Предпринимательское право

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. ПП как самостоятельная учебная дисциплина

Изучение ПП как учебной дисциплины состоит в обучении основам правового механизма регулирования ПД как комплекса имущ. отношений: ее субъектами, объектами, основаниям возникновения, осуществлению прав; договорным обязательствам в ПД; защите прав и др., а также в выработке навыков применения законодательства при решении правовых вопросов, возникающих в деятельности предпринимателей.

ПП как учебная дисциплина отражает основные аспекты ПР как ПД, так и деятельности предпринимателей.

ПР ПД строится на основе содержания изучаемой юр.науки, отрасли права и одноименной отрасли законодательства, которые служат основным материалом для формирования систематизированного комплекса знаний, навыков и умений будущих специалистов.

ПП, представляет собой совокупность ПН, регулирующих П отношения, тесно с ним связанные иные отношения, в том числе некоммерческие, отношения, а также отношения по гос. регулированию хозяйствования в целях обеспечения интересов гос. и общества.

В курсе изучения ПП рассматриваются следующие вопросы:

1. регулирования Дпредприятия; 2. правовое положение субъектов хоз. Д;

3. порядок регистрации и гарантии хоз. Д; 4. Гос. поддержка ПД;

5. фонды поддержки; 6. свободные эк. зоны; 7. несостоятельность (банкротство);

8. ОПФ ЮЛ и другие вопросы.

2. Основные концепции регулирования Потношений и взглядов на ПП как отрасль права

Концепция ПП впервые появилась около ста лет назад за рубежом. Затем эта концепция была воспринята советскими учеными-юристами. Например, А. Г. Гойхбарг полагал, что ГП -- это всегда частное право и существует как противоположность публичному праву. Когда граница между публичным и частным правом исчезает, то исчезает и ГП -- ему на смену приходит хоз.право.

В 20-е годы в период НЭПа берет свое начало «двухсекторная теория». Основоположник этой теории П. И. Стучка считал, что из двух существовавших в экономике секторов -- социалистического и частного -- первому суждено развиваться и упрочиваться, а второму уготовано скорое отмирание. В соответствии с этим должно было развиваться хоз. право, обслуживающее социалистический сектор.

К началу 30-х гг. ХХ в.,в период уже безраздельного господства социалистического сектора в экономике, наука стала снова рассматривать вопрос о хоз.праве и его оформлении, упорядочении, введении в обиход правовых начал хозяйствования. Возник вопрос о месте гражданина и его имущества и права наследования, так как ГП, рассчитанное на НЭПовский период развития общества, как будто закончило свое существование вместе с частным сектором. Появляется новая школа единого ХП ,в соответствии с которой гражданин должен занять место в системе хоз.связей. Все имущ. Отнош., как между гражданами, так и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого ХП, основным источником которого должен стать Хоз. кодекс.

В 50-е гг. ХХ в. дискуссия о концепции ХП возобновилась. Хоз.законодательство стали рассматривать как комплексное образование, выступающее внешним проявлением, формой сложного взаимодействия норм различных отраслей социалистического права в регулировании разных сторон хоз.Д.

В 90-е годы в России начался переход от плановой к рыночной экономике, от одной эк. системы к другой. Придание законного статуса ПД, многообразие форм собственности, в том числе возрождение частной собственности, появление различных ОПФ ПД, возведение в ранг принципов свободы договора в противовес директивному планированию -- все это потребовало изменения сложившейся ранее концепции.

Сегодня в отечественной правовой науке представлены, в основном, две концепции ПР ПД: монистическая и дуалистическая.

Сторонники монистической концепции (В. С. Мартемьянов, И. В. Дойников, В. В. Лаптев) считают, что ПП, -- самостоятельная отрасль права со своим предметным единством. Эта отрасль представляет собой совокупность норм, регулирующих ПО и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по гос.рег. эк.

дуалистическая концепция (Е. А. Суханов). Дуализм заключается в том, что частноправовые отношения между юридически равноправными товаропроизводителями регулируются единым ГП, а отношения по организации и руководству ПД -- админ.и тесно связанными с ним отраслями права (финансовым, налоговым и др.

Противоречивость формирования современной концепции Пзаконодательства связано, на взгляд автора с рядом основополагающих (для концепции) проблем, возникших в правовой науке после распада Советского Союза.

Первая из них -- исключение идеологических и ценностных аспектов из современной политико-правовой доктрины. Современный подход предполагает, что теория права должна быть свободной по отношению к любой идеологии, и только тогда может быть реализован действительно научный подход, однако, как хорошо известно, «жить в обществе и быть свободным от общества невозможно». Исключение идеологического компонента в ПП приводит лишь к формальным логическим построениям, лишенным живой практики.

Вторая проблема, определяющая противоречивость формирования концепции ПП -- кризис российской правовой доктрины, начавшийся в середине 80-х годов прошлого века и сопровождавшийся отказом от формационного подхода в определении гос.и права и теоретическим удалением на второй план тесной диалектической гегелевской связи права и экономики, хотя «ХД -- категория изначально экономическая) .

Следующей, очень важной проблемой, является современная модель хозяйствования и необходимость кардинального ее реформирования. Существующая в настоящее время модель хозяйства не может удовлетворить большинство слоев общества. Современная модель основывается на чрезмерной эксплуатации человеческих и природных ресурсов -- она не в состоянии продуктивно и долговременно работать. Строить концепцию ПП для такой модели не имеет смысла.

Таким образом, первоначально необходимо разработать и начать внедрение продуктивной модели рыночного хозяйствования, а затем на этой основе строить концепцию современного ПП.

3. Взаимодействие частного и публичного права в регулировании ПД

Для ПП основной вопрос принципиального характера заключается в том, существуют ли какие-либо особенности, определяющие специфику ПП, ПР ПД с точки зрения деления права на частное и публичное.

С первой точки зрения "частное и публичное право во всех развитых правопорядках продолжают существовать как две самостоятельные, независимые ветви ПР, как два различных типа правового воздействия на ОО.

Со второй точки зрения "повышенное внимание все же должно быть уделено ЧП, ибо оно (наряду и в сочетании с правами человека) выражает основные процессы, связанные со становлением системы субъективных прав, открывающих гарантированный простор для собственной активной деятельности людей, их творчества, инициативы, дерзаний».

Приведенные точки зрения свидетельствуют о том, по существу, приоритет ЧП, в том числе и при регулировании ПД.

Существует на этот счет и иная позиция. "в целом можно отметить бесспорное усиление роли публичного права в его новом виде в современных общественных процессах". Причисляется эк. законодательство к тем его отраслям, которые можно отнести к публичному праву.

Представляется, что специфика ПП, ПР ПД, а также ПЗ находит выражение в сочетании, взаимодействии ЧП и ПП интересов, ЧП и ПП средств, ЧП и ПП отношений. В этом и заключаются особенности ПП, ПР ПД с точки зрения деления права на частное и публичное.

"Для содержания норм ХП характерно сочетание элементов ПП и ЧП характера. Такое различение норм носит эвристический, научно-классификационный характер, что не является отражением отраслевой структуры системы права и законодательства. ПП и ЧП начала используются в различных отраслях права и законодательства.

Данный вывод подтверждается содержанием нормативных актов, регулирующих отношения в различных сферах ПД.

Договор, бесспорно, является одним из основных правовых средств ЧП. Он широко применяется в ПД, при этом, однако, публично-правовое воздействие на договорные отношения при осуществлении ПД достаточно ясно. Так, многие соглашения при осуществлении ПД строятся в соответствии с Типовыми договорами, утверждаемыми ГО. Например, постановлением Пр РФ N 625 - Примерный договор на представление интересов гос. в органах управления акционерных обществ (хоз.товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплены в фед. собственности .

Примеры показывают, что само ЧП средство в некоторых случаях приобретает ПП характер, будучи санкционированным гос. в лице его органов.

П оборот, по существу представляющий собой совокупность ГП сделок в сфере ПД, не может в большинстве случаев осуществляться без использования публично-правовых средств и форм. Так, в соот. со ст.46 Закона об ООО крупная сделка может быть заключена и является действительной лишь в случае принятия общим собранием участников решения о ее совершении, за исключением случаев, предусмотренных законом. В этой сфере ПД непосредственно и тесно соприкасаются и взаимодействуют ПП и ЧП средства регулирования, ПП и ЧП отношения.

Публично-правовые средства регулирования ПД прямо оказывают соот.влияние на содержание ЧП средств. Без учета этого обстоятельства применение ЧПсредств будет неполным, а возможно, и ошибочным.

В свою очередь ЧП средства непосредственно используются в ПП отношениях при осуществлении ПД. Так, в соответствии с НК РФ по заявлению заинтересованного лица ему может быть предоставлен налоговый кредит, который оформляется договором установленной формы между соот.упол.органом и налогоплательщиком.

По существу, можно утверждать, что многие ЧП средства трансформируются в частнопубличные правовые средства и широко используются при регулировании ПД.

Особенно четко видно взаимодействие ПП и ЧП средств регулирования ПД при осуществлении поставок продукции для фед. Гос. нужд. Даже договор приобретает особое название - гос. контракт. Сторонами данного договора являются гос. заказчик и соот. организации, при этом гос. заказчики утверждаются Пр РФ. Основа заключения гос. контрактов - фед. целевые программы. Финансирование поставок продукции для фед. Гос. нужд, в том числе фед. оборонного заказа, осущ. в соот. с бюджетным законодательством РФ.

ПР ПД с использованием как ЧП, так и ПП средств осуществляется НА, носящими комплексный характер, вкл. нормы как ЧП, так и ПП.

Все законодательство о банкротстве пронизано нормами как ПП, так и ЧП. Данное положение подтверждается анализом законодательства о несостоятельности (банкротстве), в котором содержится значительное число норм процессуальных, т.е. ПП.

Следует также иметь в виду особенности правового положения некоторых субъектов ПД. Правоспособность ряда коммерческих организаций носит специальный характер, что определяется нормами публичного права. Так, кредитные организации в соответствии с Законом о банках не могут заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

особенность ПД:1. что она представляет собой сферу взаимодействия частных и публичных интересов, в связи с чем ее регулирование осуществляется с использованием ПП и ЧП средств. 2. При осуществлении ПД ЧП и ПП средства неразрывно взаимодействуют. При этом ПП средства, как правило, предшествуют применению ЧП. 3. Единство и взаимодействие ЧП и ПП средств основывается на использовании общих категорий и понятий, разработанных в теории права, таких как норма права, запреты, разрешения, ответственность и т.д. 4. Субъекты ЧП и ПП отношений, часто совпадают в одном лице. Так, РФ, ее субъекты, МО, являясь субъектами ПП, одновременно могут выступать, и часто выступают, в качестве субъектов ЧП.

Происходит сближение ЧП и ПП сфер регулирования, что выражается, в частности, в значительном повышении роли суда в разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров при применении ПП средств, например обжалование действий ГО при отказе в выдаче лицензии.

Широкое применение ПП средств ПР ПД нельзя рассматривать как гос.вмешательство в ЧП отношения.

ЧП не может существовать без ПП, поскольку нормы ПП гарантируют эффективное применение норм ЧП, а ЧП средства обеспечиваются, гарантируются ПП средствами.

Наука ПП имеет в качестве своего объекта изучения закономерности ПР ПД, в том числе связанные с взаимодействием ЧП И ПП средств регулирования ПО.

4. Предпринимательские правоотношения как предмет гражданского права

ПП - совокупность норм, регулирующих ПО и тесно связанные с ними иные, в том числе, некоммерческие отношения, а также отношения по гос.рег.эк. в целях обеспечения интересов гос. и общества. Основу предмета составляют отношения, связанные с ПД.

Из приведенного в ГК РФ понятия ПП, можно выделить следующие признаки, характеризующие ПД:

1.получение прибыли, как цель деятельности; 2.самостоятельность предпринимателя;

3.предпринимательский риск; 4. Имущ. Ответ. предпринимателя; 5. Осущ.деятельности лицами, зарег.в качестве предпринимателей.

Дискус.в юр. литературе является вопрос о том, является ли ПП самостоятельной отраслью или составляет часть ГП, а ПО подлежат регулированию ГП методами.

На сегодняшний день представлены две основные концепции регулирования ПО.

. Монистическая концепция. ПП (ХП) - это самостоятельная отрасль права.

. Дуалистическая концепция. Горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться ГП, а «вертикальные» отношения предпринимателей с ОГВ - административным правом.

ПП является комплексным образованием, регулирующим особого рода отношения в сфере хозяйствования: хоз.-имущ., хоз.-управленческие и внутрихоз. Как комплексное образование ХП не имеет собственного предмета и метода правового развития. Оно формируется и развивается на стыке ППи ЧП и представляет собой нормативный массив, включающий в себя нормы разных отраслей права, функционально связанных между собой. В соответствии с п.1 ст.2 ГК отношения с участием лиц, осуществляющих ПД, составляют предмет ГЗ. При этом Кодекс с учетом особенностей указанных отношений в необходимых случаях выделяет их регулирование. В предмет хоз.ведения нельзя включать противоположные хоз.-имущ.(гр.) и хоз.-управ.отношения. Регулироваться эти отношения также будут методами различных отраслей права.

5. Предпринимательские правоотношения, как разновидность гражданского правоотношения. Элементы. Признаки

ПО - ОО в сфере ПД, а также тесно связанные с ними некоммерческие отношения, включая отношения по гос.регу. рыночной экономики.

Эти отношения подразделяются на две группы:

1.ПО (горизонтальные, т.е. предприниматель -- предприниматель);

2.некоммерческие (вертикальные, т.е. предприниматель -- орган управления).

Обе группы вместе образуют ХП отношения единый ХП оборот.

В основе горизонтальных (имущ.) - юр.равенство сторон. Их права и обязанности, как правило, возникают из договора.

Во вторую группу -отношения хотя и некоммерческого характера, но тесно связанные с ПО, например в связи с образованием предприятия (предпринимателя), лицензированием и т.д. Сюда включаются отношения по гос. рег.эк., ПР качества продукции, товаров и услуг, ценообразования и т.д.

В сфере эк. обе группы тесно взаимодействуют, взаимосвязь и взаимозавис. НА и нормативных предписаний, регул.отношения хозяйствования и управления ими.

Особенностью ПО по срав.с ГПОявляется субъектный состав. По суб.составу отношения, регулируемые ГК РФ, включают граждан, ЮЛ, РФ, субъекты РФ и МО.

В ПО основным является понятие «хоз. субъект» -- лицо, осущ. ПД.

Существенным в понимании предпринимательства является норма ч. 2 ст. 34 К РФ, опред. ПД как разновидность ЭД. Д, направ., на систем.получение дохода.

ПД отличается рядом признаков, что позволяет говорить о ПДкак о понятии более узком, чем понятие «ХД».

Основными и обязательными признаками ПД являются:

1) самостоятельность; 2) наличие цели, заключающейся в получении прибыли;

3) систематический характер получения прибыли;4) хозяйственный риск; 5) факт гос. рег. участников.

Отсутствие любого из признаков означает, что Д не является предпринимательской.

1. ПД может осуществляться как самим собственником, так и субъектом, управляющим его имуществом на правах хоз. ведения с установлением пределов такого ведения собственником имущества.

Самост.в организации производства дополняется коммерческой свободой. Субъект ПД определяет пути и способы реализации своей продукции, выбирает контрагентов. Эк.связи закрепляются договорами. Важное условие коммерческой свободы -- свободное ценообразование. Предприниматель имеет полную самост.в том смысле, что над ним нет инстанции, выдающей команды: что делать, как и сколько. Однако он не свободен от рынка, от его жестких требований. Поэтому можно го­ворить лишь об определенных рамках самостоятельности.

2.ПД имеет своей целью получение прибыли, которая является продуктом специфического человеческого ресурса -- предпринимательских способностей. Во-первых, проявление инициативы для производства товаров и услуг, во-вторых, принятие решений по управлению фирмой, организации труда и, в третьих, внедрение инноваций. Имущ. Ответст.-- это его обязанность претерпеть неблагоприятные имущ. последствия, обуслов­ленные допущенными с его стороны правонарушениями. Размер ее зависит от ОПФ.

3. Систематичность характеризуется длительностью и регулярностью получения прибыли. Признаком ПЭО является хоз. риск. Риск постоянно сопутствует бизнесу и формирует особый способ мышления и поведения, психологию предпринимателя. Риск -- это возможные неблаг.имущ.последствия деятельности предприн., не обусловленные какими-либо упущенными возможностями с его стороны. Рисковый характер деятельности не только может привести к банкротству, но и оказаться пагубным для имущ. интересов граждан и организаций. ГК РФ предусматривает повышенную имущ. Ответ.П за нарушение им своих обязательств, если у него не будет доказательств того, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие действия непреодолимой силы. П отвечает за риск своим имущ., но не только им. Возможны также утраты, влияющие на его статус на рынке труда и капитала (конкурентоспособность, проф.репутация, психологическая оценка и др.).

5. Гос. рег.участников ПД -- ю.факт, предшествующий началу осущ.ПД. Суб. ПД для получения статуса П должны быть зарег.в этом качестве. Занятие систематической деятельностью по извлечению прибыли без гос.рег. влечет за собой ЮО.

ПД могут заниматься как ЮЛ, так и граждане. Среди ЮЛ этим правом в полной мере пользуются ком.организа­ции. Однако на некоторые виды деятельности (транспортной, юр., аптечной) ком. организация должна получить лицензию.

Определенные виды лицензируемой ПД ­ ком.организации могут осуществлять только как исключительные (например, по органи­зации биржевой торговли), или они признаются несовместимыми с другими видами деятельности (например, банковская). Имеются виды деятельности, на которые установлена монополия гос.предприятий (производство и торговля оружием).

Некоторые виды ПД могут осуществлять только ЮЛ (дилерская деятельность на рынке ценных бумаг, банковская). Приступить к ПД можно с момента гос. рег. Отказ в гос. рег.допускается только в случаях нарушения установленного порядка образова­ния ЮЛ или несоответствия его учредительных документов закону. Отказ в гос. рег., а так­же уклонение от нее могут быть обжалованы в суде.

6. Предпринимательская деятельность: определение признаки

Понятие ПД содержится в ст. 2 ГК РФ.

Под ПД- самостоятельная, осущ. на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарег. в установленном законом порядке.

Выделяют некоторые признаки ПД.

1. Систематичность, то есть осущ.ПД в течение определенного периода. Однако законодатель не определяет четких критериев систематичности. Поэтому для квалификации ПД применяют такие критерии, как:

- доля прибыли от осуществления ПД в общих доходах лица;

- размеры прибыли;

- получение ее определенное количество раз за какой-либо отчетный период и др.

2. Самостоятельность, которая включает в себя две составляющие:

а) организационная самост. - возможность самостоятельно принимать решения в процессе ПД (волевой характер);

б) имущ.самост.наличие у предпринимателя обособленного имущества для осуществления ПД. Рисковый характер ПД. Риск - вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата.

3. Самост. Имущ. Ответ. П. Пределы такой ответственности зависят от ОПФ осуществления ПД.

4. Легализованный характер. Наличие специального субъекта (предпринимателя) т.е. лица, зарег.в этом качестве в установленном законом порядке. ПД может осуществляться только лицами, зарег. в установленном законом порядке. Осуществление ПД без ГР является правонарушением (ст. 14.1 КоАП ст. 171 УК)

5. Направленность на систематическое получение прибыли. Под прибылью понимают доходы, уменьшенные на величину расходов. При этом важна именно цель деятельности лица, а не факт получения прибыли. Деятельность, направленная на получение прибыли, но приносящая убытки, также является предпринимательской.

6. Извлечение дохода от определённой Д: продажи товаров, оказание услуг, выполнение работ, получения доходов от использования имущ.(например сдача помещения в аренду) и объектов интеллектуальной собственности предпринимателя.

7. Профессионализм - признак, предполагающий наличие у предпринимателя определенных знаний и навыков. В настоящее время такое требование закреплено в отношении далеко не всех видов ПД (в основном наличие определенного образования требуется при осуществлении лицензируемых видов деятельности).

7. Предпринимательская деятельность как самостоятельная деятельность ее участников

В первую очередь, это значит, что предприниматель осуществляет свою деятельность непосредственно от своего имени, по собственной воле и в собственных интересах.

Он самостоятельно (но с учетом ПН) определяет ход и варианты развития своей деятельности, принимает юр.и эк. значимые решения, использует материальные, людские и другие ресурсы для достижения поставленной цели, а также реализует право на защиту своих интересов в суде.

Незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность ИП или ЮЛ не допускается и может влечь УО.

Самостоятельность - это один из признаков ПД, осуществляемой любой фирмой независимо от ее вида и формы собственности. Она может быть имущ. и организационной. Имущ. - наличие у собственника собственных фин.ресурсов, необходимых для начала своего дела, дальнейших капиталовложений в него и выполнения обязательств по отношению к партнерам и клиентам фирмы, т.е. имущ. Ответ. перед ними. Организ. , - принятие самост. решений от имени компании (выбор вида деятельности, структуры организации, ее партнеров, учредителей и т.д.).

Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Предприятия, действующие на праве хоз. ведения, также имеют значительную имущ.самостоятельность, однако уже ограниченную законом и договором с собственником. И наконец, принадлежность имущества на праве оперативного управления дает наименьший простор для проявления предприн.инициативы.

Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права.

Вместе с тем самостоятельность предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые норы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок.

Следует отметить, что признак самостоятельности отличает ПД от трудовой. Заключив ТД, работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять возложенные на него обязанности, соблюдать трудовую дисциплину. Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможно, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.

8. Риск осуществления предпринимательской деятельности: определение предпринимательского риска и способы его выражения

ПД имеет рискованный характер, т.е. осуществляется ее субъектами на свой риск.

Риск свойствен любой сфере человеческой деятельности, поскольку множество факторов и условий влияет на положительный или отрицательный исход принимаемых индивидами решений, риск предпринимателя связан как с объективной стороной его функционирования во внешней среде, так и с субъективной природой человека, воздействием личностных качеств на его деятельность .

В настоящее время в рамках теории ПД акцентируется внимание на неизбежности экономическою риска, что обусловлено действием объективных законов рынка, свободой предпринимательства и конкуренцией.

Экономисты считают предпринимательский риск экономической категорией, количественно и качественно отражающей неопределенность исхода намеченной к осуществлению предпринимательской деятельности, степень успеха или неуспеха предпринимателя (фирмы) по сравнению с заранее планируемыми результатами .

В юридической литературе риск в предпринимательской деятельности рассматривается как вероятность недостижения запланированного или ожидаемого положительного результата, равно как и возможность отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они ни состояли.

Выделяются отдельные виды предпринимательского риска -- коммерческий, финансовый, кредитный, валютный, инвестиционный, технический, моральный (например, риск утраты деловой репутации) и т.д.

Предпринимательский риск может быть связан с утратой по меньшей мере четырех позиций, влияющих на статус предпринимателя на рынке труда и капитала:

а) имущественного положения;

б) конкурентоспособности;

в) профессиональной репутации;

г) психологической оценки

Таким образом, риск является неотъемлемым и необходимым признаком предпринимательской деятельности, “оборотной стороной медали” ее самостоятельности.

Понятие риска широко используется в нормах международного частного права, регулирующих предпринимательскую деятельность

Минимизации негативных последствий риска предпринимательской деятельности призван служить институт страхования. В соответствии с положениями ГК РФ могут быть застрахованы следующие имущественные интересы:

- риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества

-риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам -- риск гражданской ответственности

-риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов -- предпринимательский риск

9. Систематичность в извлечении прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности

ПД направлена на систематическое получение прибыли.

Необходимо отметить, что получение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не необходимым ее результатом, т.е. если в результате предпринимательской деятельности прибыль не получена и предприниматель оказался в убытке, то и такая экономически неэффективная деятельность не перестает быть предпринимательской.

Понятие “прибыль” соединяет в себе экономические и правовые аспекты.

В экономической теории прибыль рассматривалась и как порождение производства, поскольку при обмене созданного товара на деньги кроме оплаты всех расходов возникает еще “нечто”, являющееся компенсацией предпринимателю за риск; и как предпринимательская зарплата и как приращенная форма прибавочной стоимости

Единого легального правового определения понятия “прибыль” действующее законодательство не содержит. Так, НК РФ понимает прибыль как разницу между полученным доходом и произведенными расходами. Определение прибыли содержится в ст. 247 НК РФ , посвященной объекту налогообложения и порядку исчисления облагаемой прибыли, в соответствии с которой объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Действующее законодательство определяет виды расходов, уменьшающих полученный доход.

В иных отраслях права при оценке результатов предпринимательской деятельности зачастую используется понятие “доход”, а не “прибыль”. Так, ст. 171 УК РФ устанавливается ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением дохода в крупном или в особо крупном размере. При этом квалификация деяния, предусмотренного указанной статьей, по мнению судебных органов, должна происходить исходя из понимания дохода как разницы между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате такой деятельности, а по мнению многих исследователей, она исходит из понимания законодателем дохода как суммы поступлений от реализации продукции без учета каких-либо расходов

Таким образом, можно констатировать необходимость дальнейшей разработки понятия “прибыль” применительно к предпринимательской деятельности (В то же время в литературе нередко утверждается, что отличительной чертой предпринимателя является новый тип мотивации -- потребность достигать (добиваться) успеха. В данном случае успех рассматривается намного шире, чем прибыль

Систематичность предпринимательской деятельности относится также к квалифицирующим признакам.

Понятие “систематичность” действующее законодательство не содержит. Наука же предпринимательского права к определению систематичности подходит с нескольких позиций. Так, при определении систематичности получения прибыли предлагается применять различные критерии. Например, одни ученые предлагают устанавливать систематичность деятельности на основании выявления доли дохода от той или иной деятельности в структуре доходов данноголица); другие - определяют систематичность на основании такого критерия, как длительность, протяженность во времени деятельности, направленной на получение прибыли; третьи считают, что необходимым свойством предпринимательской деятельности является постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции производятся в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени ; что предпринимательская деятельность складывается из ряда повторяющихся действий, на постоянной основе

Признак систематичности реализуется в совокупности в двух аспектах. Во-первых, в систематичности самой предпринимательской деятельности, иными словами, она должна осуществляться постоянно. Во-вторых, в систематичности получения прибыли.

При этом необходимо отметить, что в предпринимательском праве, не всегда действуют количественные критерии, применимые при характеристике систематичности в других отраслях права. Здесь системность операций следует толковать как их единство, неразрывность, охваченность одной целью

10. Роль и значение ФЗ «О гос. Рег. ЮЛ и ИП» для участников предпринимательских ПО

Отношения, связанные с государственной регистрацией юридических лиц, урегулированы ГК РФ, Федеральным законом от 8 августа 2001 г № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (в ред. от 23.12.2010 г.), нормами специального законодательства (об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о производственном кооперативе и др.).

Государственная регистрация - заключительный этап создания коммерческой организации. Она имеет правоустанавливающее значение.

Под государственной регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей понимаются акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с законодательством (ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Цели государственной регистрации субъектов предпринимательства:

- осуществление государственного контроля за ведением хозяйственной деятельности;

- проведение налогообложения;

- получение государственных сведений статистического учета для осуществления мер государственного регулирования экономики;

- предоставление всем участникам гражданского оборота, государственным органам, органам местного самоуправления информации о субъектах предпринимательской деятельности и т.д.

Процедура государственной регистрации юридических лиц включает в себя перечисленные ниже этапы.

1. Представление документов в регистрирующий орган, в качестве которого Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» (в ред. от 16.09.2003 г.) определило налоговые органы РФ.

Для регистрации создаваемой организации необходимо представить следующие документы:

1) заявление о государственной регистрации с подтверждением соответствия учредительных документов требованиям законодательства, достоверности сведений, соблюдения порядка учреждения юридического лица, оплаты уставного (складочного) капитала, уставного (паевого) фонда. Подпись заявителя должна быть нотариально удостоверена;

2) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством РФ;

3) учредительные документы юридического лица (подлинники или нотариально удостоверенные копии);

4) выписка из реестра иностранных юридических лиц ответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя;

5) документ об уплате государственной пошлины.

Регистрирующий орган не вправе требовать представления других документов, кроме установленных законом. Документы представляются уполномоченным лицом непосредственно или почтовым отправлением.

Датой представления документов является день их получения регистрирующим органом. В этот же день заявителю выдается расписка в получении документов с указанием перечня и даты их получения регистрирующим органом.

2. Проведение правовой экспертизы документов осуществляет регистрирующий орган в целях установления соответствия документов требованиям законодательства как по форме, так и по содержанию.

Государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

По итогам экспертизы государственный служащий Федеральной налоговой службы (далее - ФНС России) РФ составляет заключение о соответствии (несоответствии) документов установленным требованиям.

3. Принятие решения о государственной регистрации юридического лица является основанием внесения соответствующей записи в государственный реестр, которое осуществляется путем присвоения организации очередного номера в журнале регистрации поступающих документов, проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице учредительных документов, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию.

4. Выдача заявителю документа (регистрационного свидетельства), подтверждающего факт внесения записи в государственный реестр, осуществляется в срок не позднее одного дня с момента государственной регистрации юридического лица.

В соответствии со ст. 23 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» отказ в государственной регистрации допускается в случае:

а) непредставления необходимых для государственной регистрации документов;

б) представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган;

в) в иных случаях, указанных в законе (п. 2 ст. 20 или п. 4 ст. 22.1 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Отказ в государственной регистрации юридического лица по мотивам нецелесообразности не допускается.

Решение об отказе в государственной регистрации должно быть принято не позднее срока, установленного для государственной регистрации (пять рабочих дней) и должно содержать основания отказа.

Решение об отказе в государственной регистрации направляется лицу, указанному в заявлении о государственной регистрации, с уведомлением о вручении такого решения и может быть обжаловано в судебном порядке.

11. Сроки, место гос.рег. участников ППО. Документы предоставляемые для гос.рег. участрников ППО

Сроки и место государственной регистрации

1. осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган

2. ЮЛ осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о ГР постоянно действующего ИО, в случае отсутствия такого ИО - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени ЮЛ без доверенности.

3. ИП осуществляется по месту его жительства.

Документы, представляемые при ГР создаваемого ЮЛ

При ГР создаваемого ЮЛ в регистрирующий орган представляются:

а) подписанное заявителем заявление о ГР по форме, утвержденной уполномоченным Пр РФ ФОИВ. В заявлении подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством РФ требованиям к учредительным документам ЮЛ данной ОПФ, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для ГР документах, заявлении о ГР, достоверны,

б) решение о создании ЮЛ в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством РФ;

в) учредительные документы ЮЛ в двух экземплярах. Экземпляр данных документов на бумажном носителе с отметкой регистрирующего органа выдается заявителю либо его представителю, действующему на основании нотариально удостоверенной доверенности и предоставившему такую доверенность или ее копию, верность которой засвидетельствована нотариально, регистрирующему органу, или направляется по почте при указании заявителем на необходимость получения и способа получения данных документов при направлении.

г) выписка из реестра ин.ЮЛ соот.страны происхождения или иное равное по юр. силе доказательство юр. статуса ин.ЮЛ - учредителя;

д) документ об уплате государственной пошлины.

Документы, представляемые при регистрации ЮЛ, создаваемого путем реорганизации

1. При ГР ЮЛ, создаваемого путем реорганизации (преобразования, слияния, разделения, выделения), в регистрирующий орган представляются следующие документы:

а) подписанное заявителем заявление о ГР каждого вновь возникающего ЮЛ, создаваемого путем реорганизации, по форме, утвержденной уполномоченным ПрРФ ФОИВ. В заявлении подтверждается, что учредительные документы созданных путем реорганизации ЮЛ соот. установленным законодательством РФ требованиям к учредительным документам ЮЛ данной ОПФ, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах и заявлении о ГР, достоверны, что передаточный акт или разделительный баланс содержит положения о правопреемстве по всем обязательствам вновь возникшего ЮЛ в отношении всех его кредиторов, что все кредиторы реорганизуемого лица уведомлены в письменной форме о реорганизации и в установленных законом случаях вопросы реорганизации ЮЛ согласованы с соответствующими ГО и (или) органами МСУ;

б) учредительные документы ЮЛ в двух экземплярах , один из которых с отметкой регистрирующего органа выдается заявителю либо его представителю, действующему на основании нотариально удостоверенной доверенности и предоставившему такую доверенность или ее копию, верность которой засвидетельствована нотариально, регистрирующему органу, или направляется по почте. Экземпляр данных документов на бумажном носителе с отметкой регистрирующего органа выдается заявителю либо его представителю, действующему на основании нотариально удостоверенной доверенности и предоставившему такую доверенность или ее копию, верность которой засвидетельствована нотариально, регистрирующему органу, или направляется по почте при указании заявителем на необходимость получения и способа получения данных документов при направлении предусмотренных настоящей статьей документов в регистрирующий орган;

г) договор о слиянии

д) передаточный акт или разделительный баланс;

е) документ об уплате государственной пошлины;

ж) документ, подтверждающий представление в тер. орган ПФ РФ сведений.

з) документ, подтверждающий присвоение выпуску или выпускам акций государственного регистрационного номера или идентификационного номера, в случае, если юридическим лицом, создаваемым путем реорганизации, является акционерное общество. Требования к форме указанного документа устанавливаются Банком России;

Статья 21. Документы, представляемые для ГР при ликвидации ЮЛ

1. Для ГР в связи с ликвидацией ЮЛ в регистрирующий орган представляются следующие документы:

а) подписанное заявителем заявление о ГР по форме, утвержденной уполномоченным ПрРФ ФОИВ. В заявлении подтверждается, что соблюден установленный ФЗ порядок ликвидации ЮЛ, расчеты с его кредиторами завершены и вопросы ликвидации ЮЛ согласованы с соответствующими ГО и (или) МО в установленных ФЗ

б) ликвидационный баланс;

в) документ об уплате государственной пошлины;

г) документ, подтверждающий представление в территориальный орган ПФ РФ сведений (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования"

2. ГР в связи с ликвидацией ЮЛ в случае применения процедуры в деле о банкротстве ЮЛ осуществляется на основании определения АС о завершении конкурсного производства, поступившего в регистрирующий орган из АС путем направления указанного определения заказным письмом с уведомлением о вручении либо в электронной форме с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.

Статья 22.1. Порядок ГР ФЛ в качестве ИП

1. При ГР ФЛ в качестве ИП в регистрирующий орган представляются:

а) подписанное заявителем заявление о ГР по форме, утвержденной уполномоченным ПрРФ ФОИВ;

б) копия основного документа ФЛ, регистрируемого в качестве ИП (в случае, если ФЛ, регистрируемое в качестве ИП, является гражданином РФ);

в) копия документа, установленного ФЗ или признаваемого в соответствии с МД РФ в качестве документа, удостоверяющего личность ин.гражданина, регистрируемого в качестве ИП (в случае, если ФЛ, регистрируемое в качестве ИП, является ин. гражданином);

г) копия документа, предусмотренного ФЗ или признаваемого в соответствии с МД РФ в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства, регистрируемого в качестве ИП (в случае, если ФЛ, регистрируемое в качестве ИП, является лицом без гражданства);

д) копия свидетельства о рождении ФЛ, регистрируемого в качестве ИП, или копия иного документа, подтверждающего дату и место рождения указанного лица в соответствии с законодательством РФ или МД РФ (в случае, если представленная копия документа, удостоверяющего личность ФЛ, регистрируемого в качестве ИП, не содержит сведений о дате и месте рождения указанного лица);

е) копия документа, подтверждающего право ФЛ, регистрируемого в качестве ИП, временно или постоянно проживать в РФ (в случае, если ФЛ, регистрируемое в качестве ИП, является иностранным гражданином или лицом без гражданства);

ж) подлинник или копия документа, подтверждающего в установленном законодательством РФ порядке адрес места жительства ФЛ, регистрируемого в качестве ИП, в РФ (в случае, если представленная копия документа, удостоверяющего личность ФЛ, регистрируемого в качестве ИП, или документа, подтверждающего право ФЛ, регистрируемого в качестве ИП, временно или постоянно проживать в РФ, не содержит сведений о таком адресе);

з) нотариально удостоверенное согласие родителей, усыновителей или попечителя на осуществление ПД ФЛ, регистрируемым в качестве ИП, либо копия свидетельства о заключении брака ФЛ, регистрируемым в качестве ИП, либо копия решения органа опеки и попечительства или копия решения суда об объявлении ФЛ, регистрируемого в качестве ИП, полностью дееспособным (в случае, если ФЛ, регистрируемое в качестве ИП, является несовершеннолетним);

и) документ об уплате государственной пошлины;

к) справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданная ФЛ, регистрируемому в качестве ИП, в порядке и по форме, которые устанавливаются ФОИВ, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и НП регулированию в сфере внутренних дел (в случае, если данное ФЛ намерено осуществлять определенные виды ПД в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, перечень которых утверждается ПрРФ).

л) решение комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав, созданной высшим ИОГВ субъекта РФ, о допуске к ПД в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних .

12. Основания для отказа в гос.рег. участников ППО

Отказ в государственной регистрации

1. Отказ в ГР допускается в случае:

а) непредставления заявителем определенных настоящим ФЗ необходимых для ГР документов, за исключением предусмотренных настоящим ФЗ и иными ФЗ случаев предоставления таких документов (содержащихся в них сведений) по межведомственному запросу регистрирующего органа или органа, который в соответствии с настоящим ФЗ или ФЗ, устанавливающими специальный порядок регистрации отдельных видов ЮЛ, уполномочен принимать решение о ГР ЮЛ;

б) представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган;

г) несоблюдения нотариальной формы представляемых документов в случаях, если такая форма обязательна в соответствии с ФЗ;

д) подписания неуполномоченным лицом заявления о ГР или заявления о внесении изменений в сведения о ЮЛ, содержащиеся в ЕГРЮЛ

е) выхода участников ООО из общества, в результате которого в обществе не остается ни одного участника, а также выхода единственного участника ООО из общества;

ж) несоответствия наименования ЮЛ требованиям ФЗ;

и) получения от ФОИВ, осуществляющего функции по ГР прав на недвижимое имущество и сделок с ним, информации об отсутствии сведений, подтверждающих ГР перехода права собственности на имущественный комплекс унитарного предприятия или на имущество учреждения, если документ, подтверждающий ГР перехода права собственности на имущественный комплекс унитарного предприятия или на имущество учреждения, не представлен заявителем по собственной инициативе;

к) несоответствия сведений о документе, удостоверяющем личность гражданина РФ, указанных в заявлении о ГР, сведениям, полученным регистрирующим органом от органов, осуществляющих выдачу или замену таких документов;

л) получения регистрирующим органом возражения ФЛ относительно предстоящего внесения данных о нем в ЕГРЮЛ;

м) если в течение срока, установленного для ГР, но до внесения записи в соотв.гос. реестр или принятия решения об отказе в ГР в регистрирующий орган поступит судебный акт или акт судебного пристава-исполнителя, содержащие запрет на совершение регистрирующим органом определенных регистрационных действий;

н) если ФЛ - учредитель (участник) ЮЛ, являющегося коммерческой организацией, или ФЛ, регистрируемое в качестве ИП, на основании вступившего в силу приговора суда лишено права заниматься ПД на определенный срок и такой срок не истек;

о) если лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ЮЛ (в том числе от имени управляющей организации), является ФЛ, в отношении которого имеется вступившее в силу постановление по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым указанному лицу назначено административное наказание в виде дисквалификации, и срок, на который она установлена, не истек;

п) если в отношении ИП, являющегося управляющим ЮЛ, имеется вступившее в силу постановление по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым указанному лицу назначено административное наказание в виде дисквалификации, и срок, на который она установлена, не истек;

с) неисполнения ЮЛ в процессе реорганизации обязанности уведомить кредиторов в

у) неисполнения ЮЛ при уменьшении уставного (складочного) капитала обязанности уведомить кредиторов

1.1. Наличие судебного спора о размере доли или части доли в уставном капитале ООО либо о принадлежности доли или части доли конкретному лицу, а также иных споров, связанных с содержанием сведений об ООО, подлежащих внесению в ЕГРЮЛ, не является основанием для отказа в ГР.

2. Решение об отказе в ГР должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на нарушения

3. Решение об отказе в ГР должно быть принято не позднее срока, установленного статьей 8 настоящего Федерального закона для ГР.

4. Решение об отказе в ГР принимается регистрирующим органом в срок, предусмотренный для ГР, и в течение одного рабочего дня, следующего за днем его принятия, в соответствии с указанным заявителем в представленном при ГР заявлении, уведомлении или сообщении способом получения документов выдается заявителю либо его представителю, действующему на основании нотариально удостоверенной доверенности и предоставившему такую доверенность или ее копию, верность которой засвидетельствована нотариально, регистрирующему органу, или направляется по почте. Если заявителем не указан способ получения документов, регистрирующий орган направляет решение об отказе в ГР по указанному заявителем почтовому адресу.

13. Профессионализм участников ППО как признак ПД

Профессионализм - признак, предполагающий наличие у предпринимателя определенных знаний и навыков. В настоящее время такое требование закреплено в отношении далеко не всех видов предпринимательской деятельности (в основном наличие определенного образования требуется при осуществлении лицензируемых видов деятельности). Однако в качестве обязательного он указан в законодательстве Германии, Франции и др.

Признак профессионализма предпринимательской деятельности. Раскрывая понятие профессионализма предпринимателя, данный признак "состоит в: