Анализ судебно - следственной практики показывает, что неправильная квалификация преступлений прежде всего является следствием недостаточно четкого представления правоохранительными органами того, по каким признакам эти преступления отграничиваются от других, внешне схожих с ними деяний. В связи с этим вопросы разграничения таких смежных преступлений имеют важное практическое значение. При разграничении бандитизма от других преступлений, следует особо обратить внимание на обстоятельства, образующие признаки бандитизма.

Правильное применение уголовного закона непосредственным образом связано с укреплением законности и правопорядка в стране и действенной борьбой с преступностью. Назначение справедливого наказания как средство исправления и предупреждения преступлений невозможно без правильной квалификации содеянного.

Во избежание ошибок при квалификации преступлений органы уголовного преследования и суд должны устанавливать совокупность объективных и субъективных признаков преступления и определять их соответствие признаком конкретной уголовно-правовой нормы Особенной, а иногда и Общей части Уголовного кодекса.

По мнению В.А. Сергиевского, «квалификация преступлений - это установление и юридическое закрепление точного и полного соответствия фактических признаков совершенного деяния и признаков состава преступления, предусмотренных нормой Особенной части Уголовного Кодекса» [21, c. 10].

Правила квалификации преступлений, в том числе бандитизма, предполагают решение вопросов, связанных с отграничением их от смежных преступлений. В.Н. Кудрявцев рассматривает весь процесс квалификации в последовательном отграничении признаков совершенного деяния от элементов других смежных составов преступлений. Это разграничение преступлений есть обратная сторона их квалификации [22, c. 163]. Исходя из данного определения, нами будет рассмотрено разграничение бандитизма с таким смежным преступлением, как разбой.

При разграничении бандитизма от других преступлений, следует особо обратить внимание на обстоятельства, образующие признаки бандитизма.

Бандитизм и разбойное нападение, совершенное по предварительному сговору группой лиц с применением оружия, отличаются между собой совокупностью признаков, характеризующих эти преступления. При этом для бандитизма обязательным является наличие устойчивой связи между участниками банды, организованности их действий, подготовка и планирование преступлений, а также вооруженность. Разграничивать указанные составы следует также и по цели совершения преступлений: при бандитизме целью является нападение на граждан или организации, при разбое обязательно присутствует корыстный мотив и целью является хищение чужого имущества.

Разграничение бандитизма и вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, - не новая проблема в теории уголовного права. В статье 179 Уголовного кодекса Республики Казахстан предусматриваются два квалифицирующих признака: разбой, совершенный с применением оружия (пункт «г» часть 2), и разбой, совершенный организованной группой (пункт «а» часть 3). При совпадении указанных квалифицирующих признаков при совершении разбоя неизбежно в следственной и судебной практике возникает конкуренция норм квалифицировать совершенное преступление как разбой, совершенный вооруженной организованной группой, или как бандитизм, поскольку часть 1 статьи 237 Уголовного кодекса Республики Казахстан определяет банду как устойчивую вооруженную группу.

В настоящее время в юридической литературе нет единого взгляда на данный вопрос. Так одни авторы считают, что грань между бандитизмом и разбоем практически стирается, если разбой совершает организованная группа (особо квалифицирующий признак), оснащенная оружием. В этих случаях разграничить разбой и бандитизм практически невозможно [23, c. 65]. Некоторые авторы делают попытку разграничить рассматриваемые составы. Авторы считают, что по действующему Уголовному кодексу названные преступления все же можно различить по ряду признаков: бандитизм - эта всегда применение оружия, а разбой может быть совершен и без оружия; разбой может быть совершен одним лицом, а бандитизм - только вооруженной группой; при разбое, в отличие от бандитизма, может применяться не только оружие, но и другие предметы, используемые в качестве такового; специальным признаком банды является создание вооруженной группы для совершения нападений, и в отличие от разбоя признаком бандитизма является устойчивость [24, c. 281].

При разграничении данных составов следует помнить об обязательных признаках банды. Для бандитизма обязательным является наличие устойчивой связи между участниками банды, организованность их действий, подготовка и планирование преступлений, а также вооруженность [25, c. 35].

В случаях, когда сплоченная и устойчивая группа вооружена кухонными ножами, то независимо от длительности ее преступной деятельности и характера совершаемых преступлений, содеянное ими следует квалифицировать как разбой, так как отсутствует оружие в собственном смысле этого слова.

Кроме того, указанные составы разграничиваются также по цели совершения преступления, поскольку при бандитизме целью является нападение на граждан или организации, а при разбое обязательно присутствует корыстный мотив и целью является хищение чужого имущества [26, c. 74].

Следует также отметить, что бандитизм представляет собой опасную форму соучастия с более строгими условиями уголовной ответственности не только для организаторов, руководителей, но и членов банды. Поскольку бандитизм является формальным составом преступления, то преступление считается оконченным с момента создания устойчивой вооруженной группы (банды) либо с момента участия в ней или в совершенных ею нападениях [27, c. 342].

Разбой, в отличие от бандитизма, признается оконченным преступлением только с момента совершения нападения.

Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 года «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» в пункте 18 дает следующее пояснение: если по делу установлена, что лица специально договаривались о создании устойчивой организованной преступной группы, обсуждали вопрос о вооруженности и приобретали оружие, намечали цели нападения на граждан и организации, совершали такие преступления, то в таких случаях действия виновных следует квалифицировать как по соответствующей части статьи 237 Уголовного кодекса Республики Казахстан, так и по соответствующим статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за совершенные преступления. В иных случаях, при отсутствии данных о создании устойчивой вооруженной преступной группы, нападение на граждан и организации, совершение других преступлений группой лиц по предварительному сговору и с применением оружия следует квалифицировать только по статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за эти преступления [18, c. 8].

Таким образом, для разграничения разбоя и бандитизма необходимо учитывать следующие различия:

-разбой является преступлением против собственности, а бандитизм посягает на основы государственного управления в области общественной безопасности и отнесен к главе «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка»;

-бандитизм считается оконченным преступлением со времени организации банды, а разбой - с момента совершения нападения;

-бандитизм предполагает наличие вооруженного сообщества (банды), тогда как разбой может быть совершен невооруженной группой или одним лицом;

-разбой всегда совершается с целью завладения чужим имуществом, а бандитизм кроме корысти может преследовать и другие цели (уничтожение имущества, убийство, изнасилование).

Бандитизм и разбойное нападение, совершенное по предварительному сговору группой лиц с применением оружия, отличаются между собой совокупностью признаков, характеризующих эти преступления. При этом для бандитизма обязательным является наличие устойчивой связи между участниками банды, организованности их действий, подготовка и планирование преступлений, а также вооруженность. Если по делу согласно разъяснениям нормативного постановления № 2 Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» от 21 июня 2001 года, установлено что лица специально договорились о создании устойчивой организованной преступной группы, обсуждали вопрос о вооруженности и приобрели оружие, намечали цели нападения на граждан и организации, совершили такие преступления, то в таких случаях действия виновных следует квалифицировать как по соответствующей части статьи 237 Уголовного кодекса Республики Казахстан, так и по соответствующим статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за совершенные преступления. В иных случаях, при отсутствии данных о создании устойчивой вооруженной преступной группы, нападение на граждан и организации, совершение других преступлений группой лиц по предварительному сговору и с применением оружия следует квалифицировать только по статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за эти преступления.

В бандитизме признаки состава иные: создание устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан или организации, а также руководство ею или участие в такой группе. В вооруженном разбое, совершенном организованной группой, всегда устанавливается корыстная направленность - цель хищения чужого имущества. В составе бандитизма цели деятельности шире: нападение на граждан или организации. Само такое нападение более опасно, так как представляет угрозу не только для собственности граждан, но и для их личной безопасности, нормального функционирования государства, коммерческих или иных организаций. В настоящее время и среди ученых нет единства во взглядах на этот вопрос. В учебнике уголовного права, изданном Саратовским юридическим институтом МВД России совместно с Саратовской государственной академией права в 2008 году, авторы разных глав решают его неодинаково.

Так, автор главы о преступлениях против собственности Г. Верина считает, что грань между разбоем и бандитизмом практически стирается, если разбой совершает организованная группа (особо квалифицирующий признак), оснащенная оружием. Таким образом, автор признает, что разграничить бандитизм и разбой в этих случаях практически невозможно.

В главе этого же учебника о преступлениях против общественной безопасности и общественного порядка, написанной А. Красиковым, делается попытка разграничить рассматриваемые составы. Автор считает, что по действующему Уголовному Кодексу названные преступления все же возможно различить по ряду признаков: бандитизм - это всегда применение оружия, а разбой может быть совершен и без оружия; разбой может быть совершен одним лицом, а бандитизм - только вооруженной группой; при разбое, в отличии от бандитизма может применяться не только оружие, но и другие предметы, используемые в качестве такового; специальным признаком банды является создание вооруженной группы для совершения нападений; и в отличие от группы разбойников банда - это устойчивая группа [28, с. 189, 304].

На наш взгляд, предпринятая А. Красиковым попытка разграничить бандитизм и разбой, совершенный организованной вооруженной группой, представляется не вполне удачной. Дело в том, что, обозначив вначале одну проблему, в ходе аргументации он произвел подмену тезиса: первоначально проблема была обозначена как необходимость отличать бандитизм от вооруженного группового разбоя, а доказывание идет другого тезиса - отличие бандитизма от разбоя вообще. Кроме того, в рассуждениях содержится принципиальная ошибка, заключающаяся в том, что А. Красиков считает, что в отличие от группы разбойников банда - устойчивая группа, а группа разбойников, продолжая мысль автора, устойчивой быть не может. Эта позиция нуждается в дополнительных разъяснениях.

Если провести разграничение бандитизма и разбоя по элементам состава преступления, то объектом бандитизма является общественная безопасность, объектом же разбоя является собственность. С объективной стороны бандитизм характеризуется созданием устойчивой вооруженной группы (банды), руководством такой группой, участием в устойчивой вооруженной группе (банде) или в совершаемых ею нападениях. Разбой же характеризуется нападением, соединенным с насилием, опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению, или с угрозой непосредственного применения такого насилия. Состав бандитизма является оконченным с момента создания банды, тогда как разбой окончен с момента нападения с целью хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия. Бандитизм требует наличие оружия у членов банды, а при разбое необходимо применение оружия, а не только его наличие, кроме того, при разбое могут быть использованы в качестве оружия предметы, собственно оружием не являющиеся, но используемые в качестве оружия. Разграничивать указанные составы следует также по цели совершения преступлений: при бандитизме целью является нападение на граждан илы организации, при разбое обязательно присутствует корыстный мотив и целью является хищение чужого имущества. Субъектом бандитизма является вменяемое лицо достигшее шестнадцатилетнего возраста, ответственность же за разбойное нападение наступает с четырнадцати лет (часть 2 статья 15 Уголовного кодекса Республики Казахстан).

Проведя анализ сопоставляемых составов преступлений и суммировав все существующие точки зрения по данному вопросу, можно сделать вывод, что к числу основных критериев разграничения бандитизма от группового разбоя следует отнести совокупность признаков устойчивого и вооруженности, характеризующих бандитизм. Совокупность указанных признаков, как устойчивость, характерная для вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, вне сочетания с вооруженностью не может признаваться критерием разграничения бандитизма и разбоя. При этом вооруженность является конструктивным признаком бандитизма, без которого нет указанного состава преступления. Разбой же может и не быть связан с использованием оружия, а его наличие здесь выступает только в качестве квалифицирующего признака. Содержание указанного признака при бандитизме также существенно отличается от вооруженности при разбойном нападении. Состав бандитизма предполагает наличие оружия в собственном смысле этого понятия, и не требуется его применения в процессе нападения. Состав же вооруженного разбоя законодатель связывает только с применением или угрозой применения оружия, каковым могут признаваться и другие предметы, используемые в качестве такового.

Различие бандитизма от группового вооруженного разбоя необходимо проводить и по такому важнейшему признаку субъективной стороны, как цель совершения преступления: нападение на граждан или организации про бандитизме, хищение чужого имущества - при разбойном нападении.

Анализируя критерии разграничения сопоставляемых составов преступления, можно сделать вывод, что состав бандитизма по степени общественной опасности является более тяжким преступлением, чем разбой, однако это обстоятельство не учтено законодателем при описании санкций указанных норм.

В этой связи автором обосновывается положение о том, что санкция статьи 237 Уголовного Кодекса нуждается в совершенствовании и приведении в соответствие как между собой, так и с санкциями статьи 179 Уголовного Кодекса.

При разграничении бандитизма от вымогательства, совершенного по предварительному сговору группой лиц, следует иметь в виду, что при бандитизме насилие выступает средством совершения преступления, в частности нападение сопровождается немедленным завладением имуществом потерпевшего, а при вымогательстве насилие является лишь формой воздействия и служит для подкрепления угрозы применить насилие в будущем на потерпевшего, как месть за отказ выполнить требование вымогателей, и может иметь место не только в отношении самого потерпевшего, но и в отношении его близких.

Следует проводить его по следующим критериям:

- по объекту посягательства а также по предмету, каковым при вымогательстве могут выступать не только имущество, но и право на имущество и действия имущественного характера, в тот числе которые потерпевший должен совершить в будущем в пользу вымогателя;

- по признаку нападения, который не свойственен вымогательству и является обязательным для состава бандитизма;

- по цели насилия и моменту применения насилия. При вымогательстве, в отличие от бандитизма, оно выступает как средство завладения имуществом или правом на него в будущем, и может иметь место значительно позже, как месть за отказ выполнить требование преступников, и применяться не только в отношении лица, которому предъявляются незаконные требования передачи имущества, но и в отношении его близких, либо выражаться в оглашении о них позорящих сведений;

- по моменту окончания преступлений, по моменту передачи имущества, когда при бандитизме имущество изымается в момент нападения а при вымогательстве - передается значительно позже, а также по признаку вооруженности, который не является обязательным для состава вымогательства. При разграничении бандитизма от вымогательства, совершенного по предварительному сговору группой лиц следует иметь в виду, что при бандитизме насилие выступает средством совершения преступления, в частности нападение сопровождается немедленным завладением имуществом потерпевшего, а при вымогательстве насилие является лишь формой воздействия и служит для подкрепления угрозы применить насилие в будущем на потерпевшего, как месть за отказ выполнить требование вымогателей, и может иметь место не только в отношении самого потерпевшего, но и в отношении его близких.

По делам о взяточничестве необходимо дать определение квалифицирующего признака взятки - вымогательства, поскольку часть 2 статья 311 Уголовного Кодекса предусматривает получение взятки должностным лицом за незаконные действия (бездействие). Вымогательство также является незаконным действием. Требуется разграничение этих понятий - получение взятки за незаконные действия и путем вымогательства.

Также нужно обратить внимание на важность неукоснительного соблюдения принципа индивидуализации ответственности при назначении наказания лицам, виновным в совершении преступлений в составе организованной преступной группы, банды и преступного сообщества.

Следует тщательно выяснять и учитывать все обстоятельства дела и данные о личности подсудимых, их роль и степень участия в организации и деятельности преступной группы, тяжесть последствий, наступивших в результате совершенных ими действий и другие, имеющие значение при назначение наказания.

Разграничение бандитизма с составом преступного сообщества (преступной организации), участия в преступном сообществе (статья 235 Уголовного Кодекса) предлагается считать следующие критерии: - признак сплоченности, когда преступное сообщество представляет собой более высоко организованную преступную структуру, более совершенную иерархию, поскольку оно может состоять из отдельных структурных подразделений, а также из объединения организаторов и руководителей организованных групп;

- признак вооруженности, являющийся конструктивным признаком состава бандитизма, и не обязательным - в преступном сообществе;

- цель нападения на граждан или организации, характерную для банды, в отличие от преступного сообщества, а также ограниченная категория преступлений, ради которых создается преступное сообщество - тяжкие и особо тяжкие, независимо от того, совершены они в процессе нападения или нет.

Судебная практика применения норм Уголовного Кодекса РК и Уголовно - процессуального Кодекса РК показывает, что часть статей и их пунктов нуждаются в уточнениях и разъяснениях, дабы не допускались непреднамеренные ошибки. Статьей 237 Уголовного Кодекса предусмотрена ответственность за бандитизм. В связи с рассмотрением дел данной категории полагаем: необходимо четко разграничить понятия «банда» и «организованная преступная группа», «преступное сообщество» («преступная организация»), «незаконное военизированное формирование».

Элементом банды является вооруженность. В связи с этим необходимо дать определение понятию «вооруженность банды», поскольку, исходя из диспозиции данной статьи, вооруженность является одним из элементов данного состава преступления.

Уголовно-процессуальный Кодекс отличается от ранее действовавшего тем, что в него заложены наиболее значимые положения, которые определили его новизну и актуальность. Таковыми являются:

1) обеспечение средствами правосудия защиты прав и свобод человека и гражданина;

2) разделение функции обвинения, защиты и рассмотрения дела по существу, обеспечение реальной состязательности и равноправия сторон;

3) придание нового статуса суду;

4) оптимизация процесса предварительного расследования по уголовному делу;

5) сужение сферы действия принципа публичности уголовного преследования;

6) качественно новая регламентация вопросов доказательственного права.

Нельзя сказать, что применение именно судами этих основных положений идет в полном объеме. Возможно, это связано с непродолжительным временем действия нового уголовно-процессуального законодательства и практика еще не наработана.

Например, такой насущный вопрос, как обеспечение мер безопасности участников процесса, о чем говорится в статьях 100, 101 Уголовно - процессуального Кодекса Республики Казахстан. Не секрет, что по многим делам процессы срываются в связи с отказом граждан, являющихся свидетелями или потерпевшими, явиться в суд. Последние опасаются за свою жизнь, жизнь своих близких со стороны родственников подсудимых либо просто не хотят неприятностей. Однако суды в таких случаях в целях безопасности вышеуказанных граждан никаких мер не принимают, ибо отсутствует механизм претворения в жизнь требований указанных статей.

Изучение уголовных дел, рассмотренных судом по части 2 статьи 237 Уголовного Кодекса, показывает, что при предъявлении обвинения формально перечисляются объективные признаки данного преступления, не раскрывается, какие конкретные действия расценены как участие в банде, не приводятся убедительные доказательства, свидетельствующие об организации банды и участии в ней.

В заключении данного параграфа следует определить признаки по которым производится разграничение бандитизма от ряда составов преступлений.

Для разграничения разбоя и бандитизма необходимо учитывать следующие различия:

- разбой является преступлением против собственности, а бандитизм посягает на основы государственного управления в области общественной безопасности и отнесен к главе «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка»;

- бандитизм считается оконченным преступлением со времени организации банды, а разбой - с момента нападения;

- бандитизм предполагает наличие вооруженного сообщества (банды), тогда как разбой может быть совершен невооруженной группой или одним лицом;

- разбой всегда совершается с целью завладения чужим имуществом, а бандитизм кроме корысти может преследовать и другие цели (уничтожение имущества, убийство, изнасилование).

Для разграничения вымогательства и бандитизма необходимо учитывать следующие различия:

- по объекту посягательства а также по предмету, каковым при вымогательстве могут выступать не только имущество, но и право на имущество и действия имущественного характера, в тот числе которые потерпевший должен совершить в будущем в пользу вымогателя;

- по признаку нападения, который не свойственен вымогательству и является обязательным для состава бандитизма;

- по цели насилия и моменту применения насилия. При вымогательстве, в отличие от бандитизма, оно выступает как средство завладения имуществом или правом на него в будущем, и может иметь место значительно позже, как месть за отказ выполнить требование преступников, и применяться не только в отношении лица, которому предъявляются незаконные требования передачи имущества, но и в отношении его близких, либо выражаться в оглашении о них позорящих сведений;

- по моменту окончания преступлений, по моменту передачи имущества, когда при бандитизме имущество изымается в момент нападения а при вымогательстве - передается значительно позже, а также по признаку вооруженности, который не является обязательным для состава вымогательства. При разграничении бандитизма от вымогательства, совершенного по предварительному сговору группой лиц следует иметь в виду, что при бандитизме насилие выступает средством совершения преступления, в частности нападение сопровождается немедленным завладением имуществом потерпевшего, а при вымогательстве насилие является лишь формой воздействия и служит для подкрепления угрозы применить насилие в будущем на потерпевшего, как месть за отказ выполнить требование вымогателей, и может иметь место не только в отношении самого потерпевшего, но и в отношении его близких.

Разграничение бандитизма с составом преступного сообщества (преступной организации), участия в преступном сообществе (статья 235 Уголовного Кодекса) предлагается считать следующие критерии:

- признак сплоченности, когда преступное сообщество представляет собой более высоко организованную преступную структуру, более совершенную иерархию, поскольку оно может состоять из отдельных структурных подразделений, а также из объединения организаторов и руководителей организованных групп;

- признак вооруженности, являющийся конструктивным признаком состава бандитизма, и не обязательным - в преступном сообществе;

- цель нападения на граждан или организации, характерную для банды, в отличие от преступного сообщества, а также ограниченная категория преступлений, ради которых создается преступное сообщество - тяжкие и особо тяжкие, независимо от того, совершены они в процессе нападения или нет.

3. Криминологическая характеристика бандитизма