена обязательная нотариальная форма. [22]

В соответствии с действующим законодательством подлежат обязательному нотариальному удостоверению следующие виды сделок:

1) договора об отчуждении (купля-продажа, мена, дарение, отчуждение с условием пожизненного содержания) жилых домов;

2) завещания;

3) доверенности на управление имуществом и на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения, если иное не установлено законодательством;

4) доверенности, выдаваемые в порядке передоверия, кроме случаев, предусмотренных гражданским законодательством;

5) учредительные документы хозяйственных товариществ;

6) брачные контракты.

Ничтожна сделка, совершенная гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства. Каждая из сторон такой сделки обязана возвратить другой все полученное в натуре, а при невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах. Дееспособная сторона обязана, кроме того, возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб, если дееспособная сторона знала или должна была знать о не дееспособности другой стороны. В интересах гражданина, признанного недееспособным вследствие психического расстройства, совершенная им сделка может быть по требованию его опекуна признана судом действительной, если она совершена к выгоде этого гражданина.

Сделки от имени лиц, признанных в судебном порядке ограниченно дееспособными, могут быть удостоверены лишь с согласия попечителя. Однако такой гражданин самостоятельно несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и за причиненный им вред.

Сделки от имени несовершеннолетних, не достигших 14 лет, а также граждан, признанных в судебном порядке недееспособными, могут удостоверяться при условии, если за них действуют родители, усыновители либо опекуны. Согласно ст. 22 ГК РК, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут совершать сделки с согласия родителей, усыновителей или попечителей, причем форма такого согласия должна соответствовать форме, которая установлена законодательством для сделки, совершаемой несовершеннолетними[23].

Для совершения сделок родителями (усыновителями), опекунами (попечителями) от имени несовершеннолетних детей, опекаемых (подопечных) или даче согласия на их совершение в предусмотренных законодательством случаях требуется разрешение органа опеки и попечительства.

Если у нотариуса есть основания предполагать, что кто-либо из участников сделки вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий и руководить ими, либо вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, а сведений о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным не имеется, нотариус откладывает совершение сделки на срок не более 30 дней со дня вынесения постановления об отложении совершения нотариальных действий и выясняет, не выносилось ли судом решение о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным. При отсутствии такого решения нотариус о своем предположении сообщает одному из лиц или одной из организаций, которые вправе в соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом Республики Казахстан ставить вопрос перед судом о признании этого лица недееспособным или ограниченно дееспособным, а также просит сообщить ему о принятом решении. В зависимости от решения этого лица (организации) нотариус либо совершает сделку, либо приостанавливает ее оформление до рассмотрения дела судом.

Согласно п. 62 Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий нотариусами Республики Казахстан», нотариус должен отказать в удостоверении сделки, если в момент ее совершения дееспособное физическое лицо находится в состоянии алкогольного или наркотического опьянения[22].

Если при совершении сделки одна из сторон является юридическим лицом, нотариус проверяет его правоспособность. Согласно ст. 33 ГК РК юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом или ответчиком в суде. Правоспособным признается такое юридическое лицо, которое «может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах и нести связанные с этой деятельностью обязанности» это положение закреплено ст. 35 ГК РК[23].

При проверке правоспособности нотариус уточняет порядок образования юридического лица, знакомится с учредительными документами.

Нотариус проверяет: зарегистрированы ли в установленном порядке устав, учредительный договор или положение, поскольку юридическое лицо считается созданными с момента его государственной регистрации; соответствует ли совершаемое нотариальное действие правам юридического лица; уточняет полномочия его представителя, которые подтверждаются выданной на его имя доверенностью. От руководителей юридических лиц, которым уставом, учредительным договором или положением предоставлено право заключения сделок, истребуется документ, удостоверяющий их должностное положение. Если юридическое лицо образовано коллегиальным органом, то от руководителя этого органа истребуется документ о назначении должностных лиц и о распределении между ними обязанностей.

Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершаются сделки, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Для физических и юридических лиц установлен единый порядок оформления нотариальных документов. Едины также требования, предъявляемые к совершаемой сделке. Нотариус должен проверить: не противоречит ли сделка законодательству, соблюдена ли требуемая форма, а также определить объект гражданских прав. Если сделка носит имущественный характер, то необходимо уточнить, к какому виду имущества она относится - движимому или недвижимому. Поскольку вся недвижимость регистрируется государством, нотариус проверяет подлежало ли данное имущество государственной регистрации и является ли данное лицо собственником отчуждаемого или закладываемого имущества.

Сделки об отчуждении и залоги недвижимого имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверено при условии представления документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое имущество.

Сделки об отчуждении недвижимого имущества, облагаемого налогом, а также соглашения о расторжении этих сделок после регистрации их в соответствующих органах, могут быть удостоверены без представления доказательств уплаты налога.

Соглашение о расторжении договора оформляется либо путем составления отдельного документа, приобщаемого к договору, либо путем совершения надписи на всех экземплярах договора, на основании совместного письменного заявления сторон. Если соглашение о расторжении договора оформлено путем составления отдельного документа, нотариус делает отметку о расторжении на всех экземплярах нотариально удостоверенного договора. В случае, когда соглашение сторон о расторжении договора достигнуто после регистрации договора в установленном порядке, нотариус истребует справку регистрирующего органа. Если этот договор еще не зарегистрирован в соответствующем органе, нотариус делает отметку о расторжении договора на всех его экземплярах и реестре, причем ранее взысканная государственная пошлина (сумма, оплаченная частному нотариусу) за удостоверение этих договоров сторонам не возвращается.

При признании сделки недействительной согласно вступившему в законную силу решению суда, нотариус делает отметку на экземпляре сделки, хранящейся в делах нотариального органа. [24, c.68] А при признании сделки недействительной либо при ее расторжении по соглашению сторон, нотариус делает отметку об этом в реестре и возвращает отчуждателю право устанавливающий документ. При этом ранее взысканная государственная пошлина (оплата услуг частного нотариуса), а также оплаченный тариф (дополнительные услуги частного нотариуса) сторонам не возвращаются.

Соглашение о расторжении договора об отчуждении имущества может быть оформлено как путем составления отдельного документа, который приобщается к договору, так и надписью на всех экземплярах договора, подписанного сторонами.

Содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявление иных документов должны быть зачитаны вслух участникам. Документы, оформляемые в нотариальном порядке, подписываются в присутствии нотариуса.

Если гражданин вследствие физических недостатков, болезни или по каким-либо иным причинам не может лично расписаться, то по его поручению, в его присутствии и в присутствии нотариуса сделку, заявление или иной документ может подписать другой гражданин с указанием причин, в силу которых документ не мог быть подписан собственноручно гражданином, обратившимся за совершением нотариального действия.

Текст нотариально удостоверяемой сделки должен быть написан ясно и четко, относящиеся к содержанию документа числа и строки обозначены хотя бы один раз словами, а наименование юридических лиц - без сокращений, с указанием адресов их органов. Фамилии, имена и отчества граждан, их адреса по месту жительства должны быть написаны полностью. В документе, объем которого превышает один лист, листы должны быть прошиты, прошнурованы и скреплены печатью согласно ст. 45 Закона Республики Казахстан «О нотариате».

Согласно ст. 59 Закона Республики Казахстан «О нотариате» количество экземпляров документов, в которых излагается содержание сделки, удостоверяемой в нотариальном порядке, определяется лицами, обратившимися за совершением нотариального действия, но не должно быть менее двух экземпляров, подписанных участниками сделки, один из которых остается в делах нотариальной конторы у нотариуса[8].

Удостоверение сделки оформляется в виде особо удостоверительной надписи на экземплярах сделки, скрепляемой подписью нотариуса и гербовой печатью, и записывается в реестр нотариальных действий.

1 Удостоверение договоров о разделе имущества

При удостоверении нотариусом договора о разделе имущества, находящегося в общей (совместной или долевой) собственности, усилием, при котором допускается переход общего имущества в раздельную (индивидуальную), собственность: является возможность рассматривать выделяемую часть имущества как самостоятельный объект права согласно ст. 218, 221 ГК РК[23].

Согласно этим статьям имущество, находящееся в долевой собственности: может быть разделено между ее участниками по соглашению сторон между ними. Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества. При не достижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. Если выдел доли в натуре не допускается законодательными актами или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собственник, имеет право на долевой собственности. Несоразмерность имущества, выделяемого в натуре участнику долевой собственности, его доле в праве собственности устраняется выплатой соответствующей денежной суммы или иной компенсацией.

Выплата участнику долевой собственности остальными собственниками компенсации вместо выдела его доли в натуре допускается с его согласия. В случаях, когда доля соответствующего собственника является незначительной, не может быть реально выделена. И он не имеет существенного интереса в использовании общего имущества, суд может и при отсутствии такого согласия этого собственника обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему компенсацию. С получением такой компенсации, собственник утрачивает право на долю в общем, имуществе.

При явной нецелесообразности проводить раздел общего имущества либо выдел доли из него, суд вправе принять решение о продаже имущества с публичных торгов с последующим распределением вырученной суммы между участниками общей собственности соразмерно их долям.

Раздел же общего имущества между участниками совместной собственности, а также выдел доли одного из них, может быть осуществлен при условии предварительного определения доли каждого из участников в праве на общее имущество. Пир разделе общего имущества и выделе из него доли, если иное не предусмотрено законодательными актами или соглашением участников, их доли признаются равными.

Раздел жилого дома (квартиры) в натуре возможен при условии, что ни одно из помещений как жилого, так и вспомогательного назначения после раздела не останется в общей собственности нескольких лиц. Поэтому нотариус не вправе удостоверить раздел жилого дома или квартиры, если не имеется технической возможности переоборудовать выделяемую часть (части) отдельными входом и необходимыми вспомогательными помещениями. В этом случае нотариус разъясняет заинтересованным лицам, что ими может быть заключен договор о порядке пользования имуществом. [22]

При разделе недвижимого имущества такие места общего пользования, как подъезды, лестницы, лифты, крыши, чердаки, подвалы, внеквартирные либо обще домовые инженерные системы и оборудование, земельный участок, включая элементы благоустройства, и другое имущество общего пользования остаются на праве общей собственности. Земельный участок, находящийся при доли, может быть разделен при условии, если делимость земельного участка отражена в документе, удостоверяющим право на земельный участок, либо оставлен в общей долевой собственности с указанием долей, размер которых определяется пропорционально размеру части недвижимого имущества, перешедшего в индивидуальную собственность в результате раздела при регистрации объекта кондоминиума.

При заключении договора раздел помещений нежилого назначается по соглашению между участниками общей собственности в общей долевой собственности, могут быть оставлены и другие места общего пользования, такие как коридоры, лестничные пролеты и прочее. После раздела часть имущества, которая остается в общей долевой собственности, выделяется как самостоятельный объект с присвоением ему самостоятельного кадастрового номера, а другие части переходят в индивидуальную собственность бывших собственников.

В тексте договора о разделе помещений нежилого назначения указывается в арифметическом выражении отношение суммарной площади помещений (как основного, так и вспомогательного назначения), перешедших в собственность каждого бывшего собственника, к общей суммарной площади всех помещений (в том числе отнесённых к долевой собственности), а такие должны быть перечислены объекты, которых остались в общей долевой собственности. Если к общей долевой собственности отнесены коридоры, лестницы пролёты и прочее, нотариус должен указать в арифметическом выражении отношение их суммарной площади к общей суммарной площади всех помещений, а также размер долей бывших сособственников в общей долевой собственности на места общего пользования, исчисленные пропорционально размеру недвижимого имущества, отнесённого после раздела к их индивидуальной собственности.

В тексте договора о разделе помещений жилого назначения должно быть указано в арифметическом выражении отношение суммарной полезной площади помещений, перешедших в собственность каждого бывшего собственника, к общей полезной площади жилого дома (квартиры), а также должны быть перечислены объекты, которые остались в общей долевой собственности.

Нотариус вправе удостоверить также договор о выделе доли в натуре из общего имущества, по которому с согласия всех участников общей (долевой либо совместной) собственности один (или несколько) участников получают в собственность конкретную часть общего имущества, в том числе изолированную часть жилого дома (квартиры), а другая часть остаётся в общей (совместной или долевой) собственности остальных участников.

При разделе имущества супругов нотариус выясняет наличие или отсутствие брачного контракта, определившего режим общей совместной собственности и имущественные последствия расторжения брака. При наличии такого контракта раздел имущества производится в соответствии с установленными брачным контрактом порядком и условиями.

Во время договора о разделе недвижимого имущества, а также имущества, подлежащего государственной регистрации, нотариус истребует:

1) правоустановливающий документ, зарегистрированный в установленном порядке;

2) выписку из регистрационного листа Правового кадастра;

3) справку о технический характеристике недвижимого имущества на момент раздела.

Акт оценки имущества истребуется, если это предусмотрено соглашением сторон.

При удостоверении договора о разделе движимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, нотариус истребует документы, подтверждающие принадлежность сторонам этого имущества. Однако договор может быть удостоверен и в отношении имущества, принадлежность которого не определится каким - либо документами. В таком случае принадлежность имущества указывается со слов сторон.

Договор о разделе имущества (выделе доли) подлежит государственной регистрации в установленном законодательством порядке. При выделе доли право устанавливающий документ возвращается правообладателю (правообладателям) с отметкой о произведенном выделе доли

2 Удостоверение завещаний

Завещанием признаётся волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти. Гражданин может завещать всё свою имущество или часть его одному либо нескольким лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследство по закону, а также юридическим лицам и государству.

Распоряжение имуществом может выражаться как в определении конкретных наследников, к которым должно перейти его имущество, так и в лишении всех или отдельных наследников по закону права наследования.

Завещание может быть составлено как в пользу одного или нескольких физических лиц, так и в пользу юридических лиц, а также в пользу государства. Если завещание составлено в пользу нескольких лиц, завещатель должен указать размер доли каждого наследника, либо причитающееся каждому из них имущество, либо сделать указание, что все наследники наследуют в равных долях.

При составлении завещания гражданин свободно распоряжается как имущество, которое имеется у наследователя ко дню составления завещания, так и имущество, которое окажется ему принадлежащим ко дню его смерти.

Нотариус удостоверяет завещания дееспособных граждан, составленные в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан и лично представленные или нотариусу, при этом гражданство завещателя не имеет значения. [22] Удостоверение завещаний от имени нескольких лиц либо через представителей не допускается. При удостоверении завещаний от завещателей не требуется представления доказательств, подтверждающих его право на завещаемое имущество согласно ст. 56 Закона Республики Казахстан «О нотариате»[8].

При удостоверении завещания нотариус разъясняет завещателю, а также его нетрудоспособный супруг (супруга) и родители наследуют, независимо от содержания завещания, не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону (обязательная доля). Завещатель при составлении завещания вправе без объяснения причин лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону. Нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем с указанием места и времени его составления и собственноручно подписано завещателем, либо записано нотариусом со слов завещателя в присутствии свидетеля. При записи завещания со слов завещателя нотариусом могут быть использованы общепринятые технические средства (пишущая машинка, персональный компьютер и так далее). Завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса и свидетеля до подписания завещания.

В нотариальной удостоверенном завещании, составленном в присутствии свидетеля должны быть указаны фамилия, имя и постоянное место жительства свидетеля. Такие же сведения должны быть включены в завещание в отношении лица подписавшего завещание вместо завещателя.

Если завещатель в силу физических недостатков, болезни или по иным причинам не может собственноручно подписать завещание, то по его просьбе и в его присутствии, а также в присутствии нотариуса, оно может быть подписано другим дееспособным гражданином с указанием причин, в силу которых документ не может быть подписан собственноручно гражданином, обратившиеся за удостоверением завещания, о чём делается соответствующая отметка в удостоверительной надписи.

Наследник не праве присутствовать при составлении завещания, за исключением случаев, если этого пожелает сам завещатель, о чём делается отметка на обоих экземплярах завещания, подтверждённая подписями завещателя или лица, подписавшего завещание по его поручению, а также нотариус и оттиском его печати. [22]

Завещания с условием пожизненного содержания наследодателя и с условием, ограничивающим свободу распоряжения, полученным по наследству имуществом не удостоверяются. От таких условий следует отличать завещательный отказ и возложение обязанности.

Нотариус по просьбе завещателя разъясняет возможность включения в завещание условий, содержащих завещательный отказ, возложение обязанности, под назначение наследника, назначение исполнителя завещания. В тексте завещания может быть включено условие о назначении исполнителя завещания. Исполнение завещания может быть возложено наследодателем как на назначенных в завещании наследников, так и на другое лицо. Исполнителем завещания не может быть назначено недееспособное лицо, а также лицо, подписавшее завещание за завещателя.

Завещания могут быть удостоверены в нотариальной конторе, где ведётся алфавитная книга учёта завещаний, в которую вносятся сведения об удостоверенных в данном органе завещаниях, а также о завещаниях, полученных от должностных лиц, уполномоченных на удостоверение завещаний, приравниных к нотариально удостоверенным.

К нотариально удостоверенным завещаниям приравниваются:

1) Завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, санаториях, иных лечебно - профилактических учреждениях, а также проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главным врачами и дежурными врачами этих больниц, санаториев, иных лечебно - профилактических учреждений, а также директорами, главными врачами домов для престарелых и инвалидов;

2) Завещания военнослужащих и других лиц, находящихся а излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальниками, их заместителями по медицинской части, старшими и дежурными врачами этих госпиталей, санаториев и других военно-лечебных учереждений;

3) Завещания граждан, находящихся во время плавания на морских судах или судах внутреннего плавания плавающих под флагом Республики Казахстан, удостоверенные капитанами этих судов;

4) Завещания граждан, находящихся в разведочных и других экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;

5) Завещания военнослужащих в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений, военно-учебных заведений, где нет нотариусов и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, а также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами (начальниками) воинских частей, соединений, учреждений и заведений;

6) Завещание лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы.

Завещатель в праве в любое время отменить или изменить сделанное им завещание.

Завещание может быть отменено путём:

1) составления нового завещания;

2) подачи в нотариальную контору заявления об отмене полностью ранее сделанного им завещания.

Отмена завещания через представителя не допускается. Подлинность подписи на заявлении об отмене завещания должна быть нотариально засвидетельствована.

Завещание может быть изменено путём:

1) подачи в нотариальную контору заявления об изменении в определённой части ранее сделанного им завещания;

2) составления нового завещания, изменяющего ранее сделанное им завещание в части.

Ранее сделанное завещание, отменённое полностью или частично последующим завещанием, не восстанавливается, если последнее будет в свою очередь отменено или изменено завещателем.

Нотариус в случае получения уведомления об отмене завещания, а равно получения нового завещания, отменяющего или изменяющего составленное ранее завещание делает отметку об этом в реестре для регистрации нотариальных действий и алфавитной книге, на экземпляре завещания, имеющемся у завещателя, который изымается и подшивается к экземпляру, хранения в делах. Уведомление об отмене или изменении завещания должно быть нотариально удостоверено согласно ст. 57 Законы Республики Казахстан «О нотариате»[8].

В случае если отменяемое завещание хранится в другом нотариальном органе, нотариус направляет этому органу уведомление с приложением нотариального заверенного заявления об отмене завещания.

3 Удостоверение доверенностей

Нотариусы удостоверяют доверенности от имени одного или нескольких лиц, на имя одного или нескольких лиц согласно п. 1 ст. 58 Закона Республики Казахстан «О нотариате».

В тексте доверенности должны быть указаны место и дата её составления (подписания), фамилии, имена, отчества и место жительства (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения органа юридического лица) представителя и представляемого, а в необходимых случаях и занимаемая должность. Срок действия доверенности обозначается прописью и не может превышать трех лет. Если срок доверенности не указан, она сохраняет силу в течение одного года со дня её совершения. Доверенность, в которой не указана дата её совершения, недействительна.

Доверенности на управление имуществом, на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения и доверенности, выдаваемые в порядке передоверия подлежат нотариальному удостоверению, кроме доверенностей, указанных в п. 4 ст. ГК РК, а именно: доверенности несовершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в учреждениях социальной защиты населения, удостоверенные руководителем этого учреждения или соответствующего органа социальной защиты населения; доверенность на получение корреспонденций, в том числе денежной и посылочной; на получение заработной платы и иных выплат от граждан и юридических лиц, удостоверенных органами местного управления территории, на которой проживает доверитель, организацией, в которой он работает или учится, жилищно - эксплуатационной организацией по месту жительства, администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на изменении, а также командованием соответствующих воинских частей, когда доверенность выдаётся военнослужащим; доверенность посылается по телеграфу, а также по другим видам связи, когда отправку документа осуществляет работник связи, удостоверенной органами связи.