Многие авторы, исследующие проблемы бандитизма, указывают, что новая трактовка этого состава преступления в уголовных кодексах ряда стран Содружества независимых государств, принятых в конце 90-х годов прошлого века, позволила избавиться от политической подоплеки. Однако, несмотря на такое утверждение, в общественном сознании восприятие бандитизма еще далеко от его уголовно-правовой характеристики. Ярлык «банда» в средствах массовой информации и в высказываниях политиков присваивается практически любой вооруженной группе, в том числе создаваемой под эгидой борьбы за национальное или религиозное самоопределение.

Законодатель в диспозиции части 1 статьи 237 Уголовного Кодекса Республики Казахстан выделяет следующие признаки, характеризующие бандитизм: наличие группы; устойчивость; вооруженность; цель создания банды - нападение на граждан или организации.

Если первые три признака, характеризующих непосредственно банду, имеют более или менее понятные разъяснения, то относительно цели создания банды многим авторам приходится просто лукавить.

Нападение, как один из способов достижения цели при совершении умышленных преступлений, в данном составе преступления по воле законодателей превратилось в саму цель. Абсурдность такой конструкции нормы очевидна. Нападение на граждан или организации само по себе не может быть целью преступников. Оно совершается для достижения какой-либо определенной цели, например, завладение чужим имуществом, лишение жизни или причинение вреда здоровью потерпевшему и тому подобное.

Неудачность словосочетания в действующей норме вынуждает многих авторов изворачиваться и объяснять такую формулировку возможным разнообразием целей нападений, совершаемых членами банд. Во многих научных работах при разъяснении особенностей бандитизма исследуются именно различные цели нападений, а не нападение как цель преступной группы.

С этой же проблемой столкнулся и Верховный суд Республики Казахстан, который в своем нормативном постановлении «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» № 2 от 21 июня 2001 года попытался разъяснить специальную цель бандитизма. В пункте 7 данного нормативного постановления констатируется, что «закон не указывает, какие преступления в ходе нападений совершаются бандой, это может быть не только непосредственное завладение имуществом, деньгами или иными ценностями гражданина либо организации, но и убийство, изнасилование, вымогательство, уничтожение либо повреждение чужого имущества и так далее». Далее в пункте 8 указывается, что как бандитизм «следует рассматривать и случаи нападения на учреждения, предприятия, организации, в которых не оказалось людей и насилие к ним не применялось, факты уничтожения имущества в процессе нападения, при которых граждане не пострадали». Тем самым судебная практика предполагает возможность совершения бандой любого преступления, как с применением насилия, так и без него.

Как же слова «банда» и «бандитизм» появились в отечественном уголовном законодательстве? Само понятие бандитизма в России начало формироваться еще в 19 веке. Согласно словарю В. Даля, «банда - толпа, шайка, ватага, артель, скоп, соглас, общество, братство или союз в дурном значении. Бандит - вор, дерзкий мошенник, разбойник, грабитель, подорожник, подорожная вольница» [7, c. 44].

В этом отношении примечательна характеристика, данная Н.Таганцевым в 1902 году: «При слове «шайка» перед нами, прежде всего, рисуются наши поволжские шайки с атаманами и есаулами или средневековые банды феодальной Европы; но это уже образ минувшего. Конечно, и теперь можно встретить шайки организованные, дисциплинированные, построенные на принципе безусловного подчинения выборным руководителям; но рядом с ними встречаются шайки и в более простейшей форме, без всякой иерархической организации, в которых взаимные отношения членов сводятся к общему понятию о виновниках и сообщниках или даже пособниках» [8, c. 336].

Уголовно-правовое понятие бандитизм впервые появилось в России после Октябрьской революции 1917 года. Наряду с такими уголовно-правовыми новеллами советского уголовного законодательства, как широкий спектр «контрреволюционных преступлений», нормы о бандитизме в первую очередь имели цель борьбы с лицами, сопротивляющимися становлению на территории бывшей Российской империи социалистического строя.

В первом УК РСФСР от 26 мая 1922 года состав бандитизма был предусмотрен в главе 1 «Государственные преступления» среди преступлений против порядка управления. Бандитизм определялся в статье 76 Уголовного Кодекса РСФСР как «организация и участие в бандах (вооруженных шайках) и организуемых бандами разбойных нападениях и ограблениях, налетах на советские и частные учреждения и отдельных граждан, остановки поездов и разрушения железнодорожных путей, безразлично, сопровождались ли эти нападения убийствами и ограблениями или не сопровождались». В части второй указанной статьи предусматривалась ответственность за «пособничество бандам и укрывательство банд и отдельных их участников, а равно сокрытие добытого и следов преступления».

При анализе данной нормы прежде всего обращает на себя внимание то, что законодатель не применяет слово «бандитизм» для обобщения всех деяний, связанных с деятельностью банды. Указанная конструкция статьи 76 Уголовного Кодекса позволяла обеспечить дифференцированный подход к квалификации различных лиц, причастных к банде. Более строгая ответственность предусмотрена за организацию и участие в бандах и совершенных ею нападений. Сама организация банды признана уголовно-наказуемым деянием, что позволяло бороться с бандитизмом на самых ранних этапах зарождения банды. Кроме того, в соответствии со статьей 82 Уголовного Кодекса участники преступных деяний, предусмотренных статьей 76 УК, «вовлеченные в преступление по малосознательности и невежеству, не уличенные в совершении тяжких деяний», могли быть постановлением суда приговорены к условному наказанию.

Согласно формулировке предложенной в статье 76 Уголовного Кодекса банда-это вооруженная шайка. В статье 183 этого же кодекса шайка расшифровывается как группа лиц. Очевидно, что в те годы у законодателя было иное восприятие уголовно-правового понятия «группа лиц». Так применительно к краже в статье 180 Уголовного Кодекса используется понятие «квалифицированная кража», которое раскрывается как кража по предварительному соглашению с другими лицами. Значит не всякое преступление, совершенное несколькими лицами по предварительному сговору, рассматривалось как совершенное группой лиц.

В. Ошеров определял следующие существенные признаки группы лиц (шайки): соглашение нескольких лиц; преступные цели; организация на основе признаваемого права власти одних по отношению к другим и обязанности подчинения последних; устойчивость [9, c. 65].

Примерно в этом же смысле дал определение и А. Трайнин, указав, что «шайка-это сплоченный коллектив, некоторое организационное единство со своим центром (атаманом и тому подобное), со своими правилами внутреннего распорядка, с планомерным распределением ролей и функций» [10, c. 347].

Уголовный кодекс 1922 года не определяет цель создания банды, а лишь указывает формы ее деятельности - разбойные нападения, ограбления, налеты на советские и частные учреждения и отдельных граждан, остановки поездов и разрушения железнодорожных путей. Корыстные мотивы функционирования банды были основными. Совершаемые ею налеты были способом завладения чужим имуществом. Такой вывод можно сделать как из трактовки части второй статьи 184 Уголовного Кодекса, где разбой совершенный группой лиц отождествляется с бандитизмом, так и из сопоставления других статей УК. Логика построения главы о государственных преступлениях такова, что если нападения на советские учреждения и предприятия, разрушения железнодорожных путей и т.п. не совершались из корыстных побуждений, то в таких действиях контрреволюционные цели. При этом вторжение банды на советскую территорию извне прямо рассматривалось как контрреволюционное преступление (статья 58 Уголовного Кодекса).

Принятый в 1926 году новый Уголовный Кодекс РСФСР сохранил норму о бандитизме (статья 59-3) в такой же редакции. Однако, в последующем она была приведена в соответствие с принятым в 1927 году Положением о преступлениях государственных. Положение отнесло бандитизм к числу особо опасных преступлений против порядка управления.

25 декабря 1958 года Верховный Совет СССР принял Закон «Об уголовной ответственности за государственные преступления», тогда же были приняты «Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик». Закон значительно изменил понятие бандитизма, исключив из него указание на такие деяния, как «остановка поездов и разрушение железнодорожных путей или иных средств сообщения и связи», отнеся их к составу диверсии. Бандитизм определялся в законе, как «организация вооруженных банд с целью нападения на государственные, общественные учреждения или предприятия, либо на отдельных лиц, а равно участие в таких бандах и в совершаемых ими нападениях», и относился к иным государственным преступлениям.

22 июля 1959 года был принят первый Уголовный кодекс Казахской ССР, который был введен в действие 1 января 1960 года. Ответственность за бандитизм в нем предусматривалась статьей 63, редакция которой полностью соответствовала Закону СССР 1958 года.

Законодатель вновь применяет неудачное словосочетание «вооруженные банды». Впервые появляется цель, преследуемая при создании банды-нападения на государственные, общественные учреждения или предприятия, либо на отдельных лиц. Сложно сказать, чем было вызвано появление именно такой формулировки. В тот период в целом на уголовном законодательстве отразилась политическая ситуация в СССР. Это было время «хрущевской оттепели» и критики сталинских репрессий. С политическими бандами на тот период было практически покончено. После подавления сопротивления вооруженных формировании в Западной Украине и Прибалтике применение нормы о бандитизме резко пошло на убыль. Для борьбы же с чисто уголовными группировками вполне достаточно было применения норм об ответственности за убийство, разбои и тому подобное. Отдельными учеными в тот период бандитизм воспринимался лишь при наличии политической подоплеки деятельности вооруженных преступных групп. «Бандитизм практически изжит. В настоящее время о бандитизме чаще всего приходится говорить в связи с разбойными нападениями, совершаемыми вооруженными группами», - писал в 50-е годы П. Гришанин [3, c. 270].

Не случайно, что вплоть до распада СССР статья 63 Уголовного Кодекса практически не применялась. Если ранее члены банды привлекались всем скопом по одной статье о бандитизме, то теперь остро встали вопросы индивидуализации наказания в зависимости от реальных деяний каждого члена преступной группы.

С исчезновением идейных врагов, борющихся против советского государства с оружием в руках, законодатель стал перед проблемой - а в чем же реальная разница между бандой и просто группой лиц, сорганизовавшихся для совершения любых преступлений? Для чего применять дополнительную терминологию и соответственно дополнительную квалификацию для лиц, объединившихся с целью совершения разбоев и убийств из корыстных побуждений? Практика показывала, что устойчивые преступные группы чисто уголовной направленности создавались в эти годы исключительно для преследования корыстных целей. При этом для достижения цели использовали любые способы. Это могло быть и убийство, и разбои, грабеж или вымогательство, при этом попутно совершались хулиганство, изнасилование и другие преступления. И не всегда такая группировка начинала свою преступную деятельность с оружием в руках. Так были распространены преступные группы, неоднократно совершавшие убийства из корыстных побуждений водителей автомашин и использовавшие обыкновенную бельевую веревку в качестве «удавки».

Не решаясь отказаться от бандитизма, как уголовно-правового понятия, и пытаясь найти ему место в новых условиях, разработчики уголовного законодательства, ввели новый отличительный признак - специальная цель банды. К чему это приводило на практике? Преступники и сами не могли определить, какая же у них была изначальная цель при объединении в группу. Соответственно это не могли доказать следствие и суд. В период роста организованной преступности в странах СНГ в начале 90-х годов прошлого века судебно-следственные органы, подгоняя преступную группу под уголовно-правовые признаки бандитизма, во многих случаях просто занимались творчеством. В обвинительных актах членам группы приписывалось наличие на начальном этапе их преступной деятельности цели совершения нападений.

Чтобы оценить целесообразность сохранения в отечественном законодательстве понятия «бандитизм», необходимо посмотреть, как на это социальное явление смотрит уголовное законодательство в Европе, откуда этот термин был заимствован.

Проведя сравнительно-правовой анализ на примере уголовного законодательства Франции, Германии и США соответствующих норм о бандитизме в плане заимствования их положительного опыта. В уголовном законодательстве Франции и Германии, представляющему континентальную (Романо-германскую) систему права, используется термин «банда» (во Франции - организованная банда). Понятие «банда» в Уголовном Кодексе данных государств определяется весьма широко, под ней понимается любая сформированная преступная группа, созданная для совершения преступлений (одного или нескольких), а в Уголовном Кодексе Франции еще и сговор на совершение преступлений. В связи с этим встает вопрос о разграничении банды с иными преступлеными формированиями.

В качестве самостоятельного состава преступления в нормах Особенной части Уголовного Кодекса названных государств бандитизм не предусмотрен, а совершение преступления бандой Уголовного Кодекса относят к числу отягчающих обстоятельств, устанавливая квалифицированные составы тяжких деяний, совершаемых бандой.

В доктрине американского уголовного права встречается термин «бандитизм», применяемый как синоним гангстеризму и преступному сообществу - проявлениям организованной преступности. Однако в уголовном законодательстве США не определено понятие банды и не предусмотрена самостоятельная ответственность за такое деяние, как «бандитизм».

Зарубежный опыт по применению уголовной ответственности за бандитизм показывает, что имеются отдельные отличия в самом понятии «банды», а также в установлении ее отдельных признаков.

С учетом вышеизложенного представляется возможным сделать следующие выводы:

- используемая в Уголовном кодексе Республики Казахстан формулировка бандитизма выстроена логически неверно. Нападение не может рассматриваться как цель преступления, так как является способом достижения какой-либо преступной цели.

- сохранение самостоятельной нормы о бандитизме в Особенной части Уголовного Кодекса Республики Казахстан не вписывается в градацию форм соучастия, предложенную статьей 31 Уголовного Кодекса Республики Казахстан. Появление в Уголовном Кодексе РК норм об организованных группах и преступных сообществах требует пересмотра подходов к уголовно-правовому понятию «бандитизм».

2. Уголовно - правовая характеристика состава бандитизма